盧　荻　向滟瑋

[摘 要]在05-07年的大牛市，中國股市呈現(xiàn)出前所未有的炙熱。在股指所向披靡之時(shí)，“一夜暴富”的各路神話也不絕于耳，在這繁榮之勢下，一場股市瘟疫也在日益蔓延，各種違規(guī)違法行為屢禁不止，而對(duì)于這些行為的認(rèn)定，確實(shí)也存在著種種困難，這些問題都需要制度的完善和市場的規(guī)范來解決。

[關(guān)鍵詞]內(nèi)幕交易 證券交易 認(rèn)定

內(nèi)幕交易和市場操縱可以讓少數(shù)人迅速成為巨富，卻也可以使大量無辜的公司和個(gè)人投資者破產(chǎn)。雖然《證券法》和《刑法》都有關(guān)于內(nèi)幕交易的規(guī)定，但現(xiàn)實(shí)生活中，對(duì)于內(nèi)幕交易的稽查，證監(jiān)會(huì)也指出了其取證難、認(rèn)定難這兩大問題。

一、內(nèi)幕交易的概念

內(nèi)幕交易是指內(nèi)幕人員和以不正當(dāng)手段獲取內(nèi)幕信息的其它人員違反法律、法規(guī)的規(guī)定，泄露內(nèi)幕信息，根據(jù)內(nèi)幕信息買賣證券或者向他人提出買賣證券建議的行為。從性質(zhì)上來講，內(nèi)幕交易是一種典型的證券欺詐行為。

內(nèi)幕交易是證券市場不完善不健全的體現(xiàn)，它反過來也在危害著證券市場的運(yùn)作。首先，內(nèi)幕交易違反了證券市場的“三公”原則，侵犯了投資公眾的平等知情權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)益；其次，內(nèi)幕交易損害了上市公司的利益；再次，內(nèi)幕交易擾亂了證券市場，乃至整個(gè)金融市場的運(yùn)行秩序。這些違規(guī)違法行為的違規(guī)成本相對(duì)較低，在巨大利潤的引誘下，許多人在政策的空缺點(diǎn)上鋌而走險(xiǎn)。我國的證券市場并不完善，很多制度體系呈現(xiàn)出滯后和空缺的局面。比如對(duì)內(nèi)幕人員的界定，目前形勢的反展使得“內(nèi)幕人”的概念不斷擴(kuò)大，不僅是上市公司、證券基金公司中的特殊人員，對(duì)于市場內(nèi)幕人員、政府內(nèi)幕人員以及其他任何有可能獲得內(nèi)幕信息的各種類型的人員都應(yīng)納入“內(nèi)幕人員”的范圍，甚至連證監(jiān)會(huì)自身，在很多情況下亦是亟需自律的內(nèi)幕人員。

二、內(nèi)幕交易的認(rèn)定

從一般的理論上來講，如何正確判定內(nèi)幕交易行為的構(gòu)成有三個(gè)基本要件：其一，存在著交易行為；其二，該交易行為系內(nèi)幕人員或非內(nèi)幕人員所為；其三，該交易行為系內(nèi)幕人員或非內(nèi)幕人員利用內(nèi)幕信息而進(jìn)行的。據(jù)此，認(rèn)定內(nèi)幕交易行為應(yīng)該包括三個(gè)具有遞進(jìn)關(guān)系的行為。首先，行為人必須把握內(nèi)幕信息。這是從事內(nèi)幕交易行為的基本前提。其次，行為人必須進(jìn)行有關(guān)證券交易。假如行為人僅知曉內(nèi)幕信息，但沒有從事任何證券交易行為，則談不上內(nèi)幕交易行為。再次，行為人的交易行為是利用內(nèi)幕信息進(jìn)行的。這是內(nèi)幕交易行為的最終行為。假如行為人雖知悉內(nèi)幕信息并利用了該信息，但并沒有進(jìn)行證券交易，或雖進(jìn)行了有關(guān)證券交易，但與其所知悉的內(nèi)幕信息無關(guān)，則不構(gòu)成內(nèi)幕交易行為。

在實(shí)際生活中，對(duì)內(nèi)幕交易的認(rèn)定卻并不是如此簡單的。首先，內(nèi)幕信息指的是尚未公開的信息，該怎樣理解信息的未公開性呢？關(guān)于信息的公開，許多國家采用形式與實(shí)質(zhì)綜合的標(biāo)準(zhǔn)。一般來說，衡量證券信息是否公開，有兩個(gè)主要考慮因素：一是是否符合規(guī)范的公開形式，二是是否為市場所消化。在英美國家的立法看來，即使符合公開的形式要件，信息也不一定成為公開信息。只有等到該信息融入市場，被市場吸收和消化后，才能構(gòu)成法律上的公開。據(jù)“有效市場理論”，某項(xiàng)信息一旦被相當(dāng)數(shù)量的投資人知悉，相關(guān)公司的股票價(jià)格便會(huì)很快地產(chǎn)生變動(dòng)。反過來看，當(dāng)股票的市場價(jià)格發(fā)生變動(dòng)，也就意味著某一信息已經(jīng)為市場所吸收。由此，在英美等國，便引出了前述“市場消化理論”或“融入市場理論”。一般情況下，法院必須考慮“內(nèi)部人”是否在公司公布了信息后，等待了相當(dāng)一段時(shí)間以使投資人獲悉和消化，然后才在市場上交易。而我國《證券法》中對(duì)“未公開”的含義和標(biāo)準(zhǔn)未做出規(guī)定，可見相關(guān)的法律制度有待完善。其次，在取證方面也有難題。一是在賬戶的利用上，像以前那種用直系親屬或者配偶賬戶的情況已不多見，實(shí)際控制人和賬戶所有者的關(guān)系更為間接。再有，如今內(nèi)幕信息的傳遞變得更加隱蔽。內(nèi)幕信息的泄露可以是口頭上的泄漏，如何劃分兩個(gè)人之間的交談，究竟是普通的談話還是在泄露內(nèi)幕信息。在07年，中國證監(jiān)會(huì)集中發(fā)布六項(xiàng)法律性文件(其中一項(xiàng)為征求意見稿)，其中首次提出舉證責(zé)任倒置概念。舉證責(zé)任倒置概念認(rèn)為舉證責(zé)任應(yīng)該更多的由被調(diào)查人來承擔(dān)，其原則就是推定過錯(cuò)。在這種舉證原則下，被調(diào)查者需要舉出大量理由證明自己并沒有犯罪。

在此，通過列舉董正清的“中國券商內(nèi)幕交易第一案”具體談內(nèi)幕交易的認(rèn)定。06年，廣發(fā)證券原總裁董正清將廣發(fā)證券借殼延邊公路上市這一內(nèi)幕信息泄露給董德偉和趙書亞，二人利用該內(nèi)幕信息大量買賣延邊公路股票，分別獲利人民幣5000多萬元和101.73萬元。09年1月廣州市天河區(qū)法院一審判決，董正青犯泄露內(nèi)幕信息罪，判處有期徒刑四年，并處罰金300萬元。董德偉和趙書亞因犯內(nèi)幕交易罪，分別判處有期徒刑四年，并處罰金2500萬元和一年零九個(gè)月，罰金100萬元。三名被告均不服判決，當(dāng)庭表示將提起上訴。三者認(rèn)為自己無犯罪行為，并稱之所以購買股票是基于技術(shù)分析。上訴理由還包括了檢方未能提供董正青如何向董德偉泄露內(nèi)幕信息的證據(jù)，即電話錄音。

在此案中，首先值得關(guān)注的是三名被告之間的關(guān)系，從社會(huì)關(guān)系上講，董德偉和趙書亞分別是董正清的弟弟和同學(xué)，三者存在聯(lián)系。在2002年7月至2006年4月，董正青一直擔(dān)任廣州格瑞實(shí)業(yè)有限公司的股東。2004年3月，廣州格瑞通過拍賣的方式獲得廣發(fā)證券2.45%股權(quán)，購買這筆股權(quán)的資金，正是來自董德偉，共計(jì)3000余萬元。這并不是一筆小數(shù)目，可見，被告之間的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系也是非常密切的。此外，三者案件發(fā)生之后的表現(xiàn)也值得懷疑。2007年6月30日，尚未被逮捕的趙書亞曾以證人的身份接受了詢問。在筆錄中，他稱董德偉曾提出串謀作偽證，虛構(gòu)趙向他本人借款4150萬元操縱延邊公路股票的事實(shí)。而趙在首次庭審中說這樣做是為了使董德偉回避超比例持倉。被告做偽證改證言，可見其心里有鬼。另外，被告所提的證據(jù)不足聽起來也很可笑。泄露內(nèi)幕信息的方式多種多樣，缺少電話錄音根本算不上證據(jù)不足。

最終廣州中院認(rèn)為，董正青的供述及董德偉買賣延邊公路股票的異常交易、事后向中國證監(jiān)會(huì)作偽證等客觀行為相互印證，足以證實(shí)董正青向董德偉泄露內(nèi)幕信息、董德偉利用該內(nèi)幕信息買賣股票的事實(shí)。同樣，董正青與趙書亞的供述相互印證，也能證明二人的違法行為。二審中，法院駁回了董正青等的上訴，維持原判。三被告對(duì)審判結(jié)果沒有再做質(zhì)疑，表示接受。

從董正清案可以看到，國家對(duì)證券市場違規(guī)交易的治理和查處是下了狠心的，三名被告對(duì)于證券市場的違規(guī)分子是有震懾作用的。同時(shí)，這個(gè)案子也為今后此類案件的審理提供了參考，算是對(duì)舉證責(zé)任倒置新方法的一個(gè)很好的踐行。不過也要知道，一個(gè)小小的廣發(fā)案僅僅是冰山一角，要真正打擊內(nèi)幕交易還需要不斷努力。

相信通過政府各部門的努力以及我國經(jīng)濟(jì)體制的不斷成熟，結(jié)合這些新方法的推行，證券市場的交易能夠更加規(guī)范更加合理。

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