［內(nèi)容摘要］ 構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)離不開法制，和諧社會(huì)的建設(shè)，首先是制度建設(shè)，建立和完善有中國特色的社會(huì)主義法制，是構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的基礎(chǔ)。沉默權(quán)是犯罪嫌疑人、被告人所享有的一項(xiàng)重要的訴訟權(quán)利，是一個(gè)國家訴訟民主、文明程度的標(biāo)志，同時(shí)也是當(dāng)代世界許多國家刑事司法制度中體現(xiàn)人權(quán)保障的重要內(nèi)容之一。而沉默權(quán)問題是我國刑事司法改革過程中引起廣泛關(guān)注的問題，目前如何在構(gòu)建和諧社會(huì)中確立我國的沉默權(quán)制度仍是刑事訴訟法學(xué)界研究的熱點(diǎn)問題之一。

［關(guān) 鍵 詞］ 和諧社會(huì)；沉默權(quán)；沉默權(quán)制度。

［作者簡(jiǎn)介］ 周京英，廣東司法警官職業(yè)學(xué)院法律系高級(jí)講師，實(shí)體法教研室主任，法律碩士，主要從事刑事法學(xué)研究。

胡錦濤指出，我們所要建設(shè)和追求的社會(huì)主義和諧社會(huì)，應(yīng)該是民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的社會(huì)。構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)離不開法制，和諧社會(huì)的建設(shè)，首先是制度建設(shè)，建立和完善有中國特色的社會(huì)主義法制，是構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的基礎(chǔ)。構(gòu)建這樣的和諧社會(huì)，刑事司法方面的不斷改革和不斷完善正是勢(shì)所必然，其中沉默權(quán)的構(gòu)建應(yīng)引起我們的關(guān)注和重視，有必要在追求和諧社會(huì)的大背景下重新審視沉默權(quán)問題。沉默權(quán)是犯罪嫌疑人、被告人所享有的一項(xiàng)重要的訴訟權(quán)利，是一個(gè)國家訴訟民主、文明程度的標(biāo)志，同時(shí)也是當(dāng)代世界許多國家刑事司法制度中體現(xiàn)人權(quán)保障的重要內(nèi)容之一。在我國確立沉默權(quán)制度必將對(duì)構(gòu)建和諧社會(huì)有著積極而重大的影響。

司法機(jī)關(guān)承擔(dān)著打擊犯罪、保障人權(quán)的法定職責(zé)，兩者是相輔相成、緊密聯(lián)系的矛盾統(tǒng)一體。依法準(zhǔn)確打擊犯罪是保護(hù)人權(quán)，同時(shí)，依法使無辜的人不受刑事追究更是對(duì)人權(quán)的保護(hù)。沉默權(quán)制度構(gòu)建的重要價(jià)值就是使兩者保持平衡和協(xié)調(diào)，尤其是防止司法機(jī)關(guān)利用其強(qiáng)大的國家資源優(yōu)勢(shì)，獲取證據(jù)，特別是犯罪嫌疑人和被告人的口供，使無辜的人受到司法侵害?？陀^地說，目前我國司法機(jī)關(guān)基本上還是能夠做到依法辦案，合法取證，但不可否認(rèn)，濫用職權(quán)、刑訊逼供的現(xiàn)象也時(shí)有發(fā)生，由此導(dǎo)致的冤假錯(cuò)案屢見不鮮，如聞名全國的佘祥林案。這說明司法機(jī)關(guān)過分依賴犯罪嫌疑人或被告人口供來破案和定案的觀念還沒有根本的改變，說明我國刑事訴訟法中對(duì)犯罪嫌疑人和被告人權(quán)利的規(guī)定還應(yīng)做更加科學(xué)合理的完善，司法人員的素質(zhì)和辦案能力還需進(jìn)一步提高。

一、我國確立沉默權(quán)制度的必要性

對(duì)于是否應(yīng)當(dāng)在我國確立沉默權(quán)制度，學(xué)術(shù)界和司法實(shí)踐部門眾說紛紜，基于對(duì)現(xiàn)實(shí)國情的考慮，有的學(xué)者提出現(xiàn)階段賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權(quán)是不合國情的。理由是中國目前犯罪率不斷上升而且有組織犯罪、智能型犯罪日益猖獗，治安形勢(shì)日趨嚴(yán)峻，各地區(qū)偵查機(jī)關(guān)所擁有的技術(shù)裝備普遍落后，如果賦予犯罪嫌疑人沉默權(quán)必然不利于打擊犯罪，因此從我國的現(xiàn)實(shí)國情出發(fā)對(duì)沉默權(quán)這一原則應(yīng)當(dāng)說不。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為在中國的現(xiàn)實(shí)國情下，沉默權(quán)完全可以而且應(yīng)當(dāng)確立。理由是：第一，到目前為止還沒有充分而有力的證據(jù)表明賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權(quán)必然會(huì)不利于打擊犯罪。雖然在西方有學(xué)者認(rèn)為，反對(duì)自我歸罪將同與犯罪作斗爭(zhēng)的公共政策產(chǎn)生不可避免的沖突，但是另一方面，也有學(xué)者指出這種觀點(diǎn)沒有經(jīng)過嚴(yán)密的論證。第二，我國的偵查技術(shù)、偵查裝備雖然普遍落后，但這是相對(duì)于20世紀(jì)90年代西方發(fā)達(dá)國家而言，比起17世紀(jì)的英國和18世紀(jì)的美國，我國現(xiàn)有的偵查技術(shù)和偵查裝備還是要先進(jìn)得多。很明顯，1628年左右英國的偵查技術(shù)是絕對(duì)低于我國現(xiàn)在的這個(gè)時(shí)期。那時(shí)都能根據(jù)其他證據(jù)，而不是倚重口供定案，我們現(xiàn)在還有什么理由抱著口供不放呢？當(dāng)然，我國目前還存在司法資源欠缺、司法人員素質(zhì)低下等客觀條件制約的現(xiàn)實(shí)問題，但這絕不能成為不宜確立沉默權(quán)的理由。

（一）確立沉默權(quán)是建設(shè)和諧社會(huì)和發(fā)展我國刑事司法民主化進(jìn)程的需要

1.和諧社會(huì)首先是一個(gè)法治社會(huì)，沉默權(quán)作為刑事司法程序在依法治國和構(gòu)建和諧社會(huì)中起著重要作用。類似佘祥林冤案的發(fā)生，反映出司法機(jī)關(guān)在刑事司法程序和理念上對(duì)依法治國構(gòu)建和諧社會(huì)還存在一定偏差。社會(huì)主義和諧社會(huì)應(yīng)當(dāng)是公正、平等的社會(huì)。公正是司法的最高價(jià)值。司法公正的基本內(nèi)涵就是要在司法活動(dòng)的過程和結(jié)果中堅(jiān)持體現(xiàn)公平和正義的原則。司法公正既要求法院的審判程序正當(dāng)，也要求法院的審判結(jié)果體現(xiàn)公平正義的精神。它們共同構(gòu)成了司法公正的基本內(nèi)容。在刑事訴訟程序中保護(hù)訴訟參與者（特別是刑事案件的被告人、犯罪嫌疑人）的權(quán)利是實(shí)現(xiàn)社會(huì)安定的應(yīng)有之義。因?yàn)樾淌略V訟中雙方在力量和地位上是不平等的，刑事訴訟的控方是國家檢察機(jī)關(guān)，擁有強(qiáng)大的公共權(quán)力，而被告方在法庭上往往處于弱勢(shì)和不利地位。因此賦予沉默權(quán)實(shí)際上是給犯罪嫌疑人、被告人一個(gè)抗衡偵查和控訴的權(quán)利，使訴訟結(jié)構(gòu)趨于合理化，從而保證控、辨雙方力量對(duì)比的相對(duì)均衡。如果司法不公，效率低下，這不僅會(huì)使社會(huì)的和諧程度下降，甚至可能造成社會(huì)的混亂和動(dòng)蕩。公民的合法權(quán)益得不到保護(hù)，社會(huì)穩(wěn)定就得不到保障，社會(huì)和諧就無從談起。

2.構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)與人權(quán)保障有著不可分割的聯(lián)系。這就要求我們把尊重與保障人權(quán)作為構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的核心任務(wù)，在人權(quán)保障過程中實(shí)現(xiàn)和諧社會(huì)的不斷發(fā)展。訴訟領(lǐng)域中人權(quán)保障突出表現(xiàn)為對(duì)犯罪嫌疑人和被告人的保障，被告人一切權(quán)利的核心是辯護(hù)權(quán)而沉默權(quán)則是被告人行使辯護(hù)權(quán)的有力保障。全國人大常委會(huì)的蔡定劍博士分析說：沉默權(quán)問題，其實(shí)，這是關(guān)系到我們建立司法制度的根本宗旨問題，是為了強(qiáng)化社會(huì)治安，還是為了保障公民權(quán)利？是選擇把保護(hù)人權(quán)放在第一位，還是把維護(hù)社會(huì)治安放在第一位？不同的法律精神，會(huì)導(dǎo)致完全不同的訴訟和司法制度。在一個(gè)法治國家里，建設(shè)司法制度的根本目的就是保障公民權(quán)利。選擇后者必然對(duì)司法人員的行為采取寬容態(tài)度，這等于將每個(gè)公民置于司法權(quán)力的強(qiáng)暴和被剝奪權(quán)利的危險(xiǎn)之中①。隨著依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家的不斷深入，刑事訴訟應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)民主化和公正地確保被追訴者的訴訟權(quán)利。因此，賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權(quán)已成為我國刑事訴訟發(fā)展的必然趨勢(shì)。

3.社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立和完善也要求確立沉默權(quán)制度。在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，商品生產(chǎn)者是獨(dú)立的利益主體，具有獨(dú)立的人格和平等的地位是經(jīng)濟(jì)驅(qū)動(dòng)的內(nèi)在要求。這種內(nèi)在要求反映在政治上，就是廣大人民群眾的民主觀念不斷提高，公民要求自己的各項(xiàng)政治權(quán)利得到保障以及人身權(quán)利、民主權(quán)利不受侵犯。反映到法律關(guān)系上，就是要求建立以權(quán)利為本位的法律機(jī)制，賦予主體相應(yīng)的權(quán)利和平等地位。公民享有的權(quán)利和地位，不僅包含基本的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利，而且還包含在訴訟過程中的各項(xiàng)權(quán)利。

（二）確立沉默權(quán)是與國際接軌和實(shí)行無罪推定原則的要求

1.在沉默權(quán)制度的發(fā)展過程中，仍然面臨著變革與挑戰(zhàn)。許多國家如沉默權(quán)的發(fā)源地英國于1994年修改了《刑事審判和公共秩序法》，對(duì)沉默權(quán)進(jìn)行了限制，但絕不意味著否定嫌疑人的沉默權(quán)。它在刑事訴訟領(lǐng)域的積極作用至今仍然是多數(shù)國家的共識(shí)。我國已是聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》和聯(lián)合國《少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》（北京規(guī)則）的簽字國，對(duì)其中關(guān)于沉默權(quán)的條款并未提出保留意見，表明了對(duì)沉默權(quán)的認(rèn)同，間接地承認(rèn)了這一權(quán)利的合理性，那就應(yīng)該無條件地去履行我們應(yīng)盡的國際義務(wù)，適時(shí)在國內(nèi)法中加以規(guī)定。

2.無罪推定原則是現(xiàn)代刑事訴訟法的一個(gè)核心原則，在《世界人權(quán)宣言》和《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際國約》等一系列國際公約中已得到廣泛承認(rèn)。所以無罪推定原則事實(shí)上成為一條國際性人權(quán)原則。無罪推定原則的核心，要求司法機(jī)關(guān)必須依法定程序提出確定而充分的證據(jù)，全面地收集證據(jù)，防止先入為主和刑訊逼供。根據(jù)無罪推定原則引申出的沉默權(quán)則強(qiáng)調(diào)證明被追訴方有罪的舉證責(zé)任，完全應(yīng)由追訴方承擔(dān)，而且不能因?yàn)楸蛔吩V方沉默從而推導(dǎo)出對(duì)被追訴方不利的證據(jù)。所以，沉默權(quán)制度是無罪推定原則的一個(gè)重要組成部分。我國刑事訴訟法第12條的規(guī)定盡管吸收了無罪推定原則的基本精神，但與世界通行的無罪推定原則還有很大的距離，一方面不符合世界刑事訴訟發(fā)展的潮流，另一方面也與我國參加的聯(lián)合國《少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》等一系列國際條約的相關(guān)規(guī)定不符。所以，我們應(yīng)當(dāng)在刑事訴訟中賦予被追訴方沉默權(quán)，使得我國刑事訴訟法第12條規(guī)定成為名副其實(shí)的無罪推定原則。否則，我們不僅從法律規(guī)定本身在國際人權(quán)保護(hù)的斗爭(zhēng)中陷于被動(dòng)，而且也會(huì)給我們的司法實(shí)踐工作帶來許多問題。

（三）確立沉默權(quán)有利于遏制刑訊逼供，使我國的人權(quán)保護(hù)和執(zhí)法水平有所提高

我國相關(guān)的法律明文規(guī)定禁止刑訊逼供?，F(xiàn)行的刑事訴訟法第43條規(guī)定：“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)?！痹?7刑法中規(guī)定了對(duì)刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言的追究刑事責(zé)任，直至依照故意傷害罪、故意殺人罪從重處罰。由此可見，對(duì)嚴(yán)禁刑訊逼供我國不僅從程序法上做出嚴(yán)格的要求，而且從實(shí)體法上也給予了保障，這說明我國對(duì)此非常重視。司法實(shí)踐中也確實(shí)依法處罰了一些以身試法的司法人員，有的甚至被判死刑。但是，盡管如此，刑訊逼供卻是禁而不止時(shí)有發(fā)生。為此，我們迫切需要從訴訟機(jī)制上落實(shí)嚴(yán)禁刑訊逼供。而沉默權(quán)制度正是適應(yīng)這一需要的最佳選擇。當(dāng)取消被追訴人“如實(shí)陳述義務(wù)后”，被訊問者就有了對(duì)抗刑訊逼供的法定理由。而訊問者對(duì)自己的訊問行為也將三思而后行。只要被訊問者表示將保持沉默，訊問者實(shí)施逼供行為的違法性就有了十分明確的界限。國外的實(shí)踐證明，正是這一界限抵擋了大量的刑訊逼供現(xiàn)象。同時(shí)，實(shí)行沉默權(quán)制度以后，通過刑訊逼供而得出的供述就屬于違法證據(jù)而歸于無效，將不會(huì)被采納。這種從沉默權(quán)制度派生出來的證據(jù)規(guī)則反過來又增強(qiáng)了沉默權(quán)阻止刑訊逼供的力量。因此確立沉默權(quán)有利于提高整體執(zhí)法水平，也有利于提高我國的人權(quán)保護(hù)水平和在國際人權(quán)斗爭(zhēng)中的發(fā)言權(quán)。

二、在我國確立沉默權(quán)規(guī)則包含的內(nèi)容

（一）我國沉默權(quán)的概念

無罪推定原則是現(xiàn)代法治國家普遍承認(rèn)和確立的刑事訴訟的基本原則，是沉默權(quán)的基石，而沉默權(quán)又是無罪推定原則在邏輯上的必然要求。

無罪推定的主要含義應(yīng)當(dāng)包括：（1）提供證據(jù)證明被告人有罪的責(zé)任由控訴方承擔(dān)；（2）被控訴方有辯護(hù)的權(quán)利，但沒有證明自己有罪的義務(wù)，不能因?yàn)楸豢卦V方不能或者沒有證明自己無罪而認(rèn)定被控訴方有罪；（3）控訴方證明被控訴方有罪的證據(jù)必須達(dá)到一定的程度，否則疑罪從無；（4）由審判機(jī)關(guān)對(duì)被控訴方是否有罪作最后的認(rèn)定。由無罪推定的原則的含義，可以得出沉默權(quán)就是指犯罪嫌疑人，被告人在刑事訴訟中針對(duì)審判、檢察和偵查人員的訊問享有拒絕回答或者保持沉默的權(quán)利。

從其內(nèi)容上看，沉默權(quán)包括以下含義：

（1）沉默權(quán)的權(quán)利主體是刑事訴訟中犯罪嫌疑人和被告人。當(dāng)然還包括特定范圍的證人。根據(jù)傳統(tǒng)的容隱制度，下列證人可以拒絕提供證言，享有沉默的特權(quán)。如：被指控人的訂婚人、配偶。被指控人的直系血親或三等以內(nèi)的旁系血親；被指控人現(xiàn)在的直系姻親或者二等以內(nèi)的旁系血親；與被指控人有關(guān)聯(lián)的辯護(hù)人、律師、醫(yī)生及神職人員等。

（2）沉默權(quán)的義務(wù)主體是行使刑事追訴權(quán)的偵查人員、檢察人員、審判人員，偵查人員包括公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)、人民解放軍和人民檢察院中從事刑事偵查的人員。

（3）沉默權(quán)的內(nèi)容是訊問的實(shí)體內(nèi)容有關(guān)有罪、無罪及罪輕與罪重。

（4）沉默權(quán)的表現(xiàn)方式是被訊問人針對(duì)訊問保持沉默或者明確拒絕回答。

（二）我國沉默權(quán)的適用范圍與限制

沉默權(quán)既然是指被告人或犯罪嫌疑人在刑事訴訟的各個(gè)階段針對(duì)審判、檢察和偵查人員的訊問享有拒絕回答或者保持沉默的權(quán)利。那么，沉默權(quán)的適用范圍具體體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

1.沉默權(quán)原則上適用于刑事訴訟中受到刑事指控的所有犯罪嫌疑人與被告人，而且不論其年齡、性別、職業(yè)、種族與其他情況，均享有沉默權(quán)。由于沉默權(quán)是一項(xiàng)非常人格化的權(quán)利，因此，僅適用于自然人，法人和其他社會(huì)組織不得成為主體。

2.沉默權(quán)原則上適用于刑事訴訟中刑事指控的所有罪行。但涉及以下四方面案件不適用沉默權(quán)：（1）貪污賄賂和巨額財(cái)產(chǎn)來源不明的案件；（2）走私、毒品、洗錢、搶劫、雇傭犯罪等共同犯罪及帶有黑社會(huì)性質(zhì)的有組織犯罪；（3）危害國家安全罪和金融詐騙、計(jì)算機(jī)犯罪；（4）公共安全及緊急情況。最后，在以下這些特殊情況下，被訊問人雖然享有沉默權(quán)，但如果其主張沉默權(quán)可能承擔(dān)不利后果：（1）被訊問人在接受訊問時(shí)，出現(xiàn)暴力抗法或者妄圖逃逸且不能做出合理解釋的；（2）偵查機(jī)關(guān)在被訊問人身上、日?；顒?dòng)場(chǎng)所及被抓獲處發(fā)現(xiàn)贓物、可疑痕跡等物證及視聽資料、對(duì)偵查人員的訊問拒絕解釋的；（3）有人指認(rèn)犯罪嫌疑人、被告人即時(shí)犯罪或者逃離犯罪現(xiàn)場(chǎng)的；（4）有證據(jù)證明犯罪嫌疑人、被告人在案發(fā)時(shí)間內(nèi)正在犯罪現(xiàn)場(chǎng)的；

對(duì)以上提問如果被追訴者保持沉默，審判人員和陪審員在審理案件時(shí)可以做出對(duì)被告不利的推論；

3.沉默權(quán)適用的事實(shí)范圍是與案件情況有關(guān)的事實(shí)。包括可能導(dǎo)致負(fù)刑事責(zé)任或加重刑罰處罰的事實(shí)，直接或間接證明犯罪的事實(shí)，也包括可能導(dǎo)致發(fā)現(xiàn)犯罪線索的事實(shí)。但是對(duì)于被訊問人本人的基本情況，如姓名、住址、個(gè)人的其它基本資料，則不適用。

4.沉默權(quán)適用的證據(jù)范圍。主要是言詞證據(jù)。包括口頭和書面陳述，也應(yīng)包括某些實(shí)物證據(jù)。如被要求提供書證、物證等。但是采用一定的手段提取被訊問者的血樣、指紋、聲紋、足跡、體液、攝取其照片、合理的檢查和測(cè)量其身體，精神狀況除外。

（三）沉默權(quán)的告知

所謂沉默權(quán)的告知，就是指在刑事訴訟過程中，司法人員應(yīng)向被指控刑事犯罪的嫌疑人或被告人詳細(xì)說明其所享有的沉默權(quán)的期間和內(nèi)容。

1.告知人：在偵查期間內(nèi)，由公安機(jī)關(guān)的刑事偵查人員或檢察機(jī)關(guān)的檢察員告知；在檢察機(jī)關(guān)起訴期間，由檢察機(jī)關(guān)的檢察員告知；在法院審理期間，由主審法官告知。

2.告知方式：沉默權(quán)的告知可以分為口頭和書面兩種形式?？陬^告知，應(yīng)做筆錄，由被告知人在筆錄上簽名；如果是書面告知，則應(yīng)由被告知人在書面告知卡上簽名，如果被告知人拒絕簽名，可以有兩名告知人在筆錄或告知（卡）上注明，并視為告知。

3.告知內(nèi)容：（1）告知犯罪嫌疑人、被告人對(duì)司法人員的提問有保持沉默的權(quán)利；（2）告知犯罪嫌疑人、被告人，在刑事訴訟中行使沉默權(quán)的同時(shí)，有聘請(qǐng)律師給予其幫助的權(quán)利；（3）告知犯罪嫌疑人、被告人行使沉默權(quán)是法律賦予的一項(xiàng)權(quán)利，被訊問人不會(huì)因行使這項(xiàng)權(quán)利而被做出不利的推論；（4）告知其他有關(guān)事項(xiàng)。

三、我國沉默權(quán)規(guī)則的立法模式

我國的沉默權(quán)應(yīng)采用何種立法模式，學(xué)界有不同的觀點(diǎn)。有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)在審判階段賦予被告人沉默權(quán)，也有的認(rèn)為應(yīng)在起訴階段給予其沉默權(quán)。但多數(shù)認(rèn)為，沉默權(quán)應(yīng)體現(xiàn)在各個(gè)訴訟階段。筆者認(rèn)為，沉默權(quán)是刑事訴訟中的沉默權(quán)。從廣義的刑事訴訟來理解，應(yīng)包括偵查、起訴、審判、執(zhí)行四個(gè)階段。狹義的僅指起訴至審判的訴訟過程。我國刑法訴訟法采用了廣義的刑事訴訟的含義。除執(zhí)行外，對(duì)沉默權(quán)，應(yīng)適用于偵查、審查起訴和法庭審判階段。這也是世界上大多數(shù)國家的通行做法。即在上述階段，訊問犯罪嫌疑人和被告人時(shí)，被訊問人有權(quán)保持沉默，尤其在偵查階段。沉默權(quán)的主要價(jià)值體現(xiàn)在偵查階段，對(duì)偵查程序中犯罪嫌疑人保護(hù)是各國刑事司法制度改革的一項(xiàng)長(zhǎng)期的核心目標(biāo)。②如果在偵查階段犯罪嫌疑人不享有沉默權(quán)的話，那么沉默權(quán)就失去了應(yīng)有的意義，也沒有實(shí)質(zhì)意義。所以，在立法模式上宜采取訴訟全程與案件特殊情況例外相結(jié)合的模式，既被追訴人在偵查起訴，審判全過程享有沉默權(quán)，但針對(duì)某些特殊案件和特殊情況做出例外性的規(guī)定。因此我國選擇的是有限沉默權(quán)制度。

四、我國沉默權(quán)的法律保障機(jī)制

（一）在我國確立沉默權(quán)的制度保障

沉默權(quán)制度的建立是一項(xiàng)系統(tǒng)工程，要達(dá)到良性循環(huán)，需要相關(guān)制度的配套落實(shí)，孤立的引進(jìn)沉默權(quán)制度容易出現(xiàn)問題。從我國目前情況來看，應(yīng)建立和完善以下制度：

1．確立無罪推定原則。我國刑事訴訟法第12條已吸收了無罪推定原則的合理精神。那么，就應(yīng)在刑事訴訟法中進(jìn)一步明確無罪推定原則，確立任何人在未經(jīng)法院判決前，應(yīng)被假定無罪的規(guī)定，這是沉默權(quán)得以實(shí)行的理論基礎(chǔ)和保障。據(jù)此，可將刑事訴訟法第十二條修改為：“任何人在人民法院做出終審判決之前，應(yīng)被視為無罪的人”

2．明確規(guī)定不被強(qiáng)迫自證其罪規(guī)則和沉默權(quán)，禁止因沉默而對(duì)其作不利的推斷，取消刑事訴訟法中“如實(shí)回答”義務(wù)的規(guī)定③。沉默權(quán)的行使與不被強(qiáng)迫自證其罪緊密相聯(lián)的，因此有必要將不被強(qiáng)迫自證其罪規(guī)則作為刑事訴訟的一項(xiàng)基本原則在刑事訴訟法中加以規(guī)定。據(jù)此，可在刑事訴訟法“任務(wù)和基本原則”：一章中增加一條即：“任何人都不受強(qiáng)迫作不利于自己的陳述，犯罪嫌疑人和被告人在刑事訴訟中有權(quán)保持沉默，但法律另有規(guī)定的除外。禁止將犯罪嫌疑人和被告人的沉默作為從重處罰的情節(jié)?！?/p>

3.建立非法言詞證據(jù)排除規(guī)則和自白任意性規(guī)則。在我國將要修改的刑事訴訟法中明確規(guī)定非法取得的證據(jù)，不得作為定罪量刑的依據(jù)。非法取得的證據(jù)可以分為各種不同的情況，其中之一就是犯罪嫌疑人、被告人的非自愿的陳述，既然非法取得的言詞證據(jù)被排除，那么偵查人員就沒有了刑訊逼供的刺激動(dòng)因，也就可以大大減少刑訊逼供的發(fā)生。自白任意性規(guī)則要求除法律有明確限制外，犯罪嫌疑人，被告人必須是在明知、理智、自愿的放棄沉默權(quán)后做出的自白才是有效的。

4．建立鼓勵(lì)犯罪嫌疑人供述機(jī)制，使坦白從寬刑事政策法律化。加大對(duì)如實(shí)、全面供述犯罪事實(shí)的嫌疑人在最后定罪處理時(shí)真正做到“坦白從寬”使愿意同偵查、起訴機(jī)關(guān)合作的嫌疑人得到相應(yīng)的實(shí)惠，但對(duì)從輕、減輕處罰的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)有明確的規(guī)定，以免導(dǎo)致不適當(dāng)?shù)摹罢J(rèn)罪交易”。

5．建立作證豁免制度。規(guī)定在一定范圍內(nèi)的重大復(fù)雜的犯罪案件，允許檢察機(jī)關(guān)經(jīng)過特定的審批手續(xù)后對(duì)部分罪行較輕的嫌疑人給予“罪行豁免”或者“證據(jù)使用豁免”以便對(duì)公眾反映強(qiáng)烈的重罪嫌疑人進(jìn)行重點(diǎn)追訴、從嚴(yán)懲處。

6．建立強(qiáng)制證人出庭作證的制度以及相應(yīng)的證人保護(hù)和作證補(bǔ)償制度，并承認(rèn)一定的范圍內(nèi)的證人有拒絕作證的權(quán)利，以保護(hù)必要的訴訟利益。

（二）在我國確立沉默權(quán)的程序保障

沉默權(quán)作為正當(dāng)法律程序保障的重要組成部分，旨在對(duì)檢察官與被告人的訴訟地位加以平衡。然而在司法實(shí)踐中，司法人員為了盡快查明案情，經(jīng)常不自覺地對(duì)被追訴人施加壓力，況且，在國家追訴氛圍下公安機(jī)關(guān)的關(guān)押環(huán)境和復(fù)雜的訊問手段（本身）就構(gòu)成了警察迫使許多犯罪嫌疑人講話的不可否認(rèn)的力量④。因此，為了使任何人不受強(qiáng)迫自證其罪原則在司法實(shí)踐中得以落實(shí)并發(fā)揮其應(yīng)有的作用，真正成為犯罪嫌疑人、被告人行使的權(quán)利，僅僅原則性規(guī)定其可以保持沉默與不用“如實(shí)陳述”是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，還需要建立相應(yīng)的程序上的保障機(jī)制。

1．偵查階段。雖然97刑事訴訟法強(qiáng)化了訴訟的民主化以及對(duì)公民權(quán)益的保障。但是，在對(duì)犯罪嫌疑人采取強(qiáng)制措施上，仍然是“偵查至上”有的稱為偵查任意主義⑤。應(yīng)對(duì)我國的偵查程序予以調(diào)整：（1）完善強(qiáng)制措施適用的程序條件。在歐美國家，鑒于司法至上的傳統(tǒng)，強(qiáng)制措施的適用，一般采用法官簽署令狀的方式。而我國暫時(shí)難以一步做到由司法權(quán)控制的情況下，在適用強(qiáng)制措施中引進(jìn)令狀原則中所體現(xiàn)的制約機(jī)制是十分有必要的。（2）限制由偵查機(jī)關(guān)單獨(dú)直接控制犯罪嫌疑人的時(shí)間。我國刑訴法規(guī)定公安機(jī)關(guān)對(duì)某些犯罪嫌疑人的拘留時(shí)間可以延長(zhǎng)至30日，與國外通行的做法大相徑庭。而且，偵查機(jī)關(guān)獨(dú)自決定拘留后，不交檢察院、法院審查的期間過長(zhǎng)。在世界各國是不多見的，而且易導(dǎo)致刑訊逼供的發(fā)生。為此，有必要對(duì)偵查機(jī)關(guān)單獨(dú)、直接控制犯罪嫌疑人人身的時(shí)間給予限制，建立一種制衡機(jī)制。（3）建立和完善對(duì)犯罪嫌疑人的羈押管理機(jī)制。明確區(qū)分拘留、逮捕的實(shí)施與羈押這兩種不同的職責(zé)權(quán)限；增設(shè)羈押的受理程序，對(duì)偵查部門移送羈押時(shí)，偵查羈押管理部門應(yīng)對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行人身檢查，并制作筆錄；明確偵查羈押部門的職責(zé)并保障其相對(duì)獨(dú)立性。（4）完善訊問犯罪嫌疑人的程序。a.設(shè)置沉默權(quán)的告知程序；b.限制訊問時(shí)間，明確對(duì)犯罪嫌疑人連續(xù)訊問的時(shí)間界限，特別是要保證人員飲食、飲水、休息等基本的生理需求。c.禁止夜間訊問，確屬需要夜間訊問的，也應(yīng)當(dāng)在手續(xù)和程序上予以嚴(yán)格控制；d.對(duì)訊問過程監(jiān)督和控制。在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)可逐步建立訊問監(jiān)控系統(tǒng)，采用同步錄音方式等。在經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)，盡量減少非正式偵查人員實(shí)行訊問。（5）保障在押犯罪嫌疑人與律師的會(huì)見、通訊權(quán)，在某些特殊情況下，基于控制犯罪的重大社會(huì)利益，可以對(duì)會(huì)見和通訊設(shè)立必要的例外和審查控制手段。

2．審查起訴階段⑥。在我國，訊問犯罪嫌疑人是審查起訴階段的必經(jīng)程序之一。檢察機(jī)關(guān)的訊問程序不僅是一種審查起訴的手段，而且也是犯罪嫌疑人在此階段行使辯護(hù)權(quán)的程序。規(guī)定沉默權(quán)后，從檢察機(jī)關(guān)看，訊問嫌疑人將成為審查起訴的重要職責(zé)，而從犯罪嫌疑人的角度看，他有向檢察機(jī)關(guān)陳述辯解的權(quán)利。審查起訴機(jī)關(guān)則有義務(wù)聽取犯罪嫌疑人的陳述和辯解，一旦嫌疑人明確表示保持沉默，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立即終止訊問。在這一階段，檢察機(jī)關(guān)必須強(qiáng)調(diào)犯罪嫌疑人回答訊問的自愿性，證實(shí)嫌疑人在偵查階段的陳述是否出于自愿，以防止和減少因被追訴人翻供而訴訟進(jìn)程受阻，如果犯罪嫌疑人在此階段供述與檢察機(jī)關(guān)所掌握的罪行一致，對(duì)檢察機(jī)關(guān)決定訴與不訴，采用簡(jiǎn)易程序起訴還是用普通程序起訴等無疑具有重要影響。

3．法庭審理階段⑦。我國刑訴法第155條規(guī)定：“公訴人在宣讀起訴書后，被告人、被害人可以就起訴書指控的犯罪進(jìn)行陳述，‘公訴人可以訊問被告人，‘被害人、附帶民事訴訟的原告人和辯護(hù)人、訴訟代理人，經(jīng)審判長(zhǎng)許可，可以向被告人發(fā)問?！薄皩徟腥藛T可以訊問被告人?！痹摋l規(guī)定在確立沉默權(quán)規(guī)定后有所變動(dòng)。修改為：一是在檢察機(jī)關(guān)宣讀起訴書后，由審判長(zhǎng)告知被告人享有沉默權(quán)；二是把第155條規(guī)定的“訊問”統(tǒng)一改為“發(fā)問”。

沉默權(quán)的效果就是禁止強(qiáng)制陳述；禁止不利評(píng)論和推論；禁止從重判刑。沉默權(quán)不是一項(xiàng)孤立的權(quán)利，而是與偵查、起訴、辯護(hù)和審判密切相關(guān)的一系列規(guī)則所體現(xiàn)出來的權(quán)利，這些規(guī)則構(gòu)成了刑事程序中比較全面地體現(xiàn)人文主義精神的完整制度。為構(gòu)建我國現(xiàn)代司法理念提供堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)。

沉默權(quán)制度作為刑事訴訟法的一項(xiàng)基本原則，已為世界上大多數(shù)國家所采納。沉默權(quán)作為保障犯罪嫌疑人合法權(quán)益，構(gòu)建和諧社會(huì)的一項(xiàng)有力措施也會(huì)逐漸被我國所認(rèn)同，并在法律上得到確立。不可否認(rèn)，沉默權(quán)制度有利有弊，完全照搬或全盤否定都是偏頗的。我們應(yīng)當(dāng)興利除弊，抑制沉默權(quán)的負(fù)面效應(yīng)，做好沉默權(quán)的本土化改造工作，以實(shí)現(xiàn)沉默權(quán)的最大價(jià)值。

注釋：

①轉(zhuǎn)引自高劍、張聞?dòng)睿骸靶逃嵄乒┤粼庥龀聊瑱?quán)”，載《律師與法制》2000年第11期。

②熊秋紅：《刑事辯護(hù)論》，法律出版社1998年版。

③胡健潑：“沉默權(quán)紛爭(zhēng)梳理及我國沉默權(quán)制度構(gòu)建研究”，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2002年第4期。

④喬恩·R·華爾茲：《刑事證據(jù)大全》，中國人民大學(xué)出版社1993年。

⑤龍宗智：《相對(duì)合理主義》，中國政法大學(xué)出版社1999年版。

⑥⑦章克勤、金澤剛：“對(duì)沉默權(quán)規(guī)則的理性呼喚”，載《政治與法律》2000年第1期。