淺議工程施工索賠管理

潘國慶

(黑龍江安聯(lián)會計師事務(wù)所訥河分所,黑龍江 訥河 161300)

中圖分類號:TU723.1文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A文章編號:1673-0992(2009)09-060-02

國際工程項目的經(jīng)營管理是涉及諸多方面、諸多因素的系統(tǒng)工程,我國參與到國際承包市場競爭中的涉外公司實力不斷壯大,除經(jīng)濟技術(shù)實力的增強外,更重要的是經(jīng)營管理水平的提高。而其中工程索賠的管理則是經(jīng)營管理中與經(jīng)濟效益密切相關(guān)的工作,它體現(xiàn)著承包商經(jīng)營管理的水平。工程施工索賠是施工合同管理知識的集中表現(xiàn),它涉及工程技術(shù)、施工經(jīng)驗、合同知識、法律經(jīng)濟基礎(chǔ)以及外語方面的知識,在工程合同管理工作中具有特別重要的意義。

一、工程施工索賠管理的重要性

我國目前的建筑市場走向招標(biāo)承包競爭機制的時間還不長,無論是甲方或監(jiān)理還是乙方,對合同的編制和管理經(jīng)驗均不夠豐富,再加上行政性法規(guī)還不夠健全,對合同執(zhí)行過程中的索賠和反索賠沒有引起足夠的重視,某種程度上還簡單地把其視為無力糾纏和爭利。但隨著我國參與國際工程項目的增多和國際通用的合同條件一《FIDIC土木工程施工合同條件》的研究和實踐以及國內(nèi)的部分大型建設(shè)項目實施世界銀行貸款項目,按國際慣例實行公開招標(biāo)后,索賠管理顯得非常重要,FIDIC合同條件具體規(guī)定了進行索賠的條件、程序和要求,具有較強的可操作性。在國內(nèi)的建筑業(yè)也產(chǎn)生了重大影響和實踐性的突破。新的《中華人民共和國經(jīng)濟法》也專門提出了責(zé)任劃分和賠償條款,這些都為規(guī)范索賠管理提供了法律依據(jù)。實踐證明,雙方的索賠都是嚴(yán)格合同管理的一項有效保障措施,沒有索賠管理,實際上就是允許一方偏離或不執(zhí)行合同中規(guī)定的義務(wù)而又不承擔(dān)責(zé)任,因此索賠和反索賠是雙方保證合同順利實施的正當(dāng)權(quán)力,是落實和調(diào)整施工合同當(dāng)事人權(quán)力義務(wù)關(guān)系的有效手段。同時由此而在客觀上產(chǎn)生的重要意義還在于,索賠和反索賠的對立統(tǒng)一,促進了甲乙雙方的業(yè)務(wù)管理水平和按經(jīng)濟規(guī)律法制化軌道實施工程建設(shè)。

首先,有利于管理和信息研究。索賠和反索賠證據(jù)的成立,必須具備真實性、全面性、及時性和符合特定條件,這就有賴于完整的基礎(chǔ)資料,如招投標(biāo)文件、施工合同文件及附件、各種簽約、工程圖紙、技術(shù)規(guī)范、施工組織設(shè)計、會議紀(jì)要、施工現(xiàn)場有關(guān)文件、工程檢查驗收報告和各種技術(shù)鑒定報告、國家物價和工資指數(shù)及法律、法令、政策文件、材料進場憑據(jù)等,都必須認(rèn)真系統(tǒng)地收集積累,任何一方由于信息管理不善,都會錯失有效的索賠和反索賠。

其次,有利于按基本建設(shè)程序和工程建設(shè)管理規(guī)律施工。實際工作中,“三邊”工程、政績工程、獻(xiàn)禮工程、拍腦袋計劃等不按基本建設(shè)程序和工程建設(shè)管理規(guī)律組織建設(shè)的現(xiàn)象屢見不鮮,極易為索賠打下伏筆,因此行政主管部門認(rèn)真研究索賠管理,依法行政,走合理程序,本身就是反索賠的重要前提。

其三,有利于強化施工現(xiàn)場管理者把合同管理始終貫穿于工程建設(shè)全過程的意識,增強危機感和責(zé)任感,克服合同簽訂階段對合同斟字酌句,合同實施階段把合同打入冷宮的傾向。

工程施工索賠是承包商經(jīng)營管理中減少風(fēng)險損失的有效途徑。在國際工程項目的實施過程中會隱含著各種各樣的風(fēng)險,例如政治風(fēng)險、經(jīng)濟風(fēng)險、合同風(fēng)險、自然條件的風(fēng)險以及施工本身的風(fēng)險等。工程索賠與風(fēng)險是有著密切聯(lián)系的,從風(fēng)險轉(zhuǎn)移的角度來講,索賠是因承擔(dān)了本不應(yīng)由自己承擔(dān)的風(fēng)險損失而向?qū)Ψ揭笱a償?shù)男袨椤榱吮苊庥捎谠诠こ踢^程中承擔(dān)了本不屬于自身的風(fēng)險而造成損失,承包商應(yīng)利用合同條件,通過工程索賠的途徑將損失盡可能多地從業(yè)主方補償回來。因此,工程索賠是承包商減少風(fēng)險損失、獲取經(jīng)濟收益的重要手段和有效途徑。如果承包商在施工過程中缺乏索賠意識,對造成索賠的事件反應(yīng)遲鈍,那么他就等于主動放棄了應(yīng)該得到的利益。

工程索賠是承包商維護其合同權(quán)益的重要手段。我國目前的建筑市場走向招標(biāo)承包競爭機制的時間還不長,無論是甲方或監(jiān)理還是乙方,對合同的編制和管理經(jīng)驗均不夠豐富,再加上行政性法規(guī)還不夠健全,對合同執(zhí)行過程中的索賠和反索賠沒有引起足夠的重視,某種程度上還簡單地把其視為無力糾纏和爭利。但隨著我國參與國際工程項目的增多和國際通用的合同條件一《FIDIC土木工程施工合同條件》的研究和實踐以及國內(nèi)的部分大型建設(shè)項目實施世界銀行貸款項目,按國際慣例實行公開招標(biāo)后,索賠管理顯得非常重要,FIDIC合同條件具體規(guī)定了進行索賠的條件、程序和要求,具有較強的可操作性。在國內(nèi)的建筑業(yè)也產(chǎn)生了重大影響和實踐性的突破。新的《中華人民共和國經(jīng)濟法》也專門提出了責(zé)任劃分和賠償條款,這些都為規(guī)范索賠管理提供了法律依據(jù)。實踐證明,雙方的索賠都是嚴(yán)格合同管理的一項有效保障措施,沒有索賠管理,實際上就是允許一方偏離或不執(zhí)行合同中規(guī)定的義務(wù)而又不承擔(dān)責(zé)任,因此索賠和反索賠是雙方保證合同順利實施的正當(dāng)權(quán)力,是落實和調(diào)整施工合同當(dāng)事人權(quán)力義務(wù)關(guān)系的有效手段。同時由此而在客觀上產(chǎn)生的重要意義還在于,索賠和反索賠的對立統(tǒng)一,促進了甲、乙雙方的業(yè)務(wù)管理水平和按經(jīng)濟規(guī)律法制化軌道實施工程建設(shè)。

索賠證據(jù)的成立,必須具備真實性、全面性、及時性和符合特定條件,這就有賴于完整的基礎(chǔ)資料,如招投標(biāo)文件、施工合同文件及附件、各種簽約、工程圖紙、技術(shù)規(guī)范、施工組織設(shè)計、會議紀(jì)要、施工現(xiàn)場有關(guān)文件、工程檢查驗收報告和各種技術(shù)鑒定報告、國家物價和工資指數(shù)及法律、法令、政策文件、材料進場憑據(jù)等,都必須認(rèn)真系統(tǒng)地收集積累,任何一方由于信息管理不善,都會錯失有效的索賠。 因此,要把強化施工現(xiàn)場合同管理始終貫穿于工程建設(shè)全過程的意識,增強危機感和責(zé)任感,克服合同簽訂階段對合同斟字酌句,合同實施階段把合同打入冷宮的傾向。

合同條件是規(guī)定業(yè)主和承包商雙方權(quán)益以及應(yīng)承擔(dān)義務(wù)的關(guān)鍵性文件,它闡明了業(yè)主及承包商之間風(fēng)險的劃分。承包商只有提高靈活運用合同條件的能力,通過工程索賠來減少經(jīng)濟上的損失,才能維護其合理的合同權(quán)益。因此,工程索賠實際上是承包商維護其合同權(quán)益的最基本的管理行為。 工程索賠是承包商經(jīng)營管理水平的體現(xiàn)。

承攬工程項目的主要目的是獲取經(jīng)濟收益,項目的經(jīng)營管理自然也就圍繞這一中心展開。任何一個有實力的承包商不僅應(yīng)具備施工技術(shù)和施工能力上的優(yōu)勢,還應(yīng)該具備很強的合同管理和工程索賠的能力。只有既能優(yōu)化內(nèi)部施工管理以降低施工成本,又善于運用工程索賠的手段減少損失的承包商,才能使自身的競爭力不斷發(fā)展強大。從這個意義上說,能夠成功且合理地進行工程索賠的承包商,一定是綜合經(jīng)營管理水平比較高的承包商。

二、工程施工索賠的程序

按照合同規(guī)定及國際慣例,工程施工索賠需要遵循一定的程序。在合同實施階段中所出現(xiàn)的每一個工程施工索賠事項,都應(yīng)按照國際工程施工索賠的慣例和工程項目合同條件的具體規(guī)定,抓緊協(xié)商解決,并與工程進度款的月結(jié)算制度同時進行支付,爭取做到按月清理。

1.關(guān)于工程施工索賠的處理程序,一般按照以下步驟:

(1)提出索賠要求 按照國際通用合同條件的規(guī)定,凡是由于業(yè)主或工程師方面的原因,出現(xiàn)工程范圍或工程量變化的原因?qū)е鹿こ萄悠诨虺杀驹黾訒r,承包商有權(quán)提出索賠。 出現(xiàn)索賠事項時,承包商在保證繼續(xù)施工,不影響工程正常進展的同時,可以用書面信件正式發(fā)出索賠通知書,聲明索賠權(quán)力。索賠通知書的發(fā)出應(yīng)該符合合同條件中的具體規(guī)定,如FIDIC合同條件中規(guī)定的是須在索賠事項發(fā)生后的28天內(nèi),否則視為承包商自動放棄索賠權(quán)力。

(2)報送索賠資料 在正式提交索賠要求以后,承包商應(yīng)抓緊準(zhǔn)備索賠資料,計算索賠款額或工期延長天數(shù),編寫索賠報告書,并在下一個28天以內(nèi)正式報出。如果索賠事項的影響還在發(fā)展,則每隔28天向工程師報送1次補充資料,說明事態(tài)發(fā)展情況。最后,當(dāng)索賠事項影響結(jié)束后,在28天內(nèi)報送此項索賠的最終報告,附上最終賬單和全部證據(jù)材料,提出具體的索賠款額或工期延長天數(shù),報請工程師和業(yè)主審定。

(3)會議協(xié)商解決 如果某項施工索賠要求不能在每月的結(jié)算付款過程中得到解決時,則需要舉行正式會議面對面的討論決定。會議一般由工程師主持,雙方交換意見,就論據(jù)及有關(guān)材料進行討論,以爭取達(dá)到一致的見解,解決索賠問題。

(4)邀請“中間人”調(diào)解 在雙方談判未取得一致意見時,為爭取通過友好協(xié)商解決索賠爭端,可以首先邀請工程師予以調(diào)節(jié)。工程師因其特殊的地位及作用,可是說它應(yīng)該是工程爭端的第一調(diào)解人;如若工程師的調(diào)節(jié)仍不能達(dá)成一致,則雙方可提交申請DABDRB予以判決。DABDRB是合同雙方聘請的裁決人,其職責(zé)僅限于爭端發(fā)生時的爭議處理,并且他們所做出的裁決屬于調(diào)解性質(zhì),該裁決沒有最終的法律約束力。但是引入裁決人,使之按照裁決程序解決工程實施過程中出現(xiàn)的糾紛或爭端必將有利于工程的良好管理和順利進行。

(5)提交仲裁和訴訟 如果合同的爭端經(jīng)過上述途徑仍然不能得以解決,最終的途徑只有通過國際仲裁或法院訴訟。國際仲裁或法院訴訟是工程爭端的最終解決途徑,具有法律權(quán)威性,對爭議雙方都有最終約束力。

三、健全完善有序的文檔管理制度是實現(xiàn)成功索賠的關(guān)鍵所在

由于工程與建設(shè)環(huán)境的復(fù)雜性,索賠的原因也極為復(fù)雜,但不論是何種原因形成的索賠事件,如果要想使之最終實現(xiàn),索賠的依據(jù)是必不可少的,這是決定索賠是否成功的關(guān)鍵因素。按照國際慣例,索賠的依據(jù)已經(jīng)形成如下標(biāo)準(zhǔn)體系:

1.合同文件。合同的原始文件是承包商投標(biāo)報價的基礎(chǔ),是施工索賠的主要依據(jù)。同時,承包商提出施工索賠時,必須明確說明所依據(jù)的具體合同條款。

2.后續(xù)合約,即工程師在施工過程中會根據(jù)具體情況隨時發(fā)布一些書面或日頭指示。承包商必須執(zhí)行工程師的指示,同時也有權(quán)獲得執(zhí)行該指示而發(fā)生的額外費用。另外,合同實施期間,參與項目各方會有大量的涉及工程技術(shù)問題的往來函件,以及商討解決合同實施中的有關(guān)問題的會議記錄,由于多方的核簽,這些也是文檔管理的重要組成部分。

3.施工記錄,包括施工技術(shù)紀(jì)錄、工程財務(wù)記錄、現(xiàn)場氣象與環(huán)境變化記錄等。 財務(wù)收支記錄材料,如施工進度款支付記錄,工人工資表,月報表等。 其他相關(guān)市場信息資料與政策法令文件。

承包商的合理索賠需要提交標(biāo)準(zhǔn)系統(tǒng)化的索賠報告,而索賠報告除了清晰明確陳述己方索賠權(quán)利,準(zhǔn)確合理計算索賠要求外,充分有力的證據(jù)是必不可少的。而索賠證據(jù)的積累正是與平日的文檔管理分不開,在一些大型工程項目中,甚至專門會設(shè)立獨立的文檔控制中心集中實施文檔管理,由此可見完善有序的文檔管理是實現(xiàn)成功索賠的關(guān)鍵。另外,完善的文檔管理也可以幫助承包商及時敏銳的發(fā)現(xiàn)索賠機會,避免己方合理的索賠權(quán)力喪失。如在工程師的變更通知,不可預(yù)見性的天氣地質(zhì)報告等等文檔管理工作,實際上是工程索賠的信息來源。

四、工程施工索賠管理要貫穿于工程建設(shè)的全過程

工程施工索賠是集合工程技術(shù)、施工經(jīng)驗、合同知識、法律經(jīng)濟基礎(chǔ)等多方面知識的綜合應(yīng)用,因此工程索賠是一種高智力、高水平的經(jīng)營管理活動。對于大多工程項目,索賠的出現(xiàn)在所難免,它是合同雙方合理伸張自身權(quán)益的手段。但是想要做好合同索賠工作,必須在整個工程全過程中樹立起索賠意識,建立索賠管理體系。

首先,在工程項目前期,即應(yīng)該樹立起索賠意識。例如,在投標(biāo)前對合同文件條款充分研究,對施工現(xiàn)場條件方面仔細(xì)勘查,在編制投標(biāo)報價時搞清工程量的虛實以備索賠事件發(fā)生時的及時合理的應(yīng)對。

其次,在工程施工階段,要做好索賠工作。建設(shè)過程中,索賠工作的安排要有一個總的時間安排。每個工程項目可能有很多具體的索賠事項,它們發(fā)生的時間有先有后,但應(yīng)隨著整個工程的建設(shè)進度,合理安排索賠事件發(fā)現(xiàn)、申報、論證、討論及解決的時間。根據(jù)國際工程的承包實踐,承包商的索賠要求應(yīng)及早提出,抓住緊要的方面來解決,避免合理的索賠被無限期地拖下去。因此在工程建設(shè)過程中,承包商要掌握索賠的有利時機,爭取在工程建成以前完成主要的索賠談判和付款。一般來說。發(fā)現(xiàn)索賠的階段從投標(biāo)時就開始了?？梢匝永m(xù)至工程建成一半的時期;晚于這個時期提出的具體索賠事項,往往來不及得到徹底的處理。工程建成四分之一至四分之三這個階段,應(yīng)該是大量地、有效地處理索賠事項的時期,承包商應(yīng)抓緊時間讓索賠爭端在這一段時間解決。

最后,在工程竣工階段,合同雙方應(yīng)就工程中未達(dá)成一致的爭端進行協(xié)商談判,力爭友好協(xié)商的解決,避免將爭端推向仲裁或訴訟。

雖然索賠是合同方尤其是承包商合理伸張自身權(quán)益的手段,但同時它也是一把雙刃劍。有時,索賠會因激怒對方而帶來報復(fù)性傷害,尤其是一些強勢業(yè)主。因此這就要求索賠方柔中有剛、委婉巧妙,恰到好處地激發(fā)對方認(rèn)同感,贏得對方的同情與重視。對于每一項索賠工作,承包商和業(yè)主都應(yīng)力爭通過友好協(xié)商的方式解決,不要輕易付諸仲裁或訴訟。因為后者不僅需要花費巨額的仲裁或訴訟費用,而且往往時間也會拖得很久,另外過多的仲裁或訴訟歷史對合同方的名譽也有所影響。

現(xiàn)如今,建筑工程倡導(dǎo)將伙伴合作關(guān)系引入工程合同范本之中,“伙伴關(guān)系”(Partnering)是指兩個或兩個以上的組織之間為了獲取特定的商業(yè)利益,充分利用各方資源而做出的一種互相承諾。例如2000年,英國咨詢建筑師協(xié)會(ACA)出版了“項目伙伴關(guān)系合同標(biāo)準(zhǔn)文本”(The ACA Standard Form of Contract for Project Partnering,簡稱PPC2000),這是第一份以項目伙伴關(guān)系命名的標(biāo)準(zhǔn)合同文本,它把在項目中建立伙伴關(guān)系的理念以合同的形式固定下來,促進了伙伴關(guān)系管理模式的進一步完善和發(fā)展。

因此,從上述可見,合理的工程索賠需要處理好與伙伴合作戰(zhàn)略之間的關(guān)系,尤其是在市場拓展階段,有時候工程的利益需要服從企業(yè)市場戰(zhàn)略,需要結(jié)交當(dāng)?shù)赜袃?yōu)勢的工程群體,而此時把犧牲索賠利益充當(dāng)市場拓展的必要手段就顯得非常明智。