喬小會

摘要本文指出以牟利為目的“一對一”、“一對多”、集體“裸聊”以及在“裸聊”中組織淫穢表演的方式具有社會危害性,應當受到刑法的制裁?！奥懔摹钡囊曨l流不屬于淫穢物品,所以“裸聊”不構(gòu)成傳播淫穢物品罪,但“裸聊”的淫穢活動屬于“淫亂”,“裸聊”的虛擬空間屬于聚眾淫亂罪的聚眾空間,所以“裸聊”可以構(gòu)成聚眾淫亂罪。

關(guān)鍵詞“裸聊”社會危害性淫穢物品聚眾空間

中圖分類號:D920.4文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-088-02

網(wǎng)絡(luò)“裸聊”,是指除去臉部外其它身體部位全部裸露在攝像頭下,并以大膽文字和動作通過網(wǎng)絡(luò)視頻傳給聊天對象的聊天方式。豍 “裸聊”主要有四種形式:第一種是有人組織的淫穢表演,以牟取暴利為目的;第二種是網(wǎng)上集體聊天,互相進行淫穢表演;第三種是“一對一”式的聊天;第四種是“一對多”型的“裸聊”,即經(jīng)營者以牟利為目的,向用戶收取一定的會員費,或者購買“點數(shù)”,為用戶組織各種淫穢表演,或允許其進行視頻色情聊天。

“裸聊”是否構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成何種罪,一直存有爭議。有的認為“裸聊”具有一定的隱私性,不會危害社會,所以不構(gòu)成犯罪,有的認為構(gòu)成傳播淫穢物品罪或傳播淫穢物品牟利罪,有的認為構(gòu)成聚眾淫亂罪,之所以會產(chǎn)生分歧,筆者認為有以下幾個焦點問題值得探討:

一、“裸聊”是否具有刑法意義上的社會危害性

我國刑法理論界對社會危害性的定義大概可以概括為兩種學說,事實說和屬性說。事實說內(nèi)部對社會危害性的表述也不盡相同,有的認為,“社會危害性是指行為對我國的社會主義社會關(guān)系實際造成的損害和可能造成的損害”;豎有的表述為“社會危害性指犯罪行為使某種社會關(guān)系遭受到一定的危害”;豏還有一些表述為“所謂社會危害性,是指行為在客觀上實際造成或者可能造成的危害”、“所謂社會危害性,是一種行為能夠?qū)ι鐣斐蛇@樣或者那樣的損害,對社會秩序起著破壞作用?！必S屬性說對社會危害性的表述也是不盡相同的,如“因行為人侵犯了刑事法律規(guī)范而給受法律保護的社會關(guān)系帶來危害的行為屬性”;有的表述為“是指行為對刑法所保護的社會關(guān)系造成或可能造成這樣或那樣損害的特性”;豑有的表述為“犯罪的社會危害性,是指犯罪行為危害我國刑法所保護的社會關(guān)系以及體現(xiàn)這些社會關(guān)系的國家和人民利益的特征”。豒

事實說從客觀的危害結(jié)果來定義社會危害性,強調(diào)行為在客觀上實際造成或可能造成的危害,并且這種危害結(jié)果并不僅僅是依據(jù)法律規(guī)范得出的,還包括道德規(guī)范等非法律規(guī)范。筆者贊同屬性說的第二種表述,但屬性說的缺陷在于將“社會危害性”等同于“社會危害”,實際上,社會危害是社會危害性的具體體現(xiàn)。

因此,根據(jù)上述屬性說的第二種表述,認為“裸聊”純屬個人行為,具有一定的隱私性,不具有社會危害性的意見是片面的。誠然,在“裸聊”的四種形式中,“一對一”方式中包括了有夫妻關(guān)系和戀人關(guān)系的人群,他們“裸聊”的目的大多是解相思之苦,并不以牟利為目的。這種意義的“裸聊”與以牟利為目的的“裸聊”有區(qū)別,所以這種情況不具有社會危害性,屬于個人隱私范疇。而以牟利為目的“一對一”、“一對多”、集體“裸聊”以及在“裸聊”中組織淫穢表演的方式(下文所說的“裸聊”僅限于這幾種方式)侵害了社會的良風美俗和網(wǎng)絡(luò)的管理秩序。記者在網(wǎng)絡(luò)調(diào)查中發(fā)現(xiàn),“裸聊”大多會引發(fā)現(xiàn)實中的一夜情,或者在一些網(wǎng)站發(fā)布大量 “裸聊”時的照片,供網(wǎng)民觀看,有的甚至拿“裸聊”的照片敲詐對方。有位不愿透漏姓名的社會心理學專家說:“裸聊”的出現(xiàn)實際上是人們放任自然情感的結(jié)果,而過分放任自然情感將是對社會情感的放棄。而社會情感集合著社會責任、家庭責任等等,而這些責任維系著社會的正常運行。美國離婚事務所服務機構(gòu)divorce-online公布的調(diào)查報告稱,在該機構(gòu)參與處理過的離婚案件中,有半數(shù)與互聯(lián)網(wǎng)色情活動或者網(wǎng)絡(luò)性愛行為有關(guān)?？梢?“裸聊”在不同的地域,都是對社會良好風俗的嚴重背離。

二、“裸聊”的視頻流是否屬于淫穢物品

淫穢物品的本質(zhì)特征是具有淫穢性,但是判斷淫穢的標準是什么?世界各國的立法和實踐對“淫穢”的理解各有不同。日本最高裁判所于1951年指出:淫穢是指無益地興奮或刺激性欲,損害普通人對性的正常羞恥心,違反良好的性道義觀念;1957年德國聯(lián)邦法院指出:所謂淫穢,是指在性關(guān)系方面與正常、健全、整體的平均感情相矛盾;英國普通法對淫穢出版物作出了專門規(guī)定,判斷淫穢的標準是“所指控為淫穢的事物是否有傾向貶低或者腐化那些對不道德影響不設(shè)防的人,以及那些可能接觸到此類出版物的人”,豓據(jù)此標準,英國司法實踐中之淫穢概念,并非僅僅局限于性道德范圍之內(nèi),而那些宣揚具有誘惑他人墮落和腐化之屬性的吸毒、酗酒等行為也可能構(gòu)成“淫穢”;我國臺灣地區(qū)通說認為,淫穢物品是指一切足以挑逗、刺激或滿足性欲以及足令一般人產(chǎn)生羞恥心與厭惡感之物。豔而我國大陸刑法并未對“淫穢”的具體內(nèi)涵作出明確界定,學者們一般認為,淫穢物品的淫穢性是指無端挑起、刺激人的性欲和對一般人正常性道德觀念的損害,可以看出,這種通說觀點認為,成立“淫穢”必須具備兩個條件:一是對人性欲的無端挑起、刺激;一是對社會的正常性道德觀念和人們對性的正常羞恥心的損害。

關(guān)于“裸聊”的視頻流是否屬于淫穢物品,有兩種觀點,一種認為屬于淫穢物品,另一種觀點認為,淫穢物品是可以再現(xiàn)的,而“裸聊”具有實時性不能夠事后重現(xiàn)。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》,傳播淫穢物品罪是有立案數(shù)額標準的,而“裸聊”的視頻流并不是視頻文件,無法進行量化。因此,“裸聊”的視頻流不屬于淫穢物品。

筆者同意后者的觀點,根據(jù)我國《刑法》第367條第1款規(guī)定:“本法所稱淫穢物品,是指具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的淫穢性書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。”《解釋》明確規(guī)定了互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端上的淫穢視頻文件、音頻文件、電子信息、語音信息等均屬于淫穢物品?？梢钥闯?刑法意義上的淫穢物品都具有一個有形的或者無形的載體,通過這些載體,能夠反復地觀看該淫穢內(nèi)容。雖然“裸聊”具有淫穢的內(nèi)容和特性,但是這些淫穢內(nèi)容是以視頻流形式存在的,并沒有任何載體將其錄制或保存下來(當然,網(wǎng)友故意將其保存下來應另當別論),并且該種視頻流也僅依靠當時的視頻狀態(tài),一旦這種狀態(tài)消失,視頻流也會隨之消失,具有不可再現(xiàn)性。因此,筆者認為,“裸聊”的視頻流不屬于淫穢物品。

三、“裸聊”中的淫穢活動是否屬于“淫亂”

淫亂,主要指的是違反道德規(guī)范的性交行為,但行為的內(nèi)容不以性交為限,除性交以外,還包括其他刺激、興奮和滿足性欲的下流行為,如手淫、口淫、雞奸等,只要達到淫亂程度,不論有無性行為都構(gòu)成本罪。豖且對于這種行為并不限于男女異性之間。“淫亂”是否必須有身體接觸?傳統(tǒng)觀點認為,淫亂行為須有身體接觸。但我國刑法并沒有對“淫亂”的方式作限制性規(guī)定,而法律賦予法院一定的自由裁量權(quán),這就意味著在司法實踐中法院可以根據(jù)不同時代對于同一事物、行為的不同認定標準來做出裁判。目前,網(wǎng)絡(luò)中流行著一個名詞:“網(wǎng)絡(luò)性愛”。網(wǎng)絡(luò)性愛指的是網(wǎng)友通過QQ、MSN和視頻系統(tǒng)以挑逗性的語言和動作,聲像結(jié)合地進行自慰式性愛的行為。網(wǎng)友利用這種方式在不表露真實面孔的情況下,肆無忌憚地進行色情聊天和性視頻游戲。通常,每個網(wǎng)友有多個性伙伴,他們追求的不是情感意義上的網(wǎng)戀,而是要從網(wǎng)絡(luò)中獲得性愛。實質(zhì)上,這種方式就是“裸聊”的一種。多人自發(fā)地聚集在公共聊天室中互相進行色情表演和性游戲,進入該聊天室的人都能觀看他人的表演,此時每個人都有雙重身份,既是表演者又是觀眾。性主題網(wǎng)站為人們提供了網(wǎng)絡(luò)性愛的途徑,促使網(wǎng)友在網(wǎng)上結(jié)交性伴侶、進行性愛表演獲取性滿足?！熬W(wǎng)絡(luò)性愛遙控器”也是網(wǎng)絡(luò)上出現(xiàn)的一種新型性具,通過USB接口連接在電腦上,鼠標由對方控制,事實上是把自己的性行為交給了鼠標和網(wǎng)絡(luò)上的陌生人,同樣達到了獲得性愛的目的,這跟身體接觸式的性行為所達到的效果是一樣的。因此,筆者認為,從這種意義上說,是否具有身體接觸不是構(gòu)成“淫亂”的必備條件。即使身體沒有實際接觸,也不影響行為人對性的獲取和滿足。同樣不使用性器械和使用性器械進行的淫穢表演,也沒有本質(zhì)上的區(qū)別,只是興奮、刺激的程度不同而已。“淫亂”在現(xiàn)代漢語詞典中的意思為:性行為放縱?？梢?淫亂的本質(zhì)特征也是性行為的放縱,至于放縱的方式可以有多種,刑法意義上的淫亂的方式必須侵害社會的良風美俗,而“裸聊”這種網(wǎng)上淫亂的形式給社會帶來的危害是不言而喻的,上文專門有所論述。因此,筆者認為:一人與多人或多人一起“裸聊”的行為可以認定為淫亂的行為。

四、“裸聊”的虛擬空間是否屬于聚眾淫亂罪中的“聚眾空間”

《刑法》第301條前款規(guī)定:“聚眾進行淫亂活動的,對首要分子或者多次參加的,處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”可見,我國刑法并沒有對聚眾淫亂罪中的“聚眾”作出限制性規(guī)定。于是,“裸聊”中的虛擬空間是否符合聚眾淫亂罪中的“聚眾空間”就引起了爭議。刑法規(guī)范不可避免地具有抽象性和模糊性。這種語言的不明確性導致了刑法條文難以和多樣的案件事實實現(xiàn)邏輯上的一一對應,傳統(tǒng)的法律解釋理論偏向于對法律規(guī)范含義的闡述,而規(guī)范與案件事實之間的對應關(guān)系也是需要斟酌的。這種對應關(guān)系需要經(jīng)驗和價值判斷來確定。在經(jīng)驗不夠用的時候,價值判斷就成了最后的保障。而價值判斷是與當時的社會狀況相適應的?，F(xiàn)時,網(wǎng)絡(luò)空間也是一種公共場合,任何人在該場合都要遵守基本的道德規(guī)范和法律規(guī)范,這樣才能維持良好的網(wǎng)絡(luò)管理秩序。

傳統(tǒng)的聚眾淫亂活動發(fā)生在同一地點,同一時間,這里的“地點”指的是現(xiàn)實生活中實際存在的,能看到的空間,因此,不少論者認為聚眾淫亂只能發(fā)生在物理空間。而在網(wǎng)絡(luò)發(fā)達的今天,人們活動的范圍不僅包括現(xiàn)實世界還包括網(wǎng)絡(luò)世界,網(wǎng)絡(luò)世界和現(xiàn)實世界是不可分割的,也需要現(xiàn)實世界的人和法律來管理。雖然淫亂活動的參與者分布在不同的地方,但是從互聯(lián)網(wǎng)的角度看,他們都登陸的是同一個網(wǎng)站,同一個活動專區(qū),同一個“房間”,即他們都是相同的IP地址,從這種意義上說他們是在同一空間進行的?！巴粫r間”,則指參與者在相同的時間進行“裸聊”視頻。正如我國刑法中規(guī)定的賭博罪,即以營利為目的,聚眾賭博、開設(shè)賭場或者以賭博為業(yè)的行為?！蹲罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中第二條規(guī)定:以營利為目的,在計算機網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站,或者為賭博網(wǎng)站擔任代理,接受投注的,屬于刑法第三百零三條規(guī)定的“開設(shè)賭場”。可見,在虛擬空間設(shè)置賭博網(wǎng)站同物理空間的賭場一樣都被我國刑法認定為“賭場”,因此,不能認為刑法上沒有規(guī)定“裸聊”這種形式的聚眾淫亂,就認定聚眾淫亂只能發(fā)生在現(xiàn)實生活中。聚眾淫亂罪中所強調(diào)的“空間”應當是具有固定性和同一性,而“裸聊”所在的虛擬空間正符合此特征。

綜上所述,“裸聊”的視頻流不屬于淫穢物品,不構(gòu)成傳播淫穢物品罪或傳播淫穢物品牟利罪,而“裸聊”中的淫穢活動屬于“淫亂”,其中的虛擬空間也屬于聚眾淫亂罪的聚眾空間,所以可以構(gòu)成聚眾淫亂罪。