艾小娥

摘要本文通過對我國同性戀法律規(guī)制狀況的分析,認為對同性戀問題法律的存而不論之態(tài)度與我國傳統(tǒng)有關。立法應從社會領域內(nèi)的平等權、婚姻家庭權益、生育權等問題承認同性戀,給他們以合理的權利,進而體現(xiàn)社會社會文明和進步,以及生活方式之多元化。

關鍵詞同性戀同性婚姻同性戀的非刑事化同性戀的非病理化

中圖分類號:D920.4文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)06-102-01

黑格爾曾說過:“存在即合理”,但此論題在同性戀的法律規(guī)制、對同性戀者的權益保障方面就不完全成立。依現(xiàn)有資料看,同性戀在我國春秋戰(zhàn)國時期就己經(jīng)存在,但由于歷史和道德環(huán)境因素影響,導致對同性戀現(xiàn)象的漠視或者說是有意識地回避,使得很多涉及同性的問題在法律上得不到規(guī)制。所以,我們有必要對我國的同性戀的法律規(guī)制問題進行反思。

一、近現(xiàn)代中國社會對同性戀的法律規(guī)制狀況

“在中國古代,史學家講到同性戀時,無不用冷靜,客觀口吻,我們雖不能由此得出同性戀在古代是得到人們贊成和支持態(tài)度,但絕不能說是受到壓迫和歧視的。”“人們并沒有把同性戀提升到人倫道德的高度來反對,這應該是與中國的性文化傳統(tǒng)是分不開的。”①總的來說,中國古代對同性戀相對較為寬松。

在近現(xiàn)代中國法對同性戀問題的規(guī)制過程中,有以下幾個趨勢:第一,同性戀的非刑事化。在近現(xiàn)代中國法治化的發(fā)展進程中,對于同性戀這樣一個邊緣的、主流之外的區(qū)域,法律很少關注于這個灰色地帶。但從1903年清政府的“修律”至今,我們還是從法律的變遷中得到一絲“局部的,不連貫,不合法的知識”1.大清刑律草案第二百七十二條的按語謂:“至于雞奸一項,自唐至明迄無明文,即揆諸泰西各國刑法,……故本案采用其意,賅于猥褻行為之內(nèi),而不與婦女并論。”——雞奸的非罪化。2.1979年刑法中關于流氓罪中“其它流氓行為”——雞奸法的模糊入律。通過模糊的法律條文解釋,同性成年人自愿性行為往往被冠以“流氓罪”被拘留、勞教、罰款。3.1997年刑法廢除流氓罪——所謂同性戀的非罪化。②(解放后的刑法從未將成年人同性間自愿性性行為明定為犯罪,但同性間的性與犯罪及違法在現(xiàn)實中的糾纏卻是實實在在的。)目前我國沒有明確的法律條文對同性戀加以禁止,成年人自愿意性性行為,只要對他人和社會秩序無礙,法律是不加以制裁的。但正如我國刑法中的強奸罪中對于以男性為受害對象的行為無能為力一樣,簡單的所謂“非罪化”并不能解決有關同性戀所有的問題,也并不能證明同性戀的法律保護的提高。第二,同性戀的非病理化。2004年4月20日中華精神病科學會頒布了《中國精神障礙分類與診斷標準(第三版)》(CCMD-3)——同性戀的性活動并非是心理異常,我國司法精神病學不包括同性戀,此分法保留“自我不和諧同性戀”。

二、現(xiàn)代社會中國法同性戀的法律權益保障缺位問題

社會學家李銀河1998年分析了多種調(diào)查結(jié)果,估計3%至4%的中國成年人是同性戀,總?cè)藬?shù)約3600萬至4800萬人。③這一群體的浮現(xiàn)使我們不能不正視同性戀問題及其帶來的社會沖擊,因此我們需從文化,傳統(tǒng),道德,特別是從法律角度重新審視同性戀的法律地位及相關問題。

1.中國法在近現(xiàn)代對同性戀的法律規(guī)制環(huán)境同古代法有很大不同:(1)同性戀個體之間,無論事實上的主動方,還是被動方,他們的人格地位相同,不存在主次之分。(2)同性戀身份的明朗化和公開化。(3)同性戀問題和平等,自由、人權問題相聯(lián)系。認為同性戀是除男人,女人外的“第三性”。(4)同性戀問題和精神病、愛滋病,生育問題相交織,法律在研究同性戀群體時不得不對相關問題進行關注。(5)對同性戀是否有涉道德重新討論和認識。

在中國傳統(tǒng)的影響下,近現(xiàn)代中國法對同性戀在法學領域里的“失語”,部分地同中國法并沒有把同性性行為“問題化”有關。法律對同性戀這一“存在”僅僅“存而不論”已不能應對現(xiàn)今社會生活需求。

2.同性戀不再被統(tǒng)劃為病態(tài),并非代表著法律和道德正式承認其地位,也并不意味著同性戀可以締結(jié)婚姻,結(jié)為伴侶。因為我國目前還沒有正確的認識同性戀問題,在目前中國的法律體系中,無論是公法還是私法,幾乎找不到任何關于同性戀的規(guī)定,沒有正式的法律法規(guī)文件來規(guī)范同性性行為,這使得同性性侵犯行為被悄然“踢出”性侵犯行為的隊伍,在法律適用中成為無本之木、無源之水。

3.在當今世界各國對人權極為關注的時代大背景下,中國法律需應對的是同性戀是否應與異性戀具有同等的法律人格和權益。我們應從下列幾方面關注同性戀群體:第一,同性戀在社會領域內(nèi)的平等權益。中國傳統(tǒng)文化里對同性性行為是一種無視的寬容,也就是說主流道德不會平等的對待此行為。(現(xiàn)在有許多人對同性戀權益狀態(tài)持過于樂觀的態(tài)度,但只要提到《斷背山》在中國無法公映即可了解同性戀的境遇)第二,同性戀的婚姻家庭權益的保障。如果說戀愛是婚姻的基礎,那么,同性戀應是同性婚姻的基礎。考察世界各國既有的法律文本。同性戀成文法的立法例主要有三種,一是給予同性結(jié)合以“婚姻”的法律地位,不僅給予同性婚姻和異性婚姻高度相似的法律保障,而且法律身份也是一樣的,這種結(jié)合與傳統(tǒng)婚姻具有相同的名字:婚姻(marriage);二是創(chuàng)設一種新的法律身份,如同性伴侶、民事結(jié)合、公民結(jié)合或家庭伴侶;三是并不創(chuàng)設新的法律身份,而是通過特殊的法律程序,保護同居者之間的協(xié)議,通過保護個人之間的協(xié)議,達到權利保護的目的,如法國的PACS。第三種模式并未賦予同性戀者一個法律身份,法律保護的只是同性戀者之間的契約,而且對于這種契約的保護要經(jīng)過特別的形式:要在公證處簽署一個私人合同并在法院予以登記。我國民間并無把身份關系契約化的習慣,更加之其繁瑣的法律程序,如果實行這種方式,不利于我國同性戀者對自己的權利進行保護,更不利于民眾對同性戀者權利的認同,因而這種模式不適合中國國情。

此外,同性戀的生育權問題也是法律需正視的問題。

總之,法律上正視同性戀問題,關注同性戀群體,對穩(wěn)定同性戀者關系,提高他們的社會地位,至少是正常對待不受歧視,都起到了積極的作用。

現(xiàn)在國內(nèi)雖然說同性戀不違法,和西方對同性戀者的傳統(tǒng)壓迫來看是溫良得多,但沒有相關保護或承認的條文。承認同性戀,給他們以合理的權利,這是社會文明和進步的標志,是多元化的進一步體現(xiàn)。同性戀問題的法律規(guī)制可以說是大勢所趨,隨著廣大民眾民主意識的提高,同性婚姻問題必將提上我國的立法日程,也必然會走向合法化。但還有一段很長的路要走。