淺談垃圾短信及其治理

涂國章

摘要手機(jī)短信給人們帶來方便快捷的同時,大量垃圾短信的出現(xiàn),直接侵害了手機(jī)用戶的人身權(quán)利和通信權(quán)利。按有關(guān)規(guī)定垃圾短信侵權(quán)電信運(yùn)營商和短信發(fā)布者應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。其實(shí)垃圾短信不僅侵權(quán)而且違法。要想從根本上治理手機(jī)垃圾短信,不僅要加強(qiáng)行業(yè)自律、技術(shù)革新、投訴監(jiān)督、加快立法,更需要全社會的共同努力。

關(guān)鍵詞垃圾短信民事侵權(quán)治理

中圖分類號:D920.5文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A文章編號:1009-0592(2009)06-229-02

時下,手機(jī)已成為繼報紙、電視、電臺、網(wǎng)絡(luò)之后的第五媒體,并有后來者居上的態(tài)勢。而利用手機(jī)短信進(jìn)行交往,更成為一種時尚。據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計,中國手機(jī)用戶數(shù)量已達(dá)到5億多,平均每天有超過10億條短信在用戶的拇指之間傳送。事實(shí)證明,手機(jī)短信確實(shí)以其不可替代的優(yōu)勢為人們之間的交往搭起了良好的橋梁,受到了人們的青睞,但其帶來的負(fù)面效應(yīng)也令人擔(dān)憂。近年來利用手機(jī)短信進(jìn)行詐騙、擾亂正常社會秩序和侵權(quán)的事件越來越多,且有防不勝防的發(fā)展趨勢。如何解決這一問題?已引起全社會廣泛關(guān)注。

一、垃圾短信的現(xiàn)狀

眾所周知,手機(jī)短信是指由手機(jī)用戶或者短信服務(wù)商發(fā)送的經(jīng)由移動通信運(yùn)營商的短信網(wǎng)關(guān)而以電子數(shù)據(jù)信號的方式傳遞給某一特定用戶或不特定的用戶群,表達(dá)發(fā)送人一定意圖的文字、圖片、音樂或是三者的結(jié)合。對于垃圾短信,沒有明確的定義和范圍,人們普遍將涉及虛假詐騙、淫穢色情、廣告促銷等無聊、無用甚至有害的信息泛稱為垃圾短信。目前的垃圾短信主要有以下幾種類型:一是賭博信息;二是以抽獎、中獎為誘餌的詐騙信息;三是辦假證、假公章、販賣走私黑車、槍支等不法信息;四是利用短信息傳播淫穢、色情信息;五是短信服務(wù)商擅自提供的信息服務(wù)。垃圾短信的發(fā)送不經(jīng)接受者同意,手機(jī)用戶對此類信息只能被動接受,無法有效抵制,所以用戶對此也只能默默忍受,可能誘使用戶上當(dāng)受騙或者浪費(fèi)用戶的時間,占用內(nèi)存空間,對用戶造成騷擾,往往違背法律規(guī)定,具有廣告信息性質(zhì)或以惡意報復(fù)他人為目的。侵害了接受者通信自由、生活安寧或違背社會善良風(fēng)俗。造成這一現(xiàn)象的主要原因是不規(guī)范的手機(jī)短信息運(yùn)營市場。簡單的技術(shù)手段和巨大的利潤刺激,垃圾短信群發(fā)只需要低廉的費(fèi)用,低風(fēng)險和高回報刺激更多的短信群發(fā)代理公司出現(xiàn),另外手機(jī)短信從單一的用戶與用戶之間溝通的封閉平臺發(fā)展成一個多渠道的開放的溝通和信息的平臺,使得手機(jī)短信功能商業(yè)化給運(yùn)營商帶來了巨大的利潤。而操作這個市場的主體就是某些個人手機(jī)匿名用戶和部分不法SP(電信增值服務(wù)提供商)。這些不同類型的垃圾短信存在的共同特點(diǎn)是傳播速度快,覆蓋面積廣;傳播者使用的號碼大多沒有登記身份信息或使用假的身份證,一般很難查到用戶信息;傳播者使用的號碼大多是漫游的,存在跨地域打擊、處理的問題。因此,對于這些垃圾短信在監(jiān)管和禁止方面都存在較大的難度。加之,目前針對此項(xiàng)業(yè)務(wù)的法律法規(guī)不健全。治理垃圾短信的一個不利因素就是相關(guān)法律、法規(guī)未對短信息通信進(jìn)行有針對性的規(guī)范,檢查與攔截此類信息還缺乏法律依據(jù)。所以在治理垃圾短信方面很難收到成效。人們已經(jīng)認(rèn)識到垃圾短信已成為一種新的信息公害和社會污染,治理垃圾短信迫在眉睫。

二、垃圾短信侵害的權(quán)益

手機(jī)短信侵權(quán)是指行為人利用發(fā)送手機(jī)短信(主要是垃圾和詐騙短信)的方式,給他人造成了人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的侵害。而垃圾短信侵害的權(quán)益有:

(一)侵犯隱私權(quán)

手機(jī)號碼是個人信息,屬于個人的隱私,一般情況下未經(jīng)所有人同意,知情人是不能擅自使用和外泄的。筆者認(rèn)為侵犯隱私權(quán)是第一客體。

(二)涉嫌侵犯他人安寧權(quán)

由于這些垃圾短信的出現(xiàn)是不分時間的,所以有時會影響人們的休息,而且有的內(nèi)容恐怖血腥、低俗,這對于被動接受者來說是一種視覺污染,影響身心,久而久之,會侵害手機(jī)用戶的身心健康。特別是黃色短信,會嚴(yán)重影響青少年的健康發(fā)展。盡管這種行為并沒有造成財產(chǎn)上的、或者人身上的損害,但是它造成了受害人的精神損害,也就是人格利益的損害或者人格權(quán)的損害,因此,符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。

(三)涉嫌侵犯他人通信自由權(quán)

對于垃圾短信及其發(fā)送者來說,終端用戶往往是不希望接收和不希望與之進(jìn)行通信的,因此,發(fā)送垃圾短信的行為應(yīng)該屬于侵犯他人通信自由的行為。

(四)涉嫌侵犯個人信息保護(hù)權(quán)

《個人信息保護(hù)法》專家建議稿中,個人的手機(jī)號碼、家庭住址、醫(yī)藥檔案、職業(yè)情況等等,都在保護(hù)范圍之內(nèi)。不論是名片店私自將客戶的名片留底、單位亂扔應(yīng)聘者的簡歷,還是醫(yī)院管理不善導(dǎo)致病人病歷泄露等,都屬違法,將被追究行政責(zé)任、民事責(zé)任或是刑事責(zé)任。

(五)涉嫌侵犯他人消費(fèi)自由權(quán)

未經(jīng)同意擅自向他人發(fā)送垃圾短信的行為屬于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法上的強(qiáng)迫接受服務(wù)行為。

三、垃圾短信的違法性分析

按照《廣告法》的規(guī)定,所謂的廣告,是指商品生產(chǎn)者或服務(wù)提供者為了推銷商品或服務(wù),自己承擔(dān)費(fèi)用,通過一定媒介和形式直接或間接地向不特定的社會公眾所發(fā)布的商品或服務(wù)信息。據(jù)此,利用手機(jī)向不特定的終端用戶發(fā)送有關(guān)商品或服務(wù)信息,在本質(zhì)上就是《廣告法》上的一種廣告形式。因此,對于這類手機(jī)短信完全可以適用《廣告法》的有關(guān)規(guī)定。由于目前的手機(jī)廣告短信往往包含有虛假、欺詐信息,從《廣告法》的規(guī)定來看,虛假短信本身就可以構(gòu)成虛假廣告等廣告違法行為。同時,垃圾短信發(fā)布廣告信息,其廣告代理或廣告制作、發(fā)布行為也違法。按照《廣告法》的規(guī)定,廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者應(yīng)當(dāng)訂立書面合同;廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者應(yīng)當(dāng)對廣告主的身份及其所提供的涉及廣告的信息進(jìn)行審查;同時,有些廣告還必須經(jīng)過主管部門的批準(zhǔn)才能發(fā)布。而這些垃圾短信廣告的廣告經(jīng)營者、發(fā)布者不僅不進(jìn)行相應(yīng)的審查,而且往往明知是虛假廣告還進(jìn)行代理和發(fā)布,因此這些廣告代理、經(jīng)營和發(fā)布行為本身也屬于廣告法上的違法行為。另外,對于那些必須經(jīng)過主管機(jī)關(guān)審批方能發(fā)布的廣告,在利用垃圾短信發(fā)布時往往逃避審查,因此,也具有違法性。另外,未經(jīng)同意擅自向他人發(fā)送垃圾短信的行為屬于《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中的強(qiáng)迫接受服務(wù)行為或?qū)儆谝环N侵犯他人通信自由的行為。一方面,由于短信本身屬于信息(服務(wù)),因此,這種未經(jīng)同意而擅自向他人發(fā)送垃圾短信的行為不僅屬于《廣告法》上的違法行為,而且,這種行為在客觀上或后果上也可能構(gòu)成《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》上的強(qiáng)迫接受服務(wù)的違法行為。

四、短信侵權(quán)的責(zé)任承擔(dān)

《民法通則》第一百零六條規(guī)定,公民、法人違反合同或者不履行其它義務(wù),應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。第一百三十四條規(guī)定,承擔(dān)民事責(zé)任的方式主要有:停止侵害、賠償損失、賠禮道歉……。第一、運(yùn)營商的責(zé)任承擔(dān)。垃圾短信存在的前提是愿意為垃圾短信發(fā)送者提供服務(wù)的電信運(yùn)營商,他們應(yīng)該被賦予制約垃圾短信傳播的義務(wù)。然而運(yùn)營商未經(jīng)用戶同意為謀利擅自或準(zhǔn)許他人通過其設(shè)施向公民個人手機(jī)上發(fā)送廣告短信或有害短信的。用戶有權(quán)要求運(yùn)營商立即停止侵害,并賠償損失,這種損失主要是精神損害,發(fā)送垃圾短信并不會直接造成接收者財產(chǎn)損失,但其確實(shí)造成接收者付出大量的時間和精力去應(yīng)付它,特別是正在進(jìn)行重要的事務(wù)活動時接到這種短信,影響正常工作,有的有害短信,特別是黃色短信還會引發(fā)家庭矛盾,甚至夫妻因此而分道揚(yáng)驃,被害人根據(jù)對其造成的實(shí)際影響和后果可要求短信侵權(quán)人給予適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)賠償。運(yùn)營商和實(shí)際發(fā)信人構(gòu)成共同侵權(quán)的,要承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。第二、普通短信發(fā)送者的責(zé)任承擔(dān)。對于有的人利用手機(jī)對手機(jī)向?qū)Ψ桨l(fā)送垃圾信息,包括違法短信,這種情況手機(jī)運(yùn)營商并不知曉各人手機(jī)發(fā)送的短信內(nèi)容,更無義務(wù)審查和限制個人短信的發(fā)送,此種情形,運(yùn)營商沒有侵權(quán)和違約行為,故不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任,那么短信發(fā)送人利用手機(jī)為工具實(shí)施了侵權(quán)行為,依據(jù)民事法律規(guī)定,由行為人個人承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任。當(dāng)然,對于上面兩種主體實(shí)施的行為,除了要承擔(dān)民事賠償責(zé)任外,有關(guān)部門還可以對其采取行政處罰(如撤銷其經(jīng)營許可證、罰款等),情節(jié)嚴(yán)重時,還可能承擔(dān)刑事責(zé)任(如利用手機(jī)短信進(jìn)行詐騙等)。

五、垃圾短信的治理

司法是公民的保護(hù)神,但不是萬能的,我們要維護(hù)自己的權(quán)益,對于垃圾短信侵權(quán)問題,要想從根本上得到控制,禁止垃圾短信出現(xiàn),得從以下幾方面努力。

第一、手機(jī)實(shí)名制是管制垃圾短信的基礎(chǔ),將會成為垃圾短信治理的關(guān)鍵。要改變我國目前許多手機(jī)號碼入網(wǎng)無身份登記的做法,實(shí)行手機(jī)號碼入網(wǎng)實(shí)名登記制度。比如在美國,手機(jī)用戶入網(wǎng)與電信公司簽合同時都要填社會安全號,執(zhí)法部門只要把垃圾短信發(fā)送者的號碼輸入計算機(jī),就能看到詳細(xì)個人資料,很容易追查到垃圾短信的源頭,對發(fā)送者進(jìn)行懲罰。在韓國,嚴(yán)格采取一機(jī)一號、機(jī)號一體的手機(jī)號碼入網(wǎng)登記制。用戶購買手機(jī)時必須出示身份證件,其身份證號碼、住址等相關(guān)信息將被輸入電信運(yùn)營商的數(shù)據(jù)庫。當(dāng)出現(xiàn)垃圾短信等違法行為時,可以根據(jù)購買手機(jī)時顧客留下的有關(guān)信息追究其法律責(zé)任。垃圾短信的制造者要想逃避責(zé)任,并非易事。手機(jī)實(shí)名制可以從源頭上加強(qiáng)對發(fā)送短信者的管理,能夠在很大程度上將用戶與手機(jī)號一一對應(yīng)起來,當(dāng)發(fā)生短消息侵權(quán)或違法犯罪行為時能夠及時有力的給予打擊。

第二、加強(qiáng)行業(yè)的自律。短信服務(wù)商尤其是大型的短信服務(wù)商的自律,能夠起到正本清源的重要作用。那么存在自律可能的根源何在呢?一是企業(yè)追逐利潤的天性。任何營利性企業(yè)都是利潤的忠實(shí)追隨者,其行為都是為了能夠最終獲利,企業(yè)能否獲利取決于其服務(wù)質(zhì)量和信用,決定著企業(yè)能夠做到通過自律來提升自己的服務(wù)質(zhì)量和信用以達(dá)到獲利的目的。其次,消費(fèi)者的選擇權(quán)也促使企業(yè)自律以爭取客戶。從成本的角度來看的話,行業(yè)自律的成本是最小的,因?yàn)樗浅鲇谛袨槿说膬?nèi)心,因而是不需要監(jiān)督成本和約束成本的。由此可見,短信服務(wù)商的自律在制止垃圾短信方面是會有成效的,同時也符合市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要。我國手機(jī)用戶數(shù)超過2億,運(yùn)營商與市場的健康發(fā)展沒有保障,運(yùn)營商的收益、業(yè)務(wù)發(fā)展以及企業(yè)形象都會受到影響,同時也不利于整個產(chǎn)業(yè)鏈的成長。不管是從商業(yè)模式、服務(wù)的多樣性,還是從內(nèi)容的規(guī)范性來看,我國整個移動增值服務(wù)市場都還處于發(fā)展初期,運(yùn)營商的監(jiān)管機(jī)制還很不成熟。對運(yùn)營商來說,需要時間摸索優(yōu)化商業(yè)模式、加快改進(jìn)監(jiān)管機(jī)制的辦法,實(shí)現(xiàn)市場創(chuàng)新和規(guī)范的目的,以便盡快建立一個有效甄別、鼓勵創(chuàng)新的健康環(huán)境。

第三、建立處理垃圾短信的用戶投訴處理機(jī)制,為用戶提供方便、快捷的投訴查詢渠道,迅速妥善的處理用戶投訴。例如,在英國設(shè)立了一些機(jī)構(gòu),如電話信息服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)監(jiān)察委員會、最高通話費(fèi)管委會等,專門對利用手機(jī)信息進(jìn)行非法活動的公司和個人進(jìn)行監(jiān)控。對確為垃圾短信的,進(jìn)行及時的處理,以此達(dá)到遏制垃圾短信的目的。但是此種措施存在一個成本和收益平衡的問題,也就是說,當(dāng)成本過高,而收益甚微時,這項(xiàng)措施就很難調(diào)動人們的積極性,其設(shè)定的目的價值也就難以實(shí)現(xiàn)。

第四、加強(qiáng)技術(shù)革新在技術(shù)層面上花工夫以技術(shù)手段控制垃圾短信傳播。手機(jī)制造商應(yīng)積極完善手機(jī)短信的接收系統(tǒng),讓用戶有更多的選擇。如韓國改進(jìn)并完善了手機(jī)功能,在所有手機(jī)上設(shè)置了短信拒收菜單,具有一種對短信“選擇退出”功能,用戶可以直接在手機(jī)上操作屏蔽不愿接收的發(fā)送者號碼,用戶對不感興趣的短信可以采取退出方式。另外,為解決垃圾短信問題,日本最大的移動通信運(yùn)營商花數(shù)億日元引進(jìn)新技術(shù)和新設(shè)備,保證公司的手機(jī)用戶可以自動屏蔽垃圾信息,此外,公司還引進(jìn)了用戶可以自行在手機(jī)上設(shè)定短信地址的技術(shù),從而使發(fā)信人無法按照電話號碼向手機(jī)發(fā)送短信。

第五、加快立法建設(shè),明確相關(guān)責(zé)任。在我國,目前與電信業(yè)務(wù)相關(guān)的法律法規(guī)主要有《中華人民共和國電信條例》和《中華人民共和國互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》,由于不是專門性的法律法規(guī),所以對于短信的規(guī)定極不全面和詳細(xì),不具有可操作性。若想要從根本上遏制垃圾短信,只有盡快制定相關(guān)的法律法規(guī)。只有這樣,才能使各級政府實(shí)施各種方案、采取具體措施時有法可依,于理有據(jù)。在發(fā)生案件糾紛時,法官能夠清楚地確定雙方的權(quán)責(zé),做出合法合理的判決。在美國聯(lián)邦電信委員會制定法規(guī),要求短信發(fā)送人必須事前取得收信人的同意,才能發(fā)出商業(yè)或其他宣傳的短信;如果違反,將被告上法庭,面臨處罰。德國手機(jī)號碼實(shí)行入網(wǎng)登記實(shí)名制,同時,新客戶將簽訂一份合同,合同中明令禁止發(fā)送垃圾短信。德國國會在2003年通過了“聯(lián)邦反垃圾郵件法案”,規(guī)定向用戶推銷商品和服務(wù)的手機(jī)短信均要征得用戶的書面同意,從21時至次日8時發(fā)送的廣告需要再次征得用戶同意。如果發(fā)送色情等非正常信息,均被視為違法行為,將被追究刑事責(zé)任。濫發(fā)垃圾短信者,最高可處以最高5萬歐元的罰款。所以,立法是根本解決之道。

當(dāng)然,要想從根本上根治手機(jī)垃圾短信,需要全社會的共同努力,需要手機(jī)用戶增強(qiáng)法律意識和維權(quán)意識,也需要相關(guān)部門積極給與正確的引導(dǎo)和監(jiān)督,只有這樣,手機(jī)短信才能真正實(shí)現(xiàn)其功能價值。