劉昕杰

[摘要]中國法律史學(xué)科是在以西方法重構(gòu)中國法歷史的過程中形成的，在相當(dāng)長的時(shí)期內(nèi)，中國法律史的研究是一種“西方法在中國的歷史”的研究，忽視了中國法本身具有的多層次，多向度以及模糊性的特點(diǎn)。中國法律史的研究對象應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)向在傳統(tǒng)中國社會中“約束人們行為的是什么”和“約束糾紛裁斷的是什么”這兩個(gè)問題上來，強(qiáng)調(diào)對中國法歷史的描述性微觀研究。與之相對應(yīng)，中國法律史的研究素材應(yīng)當(dāng)在對成文法律研究的基礎(chǔ)上，更廣泛地使用諸如地方司法檔案等中國本土素材來描述中國法在歷史實(shí)踐中的真實(shí)面貌。從而將中國法律史定位為研究“中國法的歷史”，而非“西方法在中國的歷史”。

[關(guān)鍵詞]中國法；西方法；中國法律史

[中圖分類號]DF08

[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A

[文章編號]1000-4769(2009)04-0086-06

(一)

今人討論中國法律史的學(xué)術(shù)史，多溯至清末梁啟超于1904年寫成的《論中國成文法編制之沿革得失》一文。其在該文中論及法律發(fā)展的階段是由習(xí)慣、習(xí)慣法、成文法、公布的單行法、法典這一順序遞嬗的，并指出中國古代成文法的不足以及法典編纂的若干問題。梁治平教授認(rèn)為，在梁文之前的學(xué)者諸如沈家本所著《歷代刑法考》等只能歸于傳統(tǒng)律學(xué)，而梁啟超之所以能稱為“第一部中國人自己的中國法律史”，是因?yàn)椋?/p>

(梁)從一種普遍主義的立場出發(fā)，運(yùn)用當(dāng)時(shí)流行的實(shí)證主義法律觀和社會進(jìn)化論，批判性的重寫了中國法律史。這種對歷史的重述既是放眼世界，也是面向未來的?！?梁)參考和引用東西洋社會科學(xué)和法學(xué)論著。借用西方法律學(xué)說、理論、分類和術(shù)語構(gòu)筑中國法律史架構(gòu)?！瓰楹髞淼姆ㄖ剖费芯克?，成為學(xué)科發(fā)展的基礎(chǔ)。

何勤華教授也談到，梁文“用西方的法學(xué)觀來研究中國的成文法”，“從根本上抽掉了中華法系存在的根基，并闡明了用近代西方資產(chǎn)階級法律來取代他的主要理由”。而之后由楊鴻烈所著另一部極具影響的著作《中國法律發(fā)達(dá)史》，也基本沿襲了梁啟超所開創(chuàng)的以西方法視角研究中國法內(nèi)容的模式，比如在研究中國古代刑法時(shí)，使用的分類是刑法總則和刑法分則；在研究中國古代民事法律時(shí)，是以人、法人、法律行為、行為能力、所有權(quán)、債權(quán)等作為論述的基本結(jié)構(gòu)，而這些都是西方法的概念和原理，而從未出現(xiàn)在中國傳統(tǒng)法律的分類和術(shù)語之中。這樣的分類顯然已背離了中國法的歷史事實(shí)。

在清末民初那樣一個(gè)“中國由文變野，實(shí)際處于‘世界邊緣甚至未能‘進(jìn)入世界的背景之下”，以考據(jù)為特征的傳統(tǒng)律學(xué)自然被納入需要變革的“舊學(xué)”隊(duì)伍中，而借助西方法學(xué)概念和體系重寫中國法律的歷史，自然成了“科學(xué)”之舉。梁啟超和楊鴻烈等人運(yùn)用西方法學(xué)概念和方法，對中國歷史中的法律問題進(jìn)行重述，使其論著與傳統(tǒng)的中國律學(xué)考證著作區(qū)分甚大，成為具有“現(xiàn)代”意義的中國法律史著作，也正是通過這樣一個(gè)西方法與中國史的學(xué)術(shù)嫁接過程，中國法律史學(xué)科本身才得以在現(xiàn)代學(xué)術(shù)體系中找到自身的定位，從而在一個(gè)完全以西方法為基礎(chǔ)的現(xiàn)代法學(xué)學(xué)科中占據(jù)了一席之地并發(fā)展至今。因此，具有現(xiàn)代學(xué)術(shù)意義的中國法律史自其誕生之日起，便是以西方法的模具套用于中國歷史之上，從中抽離出符合西方法律標(biāo)準(zhǔn)的史料加以體系化敘述。于是，在此后相當(dāng)長時(shí)期內(nèi)的中國法律史教材和著作，均以此為出發(fā)點(diǎn)展開論述，體例雖有些許差別但基本模式幾無外于此者。

由于中國法的近代化是在借鑒西方法典改造中國舊有律例的基礎(chǔ)上開展的，因此套用西方法于中國史而形成的中國法律史在近百年的發(fā)展中，對中國法近代化的貢獻(xiàn)不可替代?！斑@種模式雖然會帶來因今人立場來詮釋古人的思想而出現(xiàn)誤讀、誤解的弊端，但對溝通古人和今人的思想、使現(xiàn)代讀者更好的了解、理解古代的制度和思想是非常適合的?！币环矫?，中國法律史借助西方法治觀念對中國傳統(tǒng)法律諸如重刑責(zé)輕私權(quán)、重實(shí)體輕程序等方面進(jìn)行了批判，促使中國近代法律變革走向民刑分離，重視私法，產(chǎn)生獨(dú)立的司法程序和司法機(jī)構(gòu)。另一方面，中國法律史學(xué)者也多基于了解之同情，為中國法律傳統(tǒng)文化異于西方之處給予了解釋和辯駁。但總體而言，基于西方法的立場而對中國法律傳統(tǒng)進(jìn)行批判是中國法律史發(fā)展的主軸，即便是對于中國傳統(tǒng)法律的同情和理解，也在相當(dāng)程度上是以西方法為標(biāo)尺，如論證中國古代早已有了較為系統(tǒng)的民法規(guī)則、有了民事訴訟和刑事訴訟之分等，進(jìn)而求諸一種在中國傳統(tǒng)法律中找尋現(xiàn)代西方法因素的論證模式。

然而，無論是運(yùn)用西方法對中國法律史進(jìn)行體系化改造和批判，還是設(shè)法論證中國歷史上早就有了西方法的某些因素，都未能擺脫以西方為中心的史觀研究中國法律史，可稱之為研究“西方法在中國的歷史”，而非真正的研究“中國法的歷史”。因此，就目前的中國法律史而言，“用西方學(xué)者在研究西方社會過程中形成的理論成果來分析和解釋中國法律史，難免‘枘鑿，得出的結(jié)論也難免‘尷尬”。這種尷尬不僅體現(xiàn)于中國法律史的學(xué)術(shù)研究方法與成果，也表現(xiàn)在近年來中國法律史學(xué)科發(fā)展自我模糊的困境中。

(二)

中國法律史研究的對象是中國法的歷史或者說歷史上(傳統(tǒng))的中國法，似不言自明，但究竟何謂傳統(tǒng)意義的中國法，則見仁見智，而對此問題的不同理解將直接影響中國法律史的整個(gè)研究態(tài)勢。以西方法視角看之，中國法律史自然要研究中國古代的“民法”、“刑法”、“訴訟法”、“行政法”，由于這些法律是隱藏在諸法合體的歷代典章律例之中，因此，中國法律史的研究，就是將歷朝歷代典章律例按照六法體系逐一劃分，歸類處理，從中找出對應(yīng)法律制度進(jìn)行中國民法、中國刑法、中國訴訟制度史的研究，進(jìn)而構(gòu)成了這一模式下中國法律史的主要任務(wù)和研究內(nèi)容。然而這樣的研究根本上忽視了中國法與西方法的巨大差異，以解釋西方法的合理性抹殺了中國法的合理性，論證了西方法的普適性而削弱了中國法的主體性。

與西方社會相比，中國法所存在的社會基礎(chǔ)與價(jià)值體系均有著自身獨(dú)有的特點(diǎn)，甚而言之，中國的“法”與西方的“法”本身就有著完全不同的含義，對此學(xué)界雖多有論及，但將此重要前提體現(xiàn)于中國法律史論著之中者實(shí)少之又少。為尋找中國歷史中具有的現(xiàn)代部門法規(guī)范，學(xué)者多將中國歷代全國性的典章制度與大陸法系的六法體系進(jìn)行削足適履的比較研究。此種做法實(shí)際上極大地縮小了中國法的范圍，并未能夠觸及到在傳統(tǒng)中國真正規(guī)范人與人之間的行為準(zhǔn)則和制約地方官員裁斷糾紛的司法規(guī)則，更難以揭示出中國傳統(tǒng)社會的有序傳承是在何種“法”的運(yùn)行之下達(dá)成的。正如有學(xué)者指出的，中國法律史學(xué)界“研究法律文本的多，研究法律實(shí)踐的少，研究精英人物的多，研究下層人民的少。法律史成為法律文本的歷史，成為精英的法律史”。因此，要還原對中國法歷史的研究，就應(yīng)當(dāng)擺脫一種重視法文本、輕視法實(shí)踐的研究思路，而將視角重點(diǎn)轉(zhuǎn)向在傳統(tǒng)中國社會中“約束人們行為的是什么”和“約束糾紛裁斷的是什么”問題上來，

并依循這兩個(gè)問題來發(fā)掘中國法律史的研究對象。

張偉仁曾批評道，日本學(xué)者滋賀秀三和國內(nèi)的許多學(xué)者以西方的語言和思考方式提出問題，然后在中國的資料里去找尋類似西方對那些問題所作的答案，因?yàn)檎也坏剑?，得出“無話可說”結(jié)論。他進(jìn)而指出中國社會有著與西方社會迥異的規(guī)則體系：

道是最寬廣的頂層，法是最狹窄的基層，德、禮、習(xí)俗、鄉(xiāng)約、家乘、行規(guī)等分別構(gòu)成了中間的層次，看起來像個(gè)倒立的金字塔。在實(shí)際生活中，人們雖然受到各層規(guī)范的拘束，但在決定是否遵循某一規(guī)范之時(shí)往往會考慮較高的規(guī)范才采取行動；司法者在作判決時(shí)則先看法律，因?yàn)槟鞘亲畹偷臏?zhǔn)則，倘若這個(gè)準(zhǔn)則不能妥當(dāng)?shù)剡m用于案情，便逐步探究較高層次的規(guī)范以謀求解決。

將中國法進(jìn)行多層次的劃分具有十分重要的意義，它意味著中國法的歷史研究固然可以參照西方法的一些概念和原理，但要在中西文概念之間進(jìn)行絕對的一對一對應(yīng)、解釋或比較都不足取。在傳統(tǒng)中國，“法者，天下之程式也，萬事之儀表也”，中國法從來都不是一個(gè)單一的、明確的、單向度的概念，中國傳統(tǒng)社會的法也絕不僅僅是指稱各朝代律例典章所載之刑名罰則。中西法的含義既不同，國家成文“法律”在中西法中的作用和地位也不同，執(zhí)法者裁斷糾紛時(shí)對“法”的考慮和運(yùn)用也截然不同。加之中國社會歷來有著話語和實(shí)踐兩套不同的規(guī)則體系，即俗話說的“說一套，做一套”，從而使中國歷史上的“法”以現(xiàn)代觀點(diǎn)看來是一種模糊的、多層次、多向度的存在。

因此，在傳統(tǒng)中國老百姓的日常生活和基層社會官員的糾紛裁斷中，國家成文法律歷來不是“法”的全部，甚至都不是“法”的主要內(nèi)容。在國家的正統(tǒng)教育中，儒家倫常是以高出法統(tǒng)的道統(tǒng)姿態(tài)而存在，讀圣人之書，守孔孟之道是理想狀態(tài)下國家對老百姓的行為要求，也是老百姓最基本的行為規(guī)范縮小到一個(gè)州縣、一個(gè)鄉(xiāng)鎮(zhèn)，一個(gè)人與人相互熟悉的小村莊的表現(xiàn)在這兒，人們多諳于人情世故，除了家族內(nèi)部規(guī)則的約束外，知書達(dá)理、和睦對等、禮尚往來成為存于百姓心中的真實(shí)規(guī)范。與之相對應(yīng)，由于國家成文法律沒有成為人民日常行為的準(zhǔn)則，基層官員為爭取糾紛裁斷結(jié)果的社會認(rèn)同，也多以律例之外的社會行為規(guī)則作為糾紛處理的主要依據(jù)。而傳統(tǒng)中國(爭議主要在清代)糾紛裁斷的依據(jù)一直是近年來的一個(gè)熱點(diǎn)。需要指出的是，對地方官員審斷依據(jù)的討論并不能僅停留在簡單的“教諭式”和“依律而斷”的爭論中，從更為宏觀的角度看，對糾紛截?cái)嘁罁?jù)的爭論背后是如何理解中國法的問題。實(shí)際上，地方官員在審斷糾紛時(shí)，其首要考慮的并不是該行為是否符合國家成文法律的規(guī)定，而是其判決如何為兩造及社會所接受。國家律典既不是老百姓的行為規(guī)則，判決要取得兩造特別是地方社會的認(rèn)同也勢必不能按照《大清律例》的規(guī)定“斷罪須引律例”。地方官員要在為老百姓內(nèi)心真正認(rèn)同和遵守的中國的“法”的范圍內(nèi)尋找裁斷的依據(jù)，因此無論其援引國家成文律例，抑或理、情，甚或是地方習(xí)慣等，都應(yīng)當(dāng)視作是地方官員“依法”處理糾紛。從這個(gè)意義上看，多層次、多向度、模糊的“法”才是最真實(shí)的中國法。

概言之，研究中國法的真實(shí)歷史，就必須正視中國法的多層次、多向度特點(diǎn)，在“法源”方面，除國家律典外，情、理、習(xí)慣等等都是傳統(tǒng)中國名正言順的“法”，它們在不同的場域發(fā)揮著不同的規(guī)范作用。但同其他中文概念一樣，中國“法”也是模糊的，期待給中國法一個(gè)明確的定義或是界定，本身就有違中國法的真實(shí)情況。因此，中國法律史的研究也應(yīng)當(dāng)更傾向于描述性的微觀研究，而非追求宏大敘事的定性研究。

(三)

正如有學(xué)者所說的，“中國法律史的史料范圍基本上取決于學(xué)者研究什么?怎么研究?以及如何理解法律?……研究對象變了，史料會跟著變”。按照王國維的說法，“古來新學(xué)問大都由于新發(fā)現(xiàn)”。中國法律史帶有極強(qiáng)的史學(xué)色彩，對中國法史料的整理，自然應(yīng)當(dāng)成為中國法律史學(xué)界的重要任務(wù)。就目前的整理成果來說，由于“主流的中國法制史著述，無論出自個(gè)人還是幾人，也不拘是通史、斷代史或是專題研究……視角輒出于‘大傳統(tǒng)，講法律總是自上而下，其視野中的史料，基本上限于正史和官方典籍”，因此對中國法史料整理的主要成就集中表現(xiàn)為對傳統(tǒng)典章制度的校訂出版。

然而正如前文所述，中國法的特點(diǎn)不僅體現(xiàn)于其成文法律的規(guī)定，更在于其在具體社會的實(shí)現(xiàn)之中。將正史中典章制度的法等同于傳統(tǒng)中國社會中的法，無疑縮小了中國法的研究范圍，也局限了中國法的研究素材。近年來，隨著國內(nèi)外學(xué)術(shù)交流的增加、地方檔案的開放以及與社會轉(zhuǎn)型相伴的學(xué)術(shù)轉(zhuǎn)型，檔案資料在法律史研究中的重要性逐漸為學(xué)界所重視，這一趨勢表面上是簡單的研究材料的拓展，實(shí)際上與中國法律史研究中“中國主體性”認(rèn)知的加強(qiáng)不無關(guān)系。如果囿于尋找中國傳統(tǒng)社會中的“西方法”，各朝各代的典章制度無疑是研究者的首選素材，而一旦學(xué)者尋求的是傳統(tǒng)中國社會中法的真實(shí)面貌，那么情、理、習(xí)俗、村規(guī)民約等規(guī)則的載體都應(yīng)當(dāng)是中國法律史研究使用中更應(yīng)該予以關(guān)注的本土素材。

僅舉地方檔案一例。在相當(dāng)長的時(shí)間內(nèi)，中國法律史學(xué)界對于體現(xiàn)中國法實(shí)踐特點(diǎn)的地方司法檔案明顯重視不足。究其原因，除了研究角度和問題意識之外，經(jīng)濟(jì)和學(xué)風(fēng)問題也是極為重要的因素。研究法律史的學(xué)者缺乏財(cái)力、人力和時(shí)間去收集和整理研究素材，而依憑現(xiàn)有制度典章進(jìn)行宏大敘事的研究似乎在學(xué)術(shù)的投入和產(chǎn)出比例上更有效率。將州縣司法檔案運(yùn)用于中國法律史研究源于上世紀(jì)50年代臺灣淡新檔案的發(fā)現(xiàn)，臺灣大學(xué)法律系戴炎輝教授率先整理并運(yùn)用這一檔案論證晚清臺灣的司法問題。這一材料被美日學(xué)者發(fā)現(xiàn)后，極大地改變了其對中國法律史研究的視角和方法。美國學(xué)者戴維德最先對淡新檔案作了基本統(tǒng)計(jì)，成為之后許多學(xué)者的參考材料，之后美國的艾馬克(Mark.A.Allee)，日本的滋賀秀三等著名學(xué)者也都開始采用淡新檔案來論證或佐證個(gè)人的觀點(diǎn)。臺灣法史學(xué)者那思陸、張偉仁在其著作中也對淡新檔案有所涉獵。

90年代之后，日美中國法律史學(xué)者逐漸轉(zhuǎn)向?qū)Υ箨懰嬷菘h檔案的使用，如以黃宗智為代表的美國學(xué)者大規(guī)模地利用四川省巴縣檔案進(jìn)行清代和民國的法律史研究，其弟子自德瑞(Bradly W.Reed)在著作中指出，巴縣檔案的出現(xiàn)，使學(xué)者擺脫了因淡新檔案過于薄弱而無法進(jìn)行更徹底研究的困境。由于巴縣檔案的豐富和完整，近年來美國的中國法律史研究者所使用的地方檔案，多以巴縣檔案為主，兼顧淡新等其他地區(qū)的檔案材料。

在美國和日本學(xué)者的帶動下，對地方檔案的重視影響到中國法律史學(xué)界。例如田濤對黃巖和徽州民間契約檔案的收集和研究、侯欣一對陜甘寧邊區(qū)司法檔案的研究、俞江對寶坻檔案的研究、里贊對南部縣司法檔案的整理研究等等，無疑都是通過對研究材料的發(fā)掘而推進(jìn)中國法律史研究的深入。

當(dāng)然，強(qiáng)調(diào)對地方檔案的重視并不是要否定其他法律

史素材的重要性，更不是要以是否援用地方檔案作為判斷是否進(jìn)行“中國法歷史”研究的標(biāo)志。地方檔案作為中國法律史的研究素材并不是毫無缺陷，如地方檔案集中于清朝與民國，對于近代中國法律史的研究或有裨益，對近代之前的中國法歷史就無法印證，而且即便是保存良好的地方檔案仍不免缺失，其記載內(nèi)容也有書吏的修飾痕跡。但就其作為與西方社會相比具有的獨(dú)特性而言，可以預(yù)見地方檔案在相當(dāng)長時(shí)間內(nèi)仍將是我們研究中國法律史特別是清代及民國法律史需要進(jìn)一步重視的中國法本土素材。

除了地方檔案之外，研究素材的不斷拓展已成為中國法律史近年來的一個(gè)可喜趨勢，如蘇力對傳統(tǒng)文學(xué)典籍的分析，徐忠明對士紳日記、民間故事等材料的研究，黃源盛對民初大理院和平政院判例的整理和研究，等等。這些新材料的發(fā)現(xiàn)和研究都極大地推動了中國法律史研究風(fēng)氣的改進(jìn)和問題的深入。按照徐忠明教授的歸納，除成文典章和地方檔案外，中國法律史的研究素材至少應(yīng)當(dāng)包括“帝國官員的司法案牘、行政司法事務(wù)的指導(dǎo)書和官箴書、地方志、地方法(省例之類)以及習(xí)慣法；民間存留下來的法律文書，諸如契約文書、分家文書、鄉(xiāng)規(guī)民約、家規(guī)族法、商業(yè)文書、訟師秘本乃至《萬寶全書》這類民間日常生活的雜書；其他民間流播廣泛的野乘傳說、筆記小說、戲曲唱詞、法律俗語、寶卷善書、器物圖畫，等等”。凡此種種，其重要性當(dāng)然不可等同而論，如一些文學(xué)小說、詞曲歌賦可資印證或?qū)ｉT進(jìn)行法律與文學(xué)的研究，直接作為信史來研究法律史就略顯牽強(qiáng)了。就目前而言，進(jìn)一步發(fā)掘地方檔案、法律文書仍是尋找中國法律史研究素材的主要任務(wù)。如果將中國法律史的研究素材進(jìn)行簡單的歸類，至少應(yīng)當(dāng)包括但不限于以下五類：

成文典章制度：如儒家經(jīng)典、成文律典、會典、則例、省例等；

司法檔案：如中央成案與判例匯編、民國大理院判例、各地司法檔案等；

地方法律文獻(xiàn)：地方法律志、地契合同、族譜族規(guī)、鄉(xiāng)規(guī)民約、商業(yè)行規(guī)、習(xí)慣調(diào)查等；

官吏日常法律資料：如官箴書、訟師秘本、判牘輯存、私家筆記等；

輔助性史料：與傳統(tǒng)中國法和中國司法文化相關(guān)的文學(xué)、藝術(shù)作品等。

與西方法的成文性和統(tǒng)一性，特別是西方司法的明確性相對比，研究中國法的歷史，當(dāng)不可對所有的制度典籍“信以為真”，這當(dāng)然不是指完全拋開成文法律來研究中國法的實(shí)踐，而是在既有對成文法律的整理和研究基礎(chǔ)上，以更廣泛的本土素材來描述中國法在實(shí)踐中的真實(shí)面貌。這樣的研究需要的不僅僅是對官方文件的了解，更需要考慮在具體的社會背景下，行為多方當(dāng)事人對法的認(rèn)知和糾紛裁斷中法如何得以實(shí)現(xiàn)。

(四)

從柯文《在中國發(fā)現(xiàn)歷史》一書開始，“中國中心觀”從20世紀(jì)80年代開始流行于中國史學(xué)界，并逐漸取代原有的“西方中心觀”的史學(xué)研究范式。中國法律史學(xué)界對此問題的反思不是受到史學(xué)界的影響而是伴隨中國法學(xué)界開始進(jìn)行法學(xué)研究的“中國主體性”整體性反思而出現(xiàn)。與法理學(xué)和其他部門法不同的是，中國法律史還需要努力地化解研究中國法歷史“有什么用”的質(zhì)疑。在梁啟超的開創(chuàng)性工作之后，經(jīng)過一代人的努力，法律史研究在深度和廣度兩方面也都有了相當(dāng)?shù)陌l(fā)展?！叭藗儑L試以不同方法探討法律史，試圖發(fā)現(xiàn)切合時(shí)代精神的歷史敘述方式?！庇捎趥鹘y(tǒng)的中國法(如果如前所定義的話)的內(nèi)容在西方現(xiàn)代法律體系下的確很難找到明確的定位，甚至一度還有著對中國傳統(tǒng)法律文化全盤否定的極端思想，因此中國法律史要重新回到對中國法的歷史研究，還必須要克服功利的研究目的，將中國法律史的研究目的從“為現(xiàn)代法律制度找源流、和西方法律制度比悠久”轉(zhuǎn)變?yōu)椤鞍阎袊ㄗ陨淼膯栴}說清楚”，從過度的價(jià)值訴求回到中道的事實(shí)描述上來，對于當(dāng)下的中國法律史而言，弄清中國法的事實(shí)比評述中國法的優(yōu)劣更具有學(xué)術(shù)價(jià)值。因此在中國法律史的研究中，如果沒有把中國法本身的問題搞清楚，缺乏對中國法“是什么”的描述，而一味地致力于批判或褒揚(yáng)傳統(tǒng)中國法律文化對當(dāng)下的法制、法治有何障礙或優(yōu)勢，都會使中國法律史的研究漂浮于虛空之中，缺乏應(yīng)有的根基。

進(jìn)行中西法的比較研究，其價(jià)值在于找到差異而非找到共性，其最終目的不是為了認(rèn)識別人，而是更清楚地認(rèn)識自己。因此將比較研究的參照物作為比較研究的目的價(jià)值評判標(biāo)準(zhǔn)甚至研究的目的實(shí)不足取。運(yùn)用西方法律概念和法律原理分析和考察中國法并非完全不可，但如果將所有的中國法概念、原理完全“替換”為西方法，中國法研究的素材也僅僅是歷朝歷代的典章制度，而不關(guān)注中國法的實(shí)現(xiàn)過程，文章似可易懂、論述似可方便，中國法自身的魅力卻在這詞語轉(zhuǎn)換和材料的局限中逐漸消逝了。正如徐忠明所言：

惟有在“解構(gòu)”這種西方法學(xué)概念和法學(xué)理論宰制下的現(xiàn)代中國法律史敘事模式之后，我們才有可能將這套“前見”懸置起來，才有可能真正做到“回歸本土”的學(xué)術(shù)研究脈絡(luò)，才有可能真正“走進(jìn)”歷史現(xiàn)場，也才有可能通過文獻(xiàn)資料這一特殊橋梁與中國古人進(jìn)行直接的對話和交流；惟有如此，所謂“設(shè)身處地”的研究才有可能，與中國古人“神游冥合”(陳寅恪語)的境界才能達(dá)到；最終，我們才有可能準(zhǔn)確理解和把握中國法律史的真面貌和真精神。

當(dāng)然，法律史與文學(xué)史、宗教史等專門史不同，由于法學(xué)(而非傳統(tǒng)律學(xué))本身就是一個(gè)完全的舶來品，所使用的語言是翻譯過來的西方法語言，所援用的原理是翻譯過來的西方法原理，因此完全脫離西方法學(xué)語境研究中國法律史恐難以做到，學(xué)者所謂的“在西方法學(xué)彰顯下中國法傳統(tǒng)與現(xiàn)代法精神之間的內(nèi)在張力及由這種緊張所帶來的矛盾與焦慮之窘境”可能還會長久存在。本文無意也不可能提出一套完全脫離于西方法概念和原理的中國法律史研究模式，但至少中國法律史的研究不能夠落人這樣一種模式：每遇西法之“先進(jìn)”制度，必先考證中國歷朝歷代典章律例，直至找到“類似”規(guī)則，之后大聲宣布此制度實(shí)為中國法早已有之，以中國歷史材料中找到西法淵源為榮，從而主動(或被動地)為西方法在中國的落地生根找尋法律史上的合理性。如此一來，中國法的歷史研究就變成了西方法在中國的歷史研究，此為影響我們認(rèn)識中國歷史面貌法的最大障礙，也是時(shí)下中國法律史研究缺乏“中國主體性”的主要原因。因此，如何在研究“中國法的歷史”而非“西方法在中國的歷史”的理論預(yù)設(shè)下，重新審視中國法本身的內(nèi)涵，尋找研究中國法的本土素材，論證中國法自身的問題，恐怕是每一個(gè)中國法律史學(xué)者需要深入思考的問題。

(責(zé)任編輯：何進(jìn)平)