侯懷霞

[摘要]從消極信托到積極信托的演變以及信托品種的創(chuàng)新，反映了信托制度的靈活性及其廣闊的發(fā)展空間，這是一國繼受信托法的根本動(dòng)因；信托法的成文化和法典化，為信托法的移植尤其是跨法系的移植掃清了障礙，并奠定了堅(jiān)實(shí)的制度基礎(chǔ)。信托法源自具有深厚的判例法和衡平法傳統(tǒng)的英國，對法律文化傳統(tǒng)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和法律觀念等本土化資源的高度依賴性，決定了信托法在移植的過程中必須克服諸多制度上的障礙。如果這些障礙不能克服，即使制定出了一部完善的信托法，也至多只能具有形式意義，甚至可能產(chǎn)生破壞既有的法律傳統(tǒng)和法律體系的嚴(yán)重后果。

[關(guān)鍵詞]信托法；雙重所有權(quán)；衡平法；大陸法系；加拿大魁北克省民法典

[中圖分類號]DF438.2

[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A

[文章編號]1000-4769(2009)04-0092-07

引言

法律移植是法制建設(shè)中的一項(xiàng)浩大而又繁雜的系統(tǒng)工程，法律制度的跨法系移植更是如此。我國對信托法的繼受，就是一項(xiàng)跨法系的制度移植。對于我國而言，信托法是真正的“舶來品”，而且來自具有深厚的判例法和衡平法傳統(tǒng)的英國。盡管我國已于2001年4月28日頒布了《中華人民共和國信托法》，從立法層面上看，我國已實(shí)現(xiàn)了對信托法的“成功”移植，但從法律的實(shí)際運(yùn)作來看，這種移植的成功僅僅停留在“紙面”上，離實(shí)踐尚有相當(dāng)大的距離。因此，從理論層面上重新審視信托法的移植問題，仍然是信托法理論與實(shí)踐中面臨的一項(xiàng)刻不容緩的重要任務(wù)。

一、信托制度的演變

信托制度從產(chǎn)生到發(fā)展的歷史可以從多個(gè)角度觀察，展現(xiàn)在我們面前的信托制度史也因觀察的角度不同而呈現(xiàn)出不同的特點(diǎn)。在筆者看來，信托制度發(fā)展過程中的以下三個(gè)方面的特點(diǎn)，無疑對信托法的傳播與繼受產(chǎn)生了重要影響。

(一)從消極信托到積極信托

所謂消極信托，是指受托人僅僅承受信托財(cái)產(chǎn)的名義所有權(quán)，對信托財(cái)產(chǎn)不負(fù)任何積極管理的義務(wù)，信托財(cái)產(chǎn)的管理由受益人自己負(fù)責(zé)。所謂積極信托，是指受托人不僅承受信托財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人的名義，而且負(fù)有積極管理和處分信托財(cái)產(chǎn)的義務(wù)。信托具有兩大基本功能，一是移轉(zhuǎn)財(cái)產(chǎn)，二是管理財(cái)產(chǎn)。但在信托制度發(fā)展的早期，信托的功能主要是前者，即移轉(zhuǎn)財(cái)產(chǎn)。信托觀念的萌芽、產(chǎn)生固然有多方面的原因，但最重要、最根本的是當(dāng)時(shí)的法律對財(cái)產(chǎn)的自由移轉(zhuǎn)設(shè)立各種各樣不合理的限制，尤其是在財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與制度、遺贈(zèng)制度和繼承制度等方面。這就使得財(cái)產(chǎn)的擁有者無論是在生前還是死后，都無法完全依照自己的自由意志支配自己的財(cái)產(chǎn)，尤其是將自己的財(cái)產(chǎn)無償轉(zhuǎn)移給自己中意的人。為了規(guī)避法律對財(cái)產(chǎn)移轉(zhuǎn)所設(shè)立的種種不合理的限制，“信托”這種通過規(guī)避法律的方式轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的制度設(shè)計(jì)產(chǎn)生了。在這種信托設(shè)計(jì)中，受托人的地位基本上就是一個(gè)財(cái)產(chǎn)移轉(zhuǎn)過程中的媒介和驛站，其地位的消極性特點(diǎn)至為明顯。

從19世紀(jì)初葉開始，信托事業(yè)即在歐美各國相繼興起，從而擴(kuò)大了信托制度的利用范圍。信托設(shè)計(jì)的功能也從以實(shí)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)移轉(zhuǎn)為目的轉(zhuǎn)變?yōu)樽非笠妻D(zhuǎn)財(cái)產(chǎn)和管理財(cái)產(chǎn)雙重目的，而且將管理財(cái)產(chǎn)作為信托設(shè)計(jì)所追求的首要目標(biāo)。直至今日，不論在英美法系或大陸法系國家，信托制度均已成為一項(xiàng)重要的財(cái)產(chǎn)管理制度。在這種背景下，財(cái)產(chǎn)的管理方法漸趨復(fù)雜，社會分工也日益細(xì)密，從而要求財(cái)產(chǎn)的管理者必須具備專門的財(cái)產(chǎn)管理知識和經(jīng)驗(yàn)，以財(cái)產(chǎn)管理為目的的信托設(shè)計(jì)遂應(yīng)運(yùn)而生。在這種新型的信托設(shè)計(jì)中，受托人不僅擔(dān)當(dāng)起財(cái)產(chǎn)移轉(zhuǎn)中轉(zhuǎn)站的角色，更重要的是以其專門化的管理知識和經(jīng)驗(yàn)為委托人或者受益人管理財(cái)產(chǎn)，以實(shí)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)增值的目的。換言之，在這種信托設(shè)計(jì)中受托人的地位已從“財(cái)產(chǎn)移轉(zhuǎn)過程中的媒介和驛站”的消極角色轉(zhuǎn)變?yōu)橐詫?shí)現(xiàn)“財(cái)產(chǎn)管理和增值”為目的的主角。

(二)信托品種的創(chuàng)新

隨著信托的功能從消極向積極方面的轉(zhuǎn)變，信托行為的性質(zhì)從民事性質(zhì)向商事性質(zhì)的轉(zhuǎn)變，信托品種的創(chuàng)新就不可避免。因?yàn)樾磐械纳淌禄鸵馕吨鵁o論是委托人(在商事信托中往往同時(shí)就是受益人)還是受托人，都是以信托作為追逐自身利益最大化的工具。在利潤最大化這一巨大動(dòng)力的驅(qū)使下，委托人和受托人必然會絞盡腦汁設(shè)計(jì)出新的信托品種來。在現(xiàn)實(shí)的信托活動(dòng)中，只要是能實(shí)現(xiàn)利潤最大化的信托設(shè)計(jì)，都將成為委托人和受托人從事信托業(yè)務(wù)的選擇。民商事領(lǐng)域中英國的“單位信托(Unit Trust)”、日本的“貸款信托”以及在社會生活和政治生活中的新型的信托設(shè)計(jì)，都是信托品種創(chuàng)新的典型例證。

英國的“單位信托”是為了滿足廣大的中小投資者向海外投資的需要而發(fā)展起來的一種新的信托方式。在19世紀(jì)晚期的英國，工業(yè)革命方興未艾，國內(nèi)資金充足但市場狹小，無法滿足投資者的需要，急需向海外擴(kuò)張。向海外投資雖然利潤高，但風(fēng)險(xiǎn)大。作為個(gè)體的投資者，資金相對有限，無法通過分散投資的方式實(shí)現(xiàn)分散風(fēng)險(xiǎn)的目的，“單位信托”遂應(yīng)運(yùn)而生。在這種信托設(shè)計(jì)中，受托人通過發(fā)行等值的“單位(Unit)”(即將受益權(quán)證券化為Unit)，向公眾(尤其是中小投資者)募集巨額的資金，形成信托基金，再將該基金的全部資金分散投資于各種行業(yè)，受托人將投資收益返還給投資者，自己則只收取一定的報(bào)酬，從而實(shí)現(xiàn)了既獲得豐厚的回報(bào)，又能合理地分散投資風(fēng)險(xiǎn)的目的。

日本的“貸款信托”是由作為受托人的信托銀行與多數(shù)委托人共同簽訂一個(gè)信托合同，由受托人依約將多數(shù)委托人的金錢集合成一個(gè)單位，對國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展所需要的領(lǐng)域作長期貸款(兩年以上)。貸款信托的合同由信托銀行事先定下一定的、得到大藏大臣批準(zhǔn)的信托約款，信托銀行依約款在規(guī)定的期間內(nèi)出售每張1萬日元的受益證券，購買和持有該證券的人則自動(dòng)加入貸款信托，并成為該信托的委托人兼受益人，發(fā)行證券的信托銀行則是受托人。貸款信托是在日本戰(zhàn)后的特殊經(jīng)濟(jì)環(huán)境下產(chǎn)生的。二戰(zhàn)后的日本，經(jīng)濟(jì)極度蕭條，基礎(chǔ)設(shè)施薄弱，政府無力在短期內(nèi)籌集到足夠的資金用于改善和加強(qiáng)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，以恢復(fù)和發(fā)展經(jīng)濟(jì)。而貸款信托恰恰能迎合政府的這一迫切需要。

在社會生活領(lǐng)域中的人壽保險(xiǎn)信托、消費(fèi)信托、養(yǎng)老金信托和公益信托以及政治領(lǐng)域中的所謂盲目信托和強(qiáng)制信托，更是信托品種創(chuàng)新和發(fā)展的典型。

(三)信托法的成文化(法典化)

信托起源于英國，信托在法律上得到承認(rèn)和保護(hù)是從英國的衡平法院介入開始的。盡管衡平法構(gòu)成了與普通法長期對峙的獨(dú)特法域，但歸根到底，衡平法的規(guī)則仍然是通過判例表現(xiàn)出來的。從終極意義上講，衡平法的表現(xiàn)形式仍然是判例法。因此，作為衡平法的重要組成部分的信托法，在早期階段是以判例法為其表現(xiàn)形式的。但由于以下三個(gè)方面的原因，導(dǎo)致信托法的成文化趨勢日益明顯和加強(qiáng)：

一是衡平法以良心為基礎(chǔ)，“而良心本身產(chǎn)生了麻煩，而且是更大的麻煩”——衡平法法院的大法官因此擁有廣泛的自由裁量權(quán)，這就使

得當(dāng)事人無法形成對衡平法法院的合理預(yù)期。成文法自然是最具有穩(wěn)定性和可預(yù)期性的法律表現(xiàn)形式。

二是信托設(shè)計(jì)異常活躍，已滲透到社會生活的每一個(gè)領(lǐng)域，其構(gòu)造和運(yùn)作也越來越復(fù)雜。這就在客觀上要求有明確、細(xì)致的法律規(guī)范對信托行為進(jìn)行調(diào)整，同時(shí)也為相關(guān)的政府主管部門對信托行為實(shí)施監(jiān)管提供明確的法律依據(jù)。而這一點(diǎn)只有成文法規(guī)范才能做到。

三是以法典化為主要特征的大陸法系與以判例法為主要標(biāo)志的英美法系雖曾長期對峙，但在比較法學(xué)的促動(dòng)下，兩種法律文化頻繁接觸和交流，法律體系上的差別有明顯縮小的趨勢。在世界一體化格局下，這種交流與融合的進(jìn)程與強(qiáng)度進(jìn)一步加強(qiáng)。英美法系國家已經(jīng)認(rèn)識到大陸法系成文法傳統(tǒng)的優(yōu)勢，并有意識地予以借鑒。

正是由于上述三個(gè)方面的原因，成文的信托法先后在英國和美國出現(xiàn)。在英國，1893年出現(xiàn)了世界上第一部調(diào)整一般信托關(guān)系的成文信托法——《受托人法》。此后，又相繼頒布了《公益信托確認(rèn)法》(1954年)、《信托變更法》(1958年)、《受托人投資法》(1961年)、《國家信托法》(1971年)和《公益受托人法》(1972年)，等等。在美國，信托法的成文化也分別在聯(lián)邦和各州中展開，信托法的法典化趨勢非常明顯，美國已經(jīng)有很多州制定了成文的信托法。美國聯(lián)邦雖然沒有頒布統(tǒng)一的信托法典，但已陸續(xù)制定了四個(gè)成文的信托特別法，如規(guī)范信托公司業(yè)務(wù)的《信托公司準(zhǔn)備法》

(1906年頒布，1908年修訂)；規(guī)范信托收據(jù)的《統(tǒng)一信托收據(jù)法》(1933年頒布，1952年廢止)；規(guī)范投資公司利用信托基金投資的《投資公司法》(1940年頒布，1970年修正)；規(guī)范信托契約的《信托契約法》(1939年制定)，等等。

二、信托法的傳播

(一)信托法在英美法系國家的傳播

英國曾經(jīng)是世界上最大的殖民宗主國，這一事實(shí)導(dǎo)致現(xiàn)在世界上近1／3的人生活在普通法系的國家里。英國人通過數(shù)百年的不懈努力，勢力遍及世界各個(gè)大陸，不斷將廣大的海外領(lǐng)土置于英國王室的控制之下。通過和平的殖民，建立和發(fā)展貿(mào)易關(guān)系，對各地的本土統(tǒng)治者和構(gòu)成競爭關(guān)系的歐洲殖民政權(quán)(尤其是法國的軍事政府)的政治和軍事征服，英國人創(chuàng)造并維持了一個(gè)龐大的殖民帝國。在這種殖民擴(kuò)張的過程中，英國的殖民者商人和行政官員將普通法帶到北美洲、印度、澳大利亞、新西蘭和非洲與東南亞的大部分地區(qū)。從某種程度上講，殖民的過程就是普通法傳播的過程。盡管這些國家現(xiàn)在基本上都得到獨(dú)立，但這些國家的法律，無論是實(shí)體法，還是程序法，也無論是法院組織、法律職業(yè)的結(jié)構(gòu)，還是法律思想與法律風(fēng)格，都仍保留著普通法的法律思想、制度和方法的強(qiáng)烈影響。作為普通法標(biāo)志之一的信托法也在這個(gè)傳播過程中完成了其在普通法世界的繼受與擴(kuò)張。

普通法的傳播決定于英國的海外殖民方式。從歷史的角度看，英國的殖民方式有兩種類型，相應(yīng)的，普通法的傳播也表現(xiàn)為兩種方式。第一種殖民方式是指對這樣的領(lǐng)土所進(jìn)行的殖民統(tǒng)治：在開始殖民時(shí)，那里無人居住，或者雖有人居住，但當(dāng)?shù)鼐用裆刑幵谖拿鞯脑缙陔A段，還沒有形成政治組織。這類殖民地被稱為“移居的殖民地”。澳大利亞、新西蘭和北美洲便屬于這一類。在這類殖民方式中，移居者攜入的普通法自動(dòng)生效，除非普通法的某些規(guī)則不適合當(dāng)?shù)靥囟ǖ纳鐣?、?jīng)濟(jì)、地理和氣候條件。第二種殖民方式是指對那些已經(jīng)處于當(dāng)?shù)鼐幼』蛘咂渌麣W洲殖民政府的控制之下，但通過征服或者割讓而被置于英國的控制之下的地區(qū)。這類殖民地被稱為“征服的”或者“割讓的”殖民地。在這類地區(qū)，英國殖民政策中的一個(gè)確定的原則是，保留這些地區(qū)已經(jīng)適用的原有法律，通常也包括既存的法院體系。當(dāng)然，如果在當(dāng)?shù)氐姆芍姓也坏胶线m的規(guī)則或英國人認(rèn)為某些規(guī)則不合適，殖民地立法機(jī)構(gòu)則依照普通法的模式填補(bǔ)空白。因此，在英國至今沒有編撰法典或者只有一部分編撰成為法典的許多法律領(lǐng)域，在殖民地卻由全面的制定法加以規(guī)定。契約法和信托法就是其中的典型例證。1872年新西蘭制定了自己的信托法，10年后的印度也制定了信托法，澳大利亞則于1890年制定了信托法。

(二)信托法在大陸法系國家的傳播

大陸法系的典型特征是法律規(guī)范的成文化和法典化。信托法在英美法系國家的成文化和法典化為大陸法系國家繼受信托法制奠定了基礎(chǔ)。自此以后，大陸法系國家為信托制度靈活、務(wù)實(shí)所吸引，紛紛繼受源自普通法系的信托法。在諸多的大陸法系國家和地區(qū)中，日本、韓國和我國臺灣地區(qū)可謂是繼受信托法的急先鋒，尤以日本為最。

1．日本對信托法的繼受

日本引入信托法的直接動(dòng)因是想規(guī)范“信托公司”的活動(dòng)。1887年到1897年期間，日本依賴紡織等輕工業(yè)獲得了經(jīng)濟(jì)發(fā)展。但在中日甲午戰(zhàn)爭以后，日認(rèn)識到發(fā)展重工業(yè)的重要性，并意識到信托作為籌集資金手段對發(fā)展重工業(yè)的必要性。因此，日本經(jīng)濟(jì)界的頭面人物極力主張引進(jìn)美國式的信托業(yè)務(wù)，其結(jié)果是日本興業(yè)銀行于1902年首次開辦了信托業(yè)務(wù)，主要是為配合公司籌資的附抵押公司債信托業(yè)務(wù)。其后各銀行紛紛仿效，并導(dǎo)致了1905年《附抵押公司債信托法》的制定。此外，自1900年以來，日本還紛紛成立了專營私人財(cái)產(chǎn)信托業(yè)務(wù)的信托公司，而且發(fā)展迅速(從1911年的134家，發(fā)展到1921年的488家)。但這些公司的活動(dòng)極不規(guī)范(一是信托業(yè)務(wù)特征不明顯，大多從事中介、信貸、保險(xiǎn)等非信托業(yè)務(wù)，造成了經(jīng)濟(jì)上的混亂；二是公司的資本金不足，信用度低)，給交易帶來很大的風(fēng)險(xiǎn)。在這種情況下，于1922年制定了調(diào)整信托關(guān)系的基本法《信托法》和專門監(jiān)督信托業(yè)的信托特別法《信托業(yè)法》，于1923年正式實(shí)施。從此以后，日本的信托活動(dòng)走上了法制的軌道，并藉此推動(dòng)了信托業(yè)務(wù)的飛速發(fā)展。1943年，日本又制定了《關(guān)于普通銀行兼營信托業(yè)務(wù)的法律》(簡稱“兼營法”)，據(jù)此成立了信托銀行，隨后，“信托銀行”取代了“信托公司”成為日本唯一的信托機(jī)構(gòu)。此外，為配合大眾投資，1951年日本又制定了《證券投資信托法》；為發(fā)揮信托的籌資作用，1952年又制定了《貸款信托法》。

2．韓國對信托法的移植

與日本不同，二戰(zhàn)以前，韓國處于日本的統(tǒng)治之下，日本式的信托業(yè)也隨之被引入韓國，并獲得初步發(fā)展。但這種發(fā)展實(shí)質(zhì)上是日本信托業(yè)在韓國發(fā)展的延伸。二戰(zhàn)結(jié)束后，韓國雖在政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各方面都獲得了獨(dú)立，但信托業(yè)以及它所帶來的種種問題都一并加以保留。信托在給韓國的經(jīng)濟(jì)帶來某些促進(jìn)作用的同時(shí)，也在一定程度上阻礙了經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展。為了規(guī)范信托業(yè)的活動(dòng)，韓國在1961年制定了《信托法》和《信托業(yè)法》，其內(nèi)容幾乎是朝鮮語的日本《信托法》和《信托業(yè)法》。1962年和1969年又分別制定了《附抵押公司債信托法》和《證券投資信托業(yè)法》，從而使韓國的信托活動(dòng)步入了法

制的軌道，韓國的信托業(yè)也因此飛速發(fā)展。

三、對我國繼受信托法的兩點(diǎn)反思

(一)反思之一：法律傳統(tǒng)問題

信托法是一項(xiàng)建基于英美法的法律制度。這項(xiàng)法律制度的發(fā)生和發(fā)展，在很大程度上是具有深厚的衡平思想的大法官們的功勞。在今天看來，信托法固然已經(jīng)建立起一整套完整的法律制度，是一項(xiàng)實(shí)實(shí)在在的法律制度。無論是信托當(dāng)事人還是法官，都必須以信托法所確立的規(guī)則行事。但在信托法早期的英國，信托與其說是一項(xiàng)法律制度，不如說僅僅是大法官們的良心和公平正義的思想和理念，信托制度的有效運(yùn)作對法官的依賴性極強(qiáng)。盡管后來由于普通法與衡平法的融合以及信托法的法典化，這種依賴性的程度有所減弱，衡平法法院不再像過去那樣依靠大法官個(gè)人的“公正”觀念來進(jìn)行判決，而應(yīng)根據(jù)確定的原則以及判例的形式來判決。也就是說，衡平法法院的大法官要受確定的原則和前例的拘束。但普通法與衡平法的分野并沒有徹底消除，二者只是在“實(shí)體”上實(shí)現(xiàn)了“融合”，即高等法院和上訴法院的所有分庭應(yīng)適用英國的全部法律規(guī)制和原則，無論該規(guī)則是在普通法還是衡平法中發(fā)展出來的?！霸诟叩确ㄔ簝?nèi)部，對職權(quán)做了劃分，從而直到今天，應(yīng)根據(jù)衡平法規(guī)則決定的問題，不論多么繁雜，都由大法官分庭負(fù)責(zé)處理。”信托案件仍然是由法院按照平衡訴訟程序處理，而且由于在英國的法律教育和法學(xué)著作中仍然保持著衡平法與普通法的區(qū)別，這兩個(gè)領(lǐng)域在課程中仍分別講授，并且在不同的書本中分別論述，因而衡平的思想仍根深蒂固地存在于英國法官的頭腦中。因此法官在審理信托案件時(shí)，仍然不可能貫徹“規(guī)則至上主義”，法官個(gè)人的良心和公平正義的思想仍然時(shí)刻影響著案件的判決結(jié)果。可見，即使在今天，信托法仍然在很大程度上是一部法官的法，對其操作者的依賴程度極高，對于法官的心理素質(zhì)、知識結(jié)構(gòu)、職業(yè)訓(xùn)練、方法作風(fēng)的要求，也極為苛刻。這就使得信托法的移植和傳播變得更為困難。除非連同法官隊(duì)伍一同搬過去，否則移植是難以成功的。我國沒有形成判例法的傳統(tǒng)，法官也缺乏運(yùn)用衡平法理判案的系統(tǒng)訓(xùn)練。法官的判案奉行的仍然是規(guī)則至上主義和邏輯三段論的推理模式，這就不可避免地會在一定程度上犧牲信托制度的靈活性，進(jìn)而限制信托制度的發(fā)展空間。

(二)反思之二：制度沖突問題

1．信托財(cái)產(chǎn)的雙重所有權(quán)原則與一物一權(quán)原則的沖突

信托財(cái)產(chǎn)的管理權(quán)和收益權(quán)分離，是信托制度的第一個(gè)基本要求，也是我國繼受信托法時(shí)必須解決的首要問題。在英國，由于歷史的原因，在法的結(jié)構(gòu)上形成了普通法與衡平法的分立和長期對峙的格局。表現(xiàn)在信托制度中，就是對信托財(cái)產(chǎn)實(shí)行所謂的“雙重所有權(quán)”制度，即受托人對信托財(cái)產(chǎn)享有普通法上的、名義上的所有權(quán)，并因此享有信托財(cái)產(chǎn)的管理權(quán)，但他有義務(wù)(應(yīng)當(dāng)且只能)為受益人的利益而行使該所有權(quán)。而受益人則對信托財(cái)產(chǎn)享有衡平法上的、實(shí)質(zhì)上的所有權(quán)，并因此而享有信托財(cái)產(chǎn)的收益權(quán)。我國是大陸法系國家，在法的結(jié)構(gòu)上不存普通法與衡平法的分野，缺乏“雙重所有權(quán)”制度的存在基礎(chǔ)。恰恰相反，在大陸法系國家的物權(quán)法上實(shí)行嚴(yán)格的“一物一權(quán)”原則，即一個(gè)物上僅成立一個(gè)所有權(quán)，一個(gè)所有權(quán)的客體常常是一個(gè)物。而且財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是一種主觀的權(quán)利，只可以為所有權(quán)人自己的利益而行使。

為了克服“雙重所有權(quán)”制度給信托法移植帶來的制度障礙，大陸法系國家先后提出了三種解決辦法：一是依南非的繼承信托制度的規(guī)定，將遺產(chǎn)的所有權(quán)賦予繼承人，同時(shí)要求把遺產(chǎn)的管理權(quán)賦予遺囑執(zhí)行人。二是依德國和列支敦士登的信托法，信托財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)屬于受托人，然后規(guī)定受托人對受益人負(fù)有義務(wù)，要履行信托的規(guī)定。三是依加拿大魁北克省民法典(1994年)的規(guī)定，信托是一個(gè)能享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的法人，信托財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)歸信托本身，很好地解決了信托財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)的歸屬問題。同時(shí)該民法典還規(guī)定，受托人對信托財(cái)產(chǎn)享有的既不是所有權(quán)也不是某些一般民事權(quán)利(Rights)，而在本質(zhì)上是一些權(quán)力(Powers)，即他對信托財(cái)產(chǎn)擁有管理的權(quán)力。由于大陸法系認(rèn)為權(quán)力與權(quán)利不同，權(quán)利一般只為自己的利益行使，而權(quán)力則可以為他人的利益而行使，這就在理論上很好地解釋了受托人為受益人的利益而行使信托財(cái)產(chǎn)管理權(quán)的問題。

我們認(rèn)為，我國繼受信托法應(yīng)當(dāng)參照加拿大魁北克省1994年民法典的規(guī)定，將信托界定為一個(gè)能獨(dú)立享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的法人，使信托財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)歸信托本身，從而克服信托財(cái)產(chǎn)雙重所有權(quán)所帶來的制度障礙。否則，信托法的引進(jìn)就會與物權(quán)法制度造成很大的沖擊，破壞法律的體系化效果。

2．信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性原則與主客體分立原則的沖突

信托制度中實(shí)行的管理權(quán)與收益權(quán)分離的原則，很適合現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)發(fā)展對方便而靈活的理財(cái)制度的要求。然而，一旦受托人擁有占有、管理、使用和處分信托財(cái)產(chǎn)的權(quán)力，就很容易引發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)。受托人很可能因一時(shí)貪念，將信托財(cái)產(chǎn)據(jù)為己有，給受益人造成損害。為了保護(hù)受益人的利益，信托制度設(shè)立了信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性原則。貫徹信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性原則，是信托制度的第二個(gè)基本要求。根據(jù)這一原則，信托設(shè)立后，信托財(cái)產(chǎn)即獨(dú)立于委托人、受益人和受托人，但最重要的是獨(dú)立于受托人。據(jù)此，受托人在管理和處分信托財(cái)產(chǎn)時(shí)，必須將信托財(cái)產(chǎn)與其固有財(cái)產(chǎn)區(qū)分開來，實(shí)行分別管理、分別造冊；如果受托人破產(chǎn)，信托財(cái)產(chǎn)也不能加入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，信托財(cái)產(chǎn)不能成為強(qiáng)制執(zhí)行的對象。受托人處理受托事務(wù)所生的利益，除依信托文件的規(guī)定應(yīng)支付給受益人的以外，應(yīng)歸屬于信托財(cái)產(chǎn)。所生的損失，除非是由受托人的過失行為所致，也應(yīng)由信托財(cái)產(chǎn)承擔(dān)。

依照信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性原則，信托設(shè)立后，信托財(cái)產(chǎn)既不屬于受托人，也不屬于委托人和受益人，按照大陸法系的邏輯，這項(xiàng)財(cái)產(chǎn)似乎已成為一項(xiàng)“無主財(cái)產(chǎn)”。但事實(shí)上，在英美信托法的制度設(shè)計(jì)中，信托財(cái)產(chǎn)既是信托法律關(guān)系的客體，同時(shí)又具有某種程度的“法主體性”，而非無主財(cái)產(chǎn)。這在傳統(tǒng)的大陸法系民法的體系中幾乎是不可思議的。在大陸法系國家，在法律關(guān)系的構(gòu)建上，嚴(yán)格奉行主客體分立原則。根據(jù)這一原則，在任何一項(xiàng)法律關(guān)系中，主體和客體都是各自獨(dú)立的，主體就是主體，客體就是客體，任何一個(gè)具體事物(包括人和物)都不可能既是某一法律關(guān)系的主體，同時(shí)又是該法律關(guān)系的客體。以財(cái)產(chǎn)為例，某一項(xiàng)具體的財(cái)產(chǎn)在一般情況下為法律關(guān)系的客體；在特殊情況下，可經(jīng)由法人登記而成為財(cái)團(tuán)法人，進(jìn)而成為法律關(guān)系的主體。在這里，我們可以清楚地看到，一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)要么是某一法律關(guān)系的主體(財(cái)團(tuán)法人)，要么是某一法律關(guān)系的客體(所有權(quán))。由此可見，信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性原則與傳統(tǒng)大陸法系國家的主客體分立原則的沖突，是信托法移植過程中必須克服的制度障礙。這一制度障礙的克服，仍然需要依照加拿大魁北克省1994年民法典的規(guī)定，賦予信托

財(cái)產(chǎn)以獨(dú)立的法人資格和地位，否則也會產(chǎn)生體系違反的嚴(yán)重后果。

3．受托人責(zé)任與同質(zhì)救濟(jì)原則的沖突

信托制度的第三個(gè)基本要求是受托人必須對受益人負(fù)有足夠的責(zé)任，包括善管責(zé)任和信義責(zé)任。信托制度的立法本旨是保護(hù)受益人的利益。為了貫徹這一立法目的，就必須在法律上要求受托人在履行其職責(zé)時(shí)，應(yīng)當(dāng)盡最高的注意義務(wù)，即善良管理人的注意義務(wù)。如果受托人違反此注意義務(wù)，并給受益人造成損害，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。信義責(zé)任的基本要求是，當(dāng)信托利益與受托人的利益有可能發(fā)生絲毫的沖突時(shí)，受托人必須放棄自己的利益。這一原則是在17世紀(jì)英格蘭的Keech V.Sandfor一案中確立的。在此案中，雖然受托人只是在不能成功地為受托的房地產(chǎn)租約向業(yè)主(出租人)申請續(xù)期之后，才決定自己租下有關(guān)的房地產(chǎn)，亦被認(rèn)定為違反了信義義務(wù)，盡管他是善意真誠的，不知道這樣做違法，而信托財(cái)產(chǎn)亦沒有蒙受損失(因?yàn)闃I(yè)主根本不愿意把地租給未成年的受益人)。這項(xiàng)責(zé)任盡管很苛刻，但卻是信托制度成功的主要原因。信托制度要求受托人忠誠地為受益人的利益管理信托財(cái)產(chǎn)，但受托人往往是惟一掌握所有與信托有關(guān)的資料的人，受益人很難證明受托人是否惡意或不忠誠，也很難證明信托所蒙受的實(shí)際損失。例如在Keech V.Sandfor一案中，若法律允許受托人在續(xù)約失敗后自己租下房地產(chǎn)，受托人便有可能不積極爭取續(xù)約。所以信托法在這里采取寧枉勿縱的做法，禁止受托人涉及任何有細(xì)微可能的利害關(guān)系。

然而，我國現(xiàn)行法律并未明文規(guī)定信義責(zé)任，信義責(zé)任也不是現(xiàn)行民法中任何義務(wù)中的一種。而且受托人與受益人之間也不存在合同關(guān)系，因而信義責(zé)任不可能是合同責(zé)任；又由于受托人即使沒有損害受益人的利益，也可能要承擔(dān)這項(xiàng)責(zé)任，因此信義責(zé)任也不屬于侵權(quán)責(zé)任。因此，在信托法中的信義責(zé)任也會成為我國移植信托法的一項(xiàng)制度障礙。

此外，若受托人違反信托法或者信托文件的規(guī)定，受益人有多項(xiàng)補(bǔ)救措施，包括債權(quán)上的措施和物權(quán)上的措施，其中的一些補(bǔ)救措施是許多大陸法系國家的固有法未被承認(rèn)的。首先，假如受托人因違反信托而獲得利益，即使信托財(cái)產(chǎn)沒有受到損害，受益人亦有權(quán)沒收所有獲利，這是受益人享有的債權(quán)。這項(xiàng)債權(quán)的不足之處，就是受益人的地位與一般的債權(quán)人無異，不像有擔(dān)保的債權(quán)人，一旦受托人破產(chǎn)，他肯定不能對受益人的全部債權(quán)作出給付。所以，為了加強(qiáng)保障受益人的利益，在英美法系里，這些利潤會受一個(gè)法律擬制信托原則約束。原信托的受托人和受益人成為擬制信托中的受托人和受益人。通過成立擬制信托，受益人對有關(guān)利潤及其收益享有所有權(quán)，從而使其在法律上的地位與有擔(dān)保的債權(quán)人一樣。其次，即使受托人沒有違反信托，在某些情況下，亦可引用有關(guān)回歸信托的原則，享有有關(guān)財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。例如，若信托創(chuàng)立人已把財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給受托人，但信托文件因未符合形式上或其他要求而不能有效成立，根據(jù)信托法的原則，為了避免已經(jīng)擁有所有權(quán)的受托人把財(cái)產(chǎn)據(jù)為己有，該財(cái)產(chǎn)會受一個(gè)回歸信托的限制，而信托創(chuàng)立人是該項(xiàng)信托的受益人。擬制信托和回歸信托都是讓受益人享有像有擔(dān)保的債權(quán)人般的物上的權(quán)利，從而發(fā)揮著權(quán)利補(bǔ)救的功能。

但在大陸法系的民法中，民事權(quán)利的救濟(jì)有一個(gè)基本的原則，這就是同質(zhì)救濟(jì)原則。根據(jù)這一原則，民事責(zé)任以回復(fù)被侵害的權(quán)利的原來狀況為原則，在回復(fù)不可能時(shí)，則按照價(jià)值規(guī)律的要求，用金錢賠償損失。這一原則還要求，民事責(zé)任的承擔(dān)以損害的客觀存在為前提，有損害才有賠償，損害多少，賠償多少。因此，無論是受托人的信義責(zé)任，還是受益人的權(quán)利補(bǔ)救，均與傳統(tǒng)民法中的同質(zhì)救濟(jì)原則相沖突，成為我國繼受信托法的另一個(gè)制度障礙。如何解決，尚值研究。

結(jié)語

我國是具有法典化傳統(tǒng)的大陸法系國家，法律的主要表現(xiàn)形式是成文的法典。因此，繼受法律，本來只能到法典主義國家去移植，英美法的普通法不在選擇之列。因?yàn)槠胀ǚㄊ怯煞ü僖皇种圃旌团嘤鰜淼模欣ǖ倪m用和演進(jìn)也離不開法官。只有熟悉判例法體系方法的法官，才能夠依靠經(jīng)驗(yàn)和才智，從判例的長河中發(fā)現(xiàn)法律，在司法中運(yùn)用新的法律規(guī)則。判例法法學(xué)教育，在一個(gè)相當(dāng)長的時(shí)期，也采取學(xué)徒制方式；即使在職業(yè)學(xué)校里，也需法官夫子自道地傳授知識，進(jìn)而法官又是法學(xué)教授和法學(xué)家。這一切共同規(guī)定了普通法是法官的法，是很難移植的。信托法作為普通法的一員，自然也具有這一特點(diǎn)。盡管信托法在英美法系國家的法典化為其實(shí)現(xiàn)跨法系移植奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，但信托法對文化傳統(tǒng)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和法律觀念等本土化資源的高度依賴性，決定了信托法在移植的過程中必須克服諸多制度上的障礙與沖突。如果這些障礙不能克服，即使制定出了一部完善的信托法，也至多只能具有形式意義，甚至可能產(chǎn)生破壞既有的法律傳統(tǒng)和法律體系的嚴(yán)重后果。茲事體大，必須審慎考慮。

(責(zé)任編輯：何進(jìn)平)