外資并購(gòu)需過國(guó)家安全審查關(guān)

許曉楠

適逢金融危機(jī)肆虐、貿(mào)易保護(hù)主義抬頭的敏感時(shí)刻，大陸正在加高外資并購(gòu)的「防火墻」——以《反壟斷法》和《產(chǎn)業(yè)安全法》共同作用的外資并購(gòu)審查機(jī)制，再次進(jìn)入大陸決策者的視野。

隨著大陸商務(wù)部的一紙禁令，世界飲料巨頭可口可樂與中國(guó)果汁行業(yè)巨頭匯源果汁的「甜蜜戀愛」戛然而止，匯源果汁緊急停盤后隔日股價(jià)繼續(xù)暴跌42%，董事長(zhǎng)朱新禮的身家兩天之內(nèi)縮水60%，「把企業(yè)當(dāng)兒子養(yǎng)，當(dāng)豬賣」的朱氏名言也變?yōu)樾φ劇?/p>

一石激起千層浪，不久前大陸商務(wù)部主持的一個(gè)會(huì)議上，「為產(chǎn)業(yè)安全概念下的民營(yíng)企業(yè)政策設(shè)立一致性審查制度」成為焦點(diǎn)之一。一位代表稱，這意味著政府將會(huì)對(duì)外資并購(gòu)民企的行為做出一定的反應(yīng)。

據(jù)報(bào)導(dǎo)，近日大陸相關(guān)部門正就產(chǎn)業(yè)安全審查機(jī)制進(jìn)行實(shí)質(zhì)性研究，相關(guān)立法所涉及的內(nèi)容也在討論中。未來幾年內(nèi)，大陸要建立起以《反壟斷法》和《產(chǎn)業(yè)安全法》共同作用的外資審查機(jī)制。

「我的感覺是，外資可能趁經(jīng)濟(jì)危機(jī)進(jìn)行一些并購(gòu)，政府的審查制度要在這方面做出規(guī)范?！挂晃粎⒓恿松鲜錾虅?wù)部會(huì)議的代表說，「至少針對(duì)外資并購(gòu)民營(yíng)企業(yè)，會(huì)建立起一個(gè)產(chǎn)業(yè)安全的預(yù)警。」

外資瞄準(zhǔn)民營(yíng)企業(yè)

此次會(huì)議由商務(wù)部產(chǎn)業(yè)損害調(diào)查局召集大陸工商聯(lián)下屬十余家商會(huì)代表，內(nèi)容是研究建立「中國(guó)民營(yíng)企業(yè)產(chǎn)業(yè)安全發(fā)展促進(jìn)機(jī)制」。該局主要承擔(dān)產(chǎn)業(yè)損害調(diào)查與裁決、建立并完善產(chǎn)業(yè)損害預(yù)警機(jī)制等職能。

在這次會(huì)議上，商務(wù)部產(chǎn)業(yè)損害調(diào)查局官員表示，「中國(guó)民營(yíng)企業(yè)安全發(fā)展機(jī)制」將為產(chǎn)業(yè)安全概念下的民營(yíng)企業(yè)政策設(shè)立一致性審查制度，從而監(jiān)督危害國(guó)家和企業(yè)經(jīng)濟(jì)安全的貿(mào)易行為，保持產(chǎn)業(yè)的均衡發(fā)展。這是相關(guān)政府部門第一次明確提出將民營(yíng)企業(yè)納入產(chǎn)業(yè)安全的概念下，并建立相關(guān)審查機(jī)制。

商務(wù)部有關(guān)官員也表示，外資正在對(duì)大陸越來越多的民營(yíng)企業(yè)表現(xiàn)出濃厚的興趣，尤其是涉及風(fēng)電、太陽(yáng)能光伏、水務(wù)、農(nóng)業(yè)、冶金、石化等行業(yè)。一位服務(wù)于外資機(jī)構(gòu)的人士說，外資的興趣和精力正在從一些國(guó)有企業(yè)和壟斷行業(yè)撤出，因?yàn)檫@些項(xiàng)目容易引起政府的警惕，也很難得到認(rèn)可。

同時(shí)，外資并購(gòu)的手段也更加多樣，以前是直接并購(gòu)，現(xiàn)在則是通過各種私募、資本參與和技術(shù)投資等各種手段。大陸對(duì)這些領(lǐng)域的監(jiān)管很不完善，目前只有外管局和海關(guān)有相關(guān)資料，但是這無法反映出具體的收購(gòu)行為。

當(dāng)下，政府似乎是在擔(dān)心「斬首行動(dòng)」會(huì)轉(zhuǎn)移到民企身上來。因?yàn)槲C(jī)面前，民企遭遇的困難要遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過國(guó)有企業(yè)，一是由于大陸政策環(huán)境有不利于民企發(fā)展之處，二是銀行仍然普遍不愿意給民企貸款。「如果外資能夠提供資金和先進(jìn)技術(shù)，民營(yíng)企業(yè)為什么不去與他們合作呢？」

「產(chǎn)業(yè)安全審查」再度升溫

事實(shí)上，產(chǎn)業(yè)安全審查這一話題，最早進(jìn)入大陸決策部門視野是在2006年。

2006年，凱雷并購(gòu)徐工、德國(guó)舍弗勒收購(gòu)洛軸等外資并購(gòu)事件，引發(fā)了有關(guān)外資并購(gòu)的討論風(fēng)潮。國(guó)家發(fā)改委宏觀院投資所研究員羅松山說，現(xiàn)在的問題是，大陸仍然沒有建立起一套完善的程序。

2009年3月26日，國(guó)務(wù)院表示要加強(qiáng)產(chǎn)業(yè)安全審查機(jī)制的研究和建立，主要由商務(wù)部牽頭。目前，產(chǎn)業(yè)損害調(diào)查局已經(jīng)就《產(chǎn)業(yè)安全法》開始了前期的研究工作。

商務(wù)部相關(guān)司局官員說，產(chǎn)業(yè)安全審查機(jī)制是和《反壟斷法》相平行的一個(gè)機(jī)制，《反壟斷法》是在對(duì)單純的企業(yè)行為起作用，而安全審查則是在更大范圍內(nèi)考慮，比如并購(gòu)對(duì)產(chǎn)業(yè)上下游的影響，對(duì)國(guó)家相關(guān)領(lǐng)域安全的影響，甚至對(duì)就業(yè)人口、社會(huì)福利等方面的影響。審查范圍則主要集中在一些涉及國(guó)計(jì)民生的重要行業(yè)，比如工業(yè)、農(nóng)業(yè)和金融等服務(wù)業(yè)中的關(guān)鍵領(lǐng)域。

目前的設(shè)想是，在安全審查機(jī)制下，建立跨部門的外資并購(gòu)國(guó)家產(chǎn)業(yè)安全審查協(xié)調(diào)小組，由商務(wù)部、發(fā)改委、國(guó)防科工委、科技部、農(nóng)業(yè)部、國(guó)資委和銀監(jiān)會(huì)等部門組成。

「產(chǎn)業(yè)安全是一個(gè)更高層次和更大范圍的概念，這決定了機(jī)制并不只是由單一部門負(fù)責(zé)?！瓜嚓P(guān)人士稱，這一機(jī)制有些類似美國(guó)的海外投資委員會(huì)。

尷尬面對(duì)「法律空白」

隨著大陸國(guó)際貿(mào)易范圍和規(guī)模的擴(kuò)大，建立產(chǎn)業(yè)安全審查機(jī)制是大陸在未來幾年內(nèi)必須解決的一個(gè)問題。否則，就意味著相關(guān)的法律法規(guī)一直都存在漏洞，容易授人以話柄。

大陸目前現(xiàn)行的有關(guān)外資并購(gòu)的法律制度性文件，只有《反壟斷法》和《關(guān)于外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》，前者于2008年8月1日開始實(shí)施，后者則于2006年9月8日?qǐng)?zhí)行。具體工作主要由商務(wù)部和國(guó)家發(fā)改委負(fù)責(zé)。不過，這兩項(xiàng)政策在具體操作過程中均存在不少漏洞。

《反壟斷法》第31條規(guī)定，「對(duì)外資并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營(yíng)者集中、涉及國(guó)家安全的，除依照本法規(guī)定進(jìn)行經(jīng)營(yíng)者集中審查外，還應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定進(jìn)行國(guó)家安全審查?！?/p>

不過國(guó)家發(fā)改委和商務(wù)部相關(guān)官員均表示，正是這一條暴露了《反壟斷法》在外資并購(gòu)方面的漏洞。該條款明確提出了反壟斷之外，還可以進(jìn)行國(guó)家安全審查，但是安全審查的依據(jù)是什么、誰來審查、如何進(jìn)行，這些東西都沒有說明?！笇?shí)際上，這已經(jīng)為大陸建立產(chǎn)業(yè)安全審查開了一個(gè)口子，而我們的國(guó)家安全審查機(jī)制還沒有完全建立，目前亟須建立與《反壟斷法》中的這個(gè)口子的銜接機(jī)制?！?/p>

《關(guān)于外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》也沒有解決實(shí)際問題。官員說，「這個(gè)規(guī)定中，多是一些原則性意見，缺乏可操作性。比如，規(guī)定根本沒有對(duì) 『重大產(chǎn)業(yè)』、『老字號(hào)』等概念做出明確界定?！?這很容易讓相關(guān)部門在有關(guān)產(chǎn)業(yè)安全方面的審查工作陷入被動(dòng)。

一名從事外資投資大陸業(yè)務(wù)的人員說，「由于缺乏明確界定，一個(gè)外資并購(gòu)項(xiàng)目報(bào)上去之后，就是不停地讓你補(bǔ)文件，補(bǔ)手續(xù)。很多項(xiàng)目拖到最后，外資自己就放棄了?！?/p>

普華永道不久前曾預(yù)測(cè)，2009年下半年將迎來金融危機(jī)后大陸首次并購(gòu)高峰期的到來。如此算來，剩下來的三個(gè)月將是企業(yè)為這場(chǎng)并購(gòu)盛宴作足準(zhǔn)備的重要時(shí)期。

準(zhǔn)確定位規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)

一次成功的并購(gòu)，外部環(huán)境固然重要，但是決定因素在于企業(yè)自身的實(shí)力。北京交通大學(xué)中國(guó)企業(yè)兼并重組研究中心副主任張金鑫稱之為企業(yè)的「并購(gòu)能力」：包括目標(biāo)企業(yè)的篩選能力、資產(chǎn)的估值能力、交易結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)能力以及整合能力。說到底，并購(gòu)不會(huì)是一場(chǎng)blind date（盲目的約會(huì)），關(guān)鍵是找準(zhǔn)自己的位置。

近來針對(duì)臺(tái)商在大陸投資發(fā)展的困境，有人常提及產(chǎn)業(yè)升級(jí)，而有些外資企業(yè)在大陸也以并購(gòu)的方式，藉以達(dá)成產(chǎn)業(yè)升級(jí)的目的。

永然聯(lián)合法律事務(wù)所所長(zhǎng)、?；鶗?huì)臺(tái)商財(cái)經(jīng)法律顧問李永然指出，外資并購(gòu)大陸企業(yè)務(wù)必注意其相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)，這些風(fēng)險(xiǎn)主要是財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)和法律風(fēng)險(xiǎn)。

財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)主要包括，不良資產(chǎn)過高、現(xiàn)金流量不足、負(fù)債比率偏高、以冒進(jìn)之財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)政策創(chuàng)造賬面利潤(rùn)、以關(guān)系人交易創(chuàng)造信用相互擔(dān)保、非正常操作之資產(chǎn)重組和資產(chǎn)評(píng)估、獲利率虛增、財(cái)務(wù)報(bào)告揭露不足、稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)、目標(biāo)公司資產(chǎn)因歷史之因素導(dǎo)致難以查知來源與限制。

法律風(fēng)險(xiǎn)主要包括：管理人員對(duì)法律缺乏完整認(rèn)識(shí)所導(dǎo)致的訴訟風(fēng)險(xiǎn)、管理人員缺乏守法意識(shí)、盲目對(duì)外擔(dān)保造成糾紛、知識(shí)產(chǎn)權(quán)風(fēng)險(xiǎn)、管理階層經(jīng)營(yíng)及操守風(fēng)險(xiǎn)。

李永然認(rèn)為，外資企業(yè)進(jìn)入大陸進(jìn)行并購(gòu)，固然有其利基，但亦不得忽略風(fēng)險(xiǎn)，所以在進(jìn)行目標(biāo)企業(yè)的挑選相當(dāng)重要；另外，對(duì)于相關(guān)法律的規(guī)范限制及流程也必須注意，尤其是盡職調(diào)查；倘在這方面自身能力有所欠缺時(shí)，務(wù)必借助專家的協(xié)助，方能確保自身權(quán)益。