潘晨子

摘要：外國法的查明是正確適用外國法的前提。但是作為國際私法中的一項(xiàng)重要法律制度，外國法的查明在我國經(jīng)常被忽視，立法及司法實(shí)踐在此問題上均暴露出不足與混亂：①無法查明時(shí)“適用與外國法律類似的中華人民共和國法律”這一規(guī)定不慎妥當(dāng)。②外國法查明的責(zé)任歸屬問題。③查明的事實(shí)問題與法律問題的確定。④外國法查明能否當(dāng)事人主動(dòng)提供外國法內(nèi)容。

關(guān)鍵詞：外國法查明；缺陷；完善

中圖分類號(hào)：DF981

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1672-3198(2009)09-0243-01

外國法的查明，是指一國法院在審理涉外民商事案件時(shí)，如果依本國的沖突規(guī)范應(yīng)適用某一外國實(shí)體法，如何證明外國法關(guān)于這一特定問題的規(guī)定。

外國法查明的一般方法有：(1)當(dāng)事人舉證；(2)審案法官依法查明；(3)法官依職權(quán)查明，當(dāng)事人有義務(wù)協(xié)助。

1我國的法律規(guī)定

對(duì)于外國法內(nèi)容的查明方法，我國立法沒有明確規(guī)定。但在一下的法律文獻(xiàn)當(dāng)中，有對(duì)其的一些規(guī)范。

對(duì)于這個(gè)問題，我國的立法，最高人民法院《關(guān)于適用涉外經(jīng)濟(jì)合同法若干問題的解答》和最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見試行》的規(guī)定，對(duì)于應(yīng)當(dāng)適用的外國法律可通過下列途徑查明由當(dāng)事人提供由中國駐該國使領(lǐng)館提供由與中國訂立司法協(xié)助的締約對(duì)方的中央機(jī)關(guān)提供由該國駐中國領(lǐng)事館提供由中外法律專家提供司法協(xié)助協(xié)定?！吨腥A人民共和國與法蘭西共和國關(guān)于民事、商事司法協(xié)助協(xié)定》的規(guī)定“有關(guān)締約一方的法律、法規(guī)、習(xí)慣性和司法實(shí)踐的證明，可以由本國的外交或領(lǐng)事代表機(jī)關(guān)或者其他的有資格機(jī)關(guān)或個(gè)人以出具證明書的方式提交給另一方法院?！边@一協(xié)定表明了在涉外民事訴訟中，當(dāng)事人對(duì)外國法查明的舉證責(zé)任。國際司法示范法草案。《中華人民共和國國際私法示范法》的規(guī)定，中華人民共和國行政機(jī)關(guān)處理國際民商事項(xiàng)時(shí)，在法律規(guī)定應(yīng)適用外國法律時(shí)，可以責(zé)成當(dāng)事人提供或證明，也可以依職權(quán)查明。不能查明或經(jīng)查明不存在有該法律規(guī)定時(shí)。適用與該外國法律類似的法律或中華人民共和國法律。

我國《民法通則意見》193條的規(guī)定：對(duì)于應(yīng)當(dāng)適用的外國法律，可通過下列途徑查明；(1)由當(dāng)事人提供。(2)由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對(duì)方的中央機(jī)關(guān)提供。(3)有我國駐該國使館提供。(4)有該國駐我國使館提供由中外法律提供。

2存在的缺陷及反思

通過分析以上的規(guī)定，筆者認(rèn)為我國現(xiàn)行的立法尚有改進(jìn)空間。

(1)新中國成立以后，由于政治條件和經(jīng)濟(jì)條件，關(guān)于國際司法的國內(nèi)立法完全是一片空白，筆者認(rèn)為，無法查明時(shí)“適用與外國法律類似的中華人民共和國法律”這一規(guī)定不慎妥當(dāng)。如果該外國法無法查明，當(dāng)然就是不知道該外國法的內(nèi)容，那么如何再適用不知道內(nèi)容的外國法律類似的法律呢?可見與此類似的法律只能是鏡中花，水中月，一紙空談。綜上，這一規(guī)定不僅在邏輯上出現(xiàn)了悖論，而且根本不具備可操作性。盡管這項(xiàng)規(guī)定存在些許紕漏。但是對(duì)于外國法無法查明時(shí)，筆者認(rèn)為適用本國法比較合適。理由如下：

首先對(duì)于案件而言，案件之所以由中國法院取得管轄權(quán)。案件一定與我國有密切的聯(lián)系。同時(shí)我國國民和國家財(cái)產(chǎn)的利益也一定同案件密切相關(guān)。另外，根據(jù)我國法律的規(guī)定，例如對(duì)于侵權(quán)的案件，屬于侵權(quán)行為發(fā)生地獲結(jié)果地，對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)，是由不動(dòng)產(chǎn)所在地。由此基于案件本身，在外國法不能查明時(shí)，適用內(nèi)國法較為合適。

其次，從法官的角度分析。法官往往在案件的審理中起到至關(guān)重要的作用。

所謂“徒法不足以自行”法官的在案件審理中的作用不可忽略。法官對(duì)內(nèi)國法比較熟悉，適用內(nèi)國法不僅有利于節(jié)約司法資源，更為重要的是有利于案件的公正審判。如若外國法不能查明后，能夠利用內(nèi)國法解決，能夠使得案件得到迅速有效解決。恰如“遲到的正義是非正義”快捷有效解決案件對(duì)于當(dāng)事人也顯得彌足重要。

(2)除此以外，筆者認(rèn)為，我國的這些法律規(guī)定當(dāng)中沒有明確解決外國法的查明過程中的責(zé)任歸屬問題。比如根據(jù)上述規(guī)定：當(dāng)事人是在法院的責(zé)成下才去查明某外國法，否則，沒有義務(wù)去查明；那么從另外一個(gè)角度也說明法院可以依職權(quán)去查明的規(guī)定，這些規(guī)定顯然都是最大限度的賦予法院的自由裁量權(quán)，并沒有將其確定為法院的法定義務(wù)。那么這條規(guī)定當(dāng)中，法院擁有如此巨大的自由裁量權(quán)。這樣勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致在現(xiàn)實(shí)中，往往是法院審理涉外案件時(shí)，并不依職權(quán)去查明，而是直接要求當(dāng)事人提供，當(dāng)事人不能提供時(shí)，法官也很少利用其他途徑去查明外國法律。即便，法庭依職權(quán)主動(dòng)查明外國法時(shí)，很多情況下都是敷衍了事，在沒有對(duì)法院的強(qiáng)制約束之下，最終都導(dǎo)致適用我國的法律并不利于當(dāng)事人權(quán)益的保護(hù)。

(3)另外。我國的法律規(guī)定當(dāng)中并沒有說明對(duì)外國法的查明是法律問題還是事實(shí)的定性問題。有學(xué)者認(rèn)為在我國民事訴訟采取的是“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”因此無論是查明事實(shí)還是法律都沒有意義。但是，由于對(duì)于查明對(duì)象的定性，決定了法官對(duì)于外國法的規(guī)定和內(nèi)容的控制程度。采取“事實(shí)說”的英美法系，用確定實(shí)施的程序查明其內(nèi)容，采取“法律說”的國家因此用國內(nèi)法的程序來去確定其內(nèi)容。即便是采取“折中說”的國家也認(rèn)為外國法是一種特殊的事實(shí)，并通過程序確定其內(nèi)容。這樣才有利于對(duì)于法律查明的保證。

此外，任何一個(gè)國家的法律實(shí)踐，不管有無規(guī)定“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”所有的法律實(shí)踐都是建立在事實(shí)的基礎(chǔ)之上。任何一個(gè)案件的審判都是在理清事實(shí)的基礎(chǔ)之上，通過法律的適用實(shí)現(xiàn)公平和正義。因此，筆者認(rèn)為不管是事實(shí)還是法律都要查清，不能因?yàn)槲夜耙允聦?shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的規(guī)定排斥對(duì)外國法的究竟是法律還是事實(shí)的認(rèn)定。但是對(duì)于外國法的查明不能等同于對(duì)國內(nèi)案件的查證，因?yàn)槿绻麤]有明確規(guī)定，導(dǎo)致查明方法的多元化，且責(zé)任不明。

最后，根據(jù)我國《關(guān)于適用(涉外經(jīng)濟(jì)合同法)若干問題的解答》當(dāng)中的規(guī)定，當(dāng)人民法院不能查明時(shí)，當(dāng)事人可以舉證。可是在這一條法律當(dāng)中卻沒有明確指出，那么，如果當(dāng)事人主動(dòng)提供外國法內(nèi)容，法院究竟應(yīng)否予以考慮。這樣在程序上無疑產(chǎn)生漏洞，明顯不利于案件的審判。

法院查明更能體現(xiàn)公允性，無論當(dāng)時(shí)人能否提出外國法的內(nèi)容，法院查明都是必須途徑。介于這條法律當(dāng)中的漏洞，極易造成很多法院，對(duì)于當(dāng)事人提出的外國法查明的內(nèi)容可以不再審查，僅憑一方當(dāng)事人拿出的法律并以此為依據(jù)，這樣顯然不利于保證另外一方當(dāng)事人的利益。如若能夠很好的保證當(dāng)事人的權(quán)利，不論經(jīng)過怎樣的途徑，法院查明都不能忽略。

綜上，盡管我國法律當(dāng)中還有很大值得完善的空間，但是對(duì)于外國法的查明我國的上述規(guī)定也確實(shí)是切實(shí)可行的。外國法的查明關(guān)乎到當(dāng)事人的利益，在涉外民商事法律關(guān)系日益增多的今天，顯得更為重要。外國法的查明是正確適用外國法的前提。但是作為國際私法中的一項(xiàng)重要法律制度，外國法的查明在我國卻沒有引起足夠的重視，立法及司法實(shí)踐卻有著很大的漏洞和缺陷，因此如何將其完善對(duì)于法律工作者彌足重要，且任重道遠(yuǎn)。