摘要：《刑法》第349條第1款規(guī)定的包庇、窩藏行為，其性質(zhì)會因行為人“明知”的有無、內(nèi)容和程度而改變，從而構(gòu)成包庇毒品犯罪分子罪，窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品罪，走私、販賣、運輸、制造毒品罪，窩藏、包庇罪或非法持有毒品罪等不同的犯罪，甚至完全可能是無罪。這就涉及到諸多刑法條文的規(guī)定。因此，應(yīng)以“明知”為切入點，往返于規(guī)范與事實之間，把《刑法》作為統(tǒng)一的整體，對《刑法》第349條第1款進行體系解釋，方可得到合理的結(jié)論。

關(guān)鍵詞：《刑法》第349條第1款；主觀罪過；明知；體系解釋

中圖分類號：DF622

文獻標(biāo)識碼：A

一、引論

《刑法》第349條第1款規(guī)定了包庇毒品犯罪分子罪和窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪。從立法淵源來看，該款規(guī)定與全國人大常委會1990年12月28日通過的《關(guān)于禁毒的決定》第4條的有關(guān)規(guī)定在構(gòu)成要件上完全一致。最高人民法院1994年12月20日《關(guān)于適用全國人民代表大會常務(wù)委員會<關(guān)于禁毒的決定>的若干問題的解釋》第4條、第5條和第6條，將該決定第4條的規(guī)定分別解釋為包庇毒品犯罪分子罪，窩藏毒品、毒贓罪，掩飾、隱瞞毒贓性質(zhì)、來源罪，其中掩飾、隱瞞毒贓性質(zhì)、來源罪被1997年《刑法》第191條洗錢罪所吸收，而包庇毒品犯罪分子罪和窩藏毒品、毒贓罪則在1997年《刑法》第349條完整保留了下來。由于1997年《刑法》對毒品犯罪的規(guī)定基本沿襲了《關(guān)于禁毒的決定》的規(guī)定，該司法解釋與1997年《刑法》的規(guī)定基本吻合，因而對我們分析、解決問題仍然具有意義。上述司法解釋第4條規(guī)定，包庇毒品犯罪分子罪，是指明知是走私、販賣、運輸、制造毒品的犯罪分子，而向司法機關(guān)作假證明掩蓋其罪行，或者幫助其湮滅罪證，以使其逃避法律制裁的行為；第5條規(guī)定，窩藏毒品、毒贓罪，是指明知是毒品或者毒品犯罪所得的財物而為犯罪分子窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞的行為?？梢?，“明知”對兩罪的認定具有重要的導(dǎo)向作用。故本文以“明知”為切入點，對《刑法》第349第1款進行分析和闡釋。

二、本論

(一)“明知”毒品而“轉(zhuǎn)移”與“明知”毒品而“窩藏”

窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品罪的認定難點之一是：把握明知毒品而“轉(zhuǎn)移”與明知毒品而“窩藏”的關(guān)系。根據(jù)前述司法解釋，“窩藏”行為包括了窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞三種具體行為，因而未對“窩藏”與“轉(zhuǎn)移”行為做出明確區(qū)分。刑法教科書一般將《關(guān)于禁毒的決定》第4條和《刑法》第349條所共同規(guī)定的“為犯罪分子窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品或者犯罪所得的財物”的行為，概括為窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪。對于何謂“窩藏”，刑法學(xué)界大致有以下幾種觀點：(1)所謂“窩藏”，是指為犯罪分子的毒品提供藏匿的場所。(2)窩藏是指將犯罪分子的毒品予以藏匿。(3)所謂“窩藏”，是指將犯罪分子的毒品窩藏在自己的住所或者其他隱蔽的場所，以逃避司法機關(guān)的審查。(4)窩藏是指為毒品犯罪分子的毒品或者犯罪所得財物提供隱蔽的場所。提供隱蔽的場所，并不要求行為人提供自己所有的場所，只要行為人將毒品或者犯罪所得的財物控制在自己的掌握范圍內(nèi)即可，比如藏匿在廢棄的建筑物內(nèi)或野外的洞中。從以上觀點可以看出，所謂“窩藏”，也就是將其他犯罪分子的毒品加以隱藏。而要完成隱藏行為，通常會有毒品的轉(zhuǎn)移行為，因此，一般來說，無轉(zhuǎn)移則無法實現(xiàn)隱藏。

而刑法學(xué)界對“轉(zhuǎn)移”的界定更能說明“轉(zhuǎn)移”與“窩藏”的前后伴隨關(guān)系。(1)有論者認為，所謂“轉(zhuǎn)移”，是指幫助毒品犯罪分子將毒品或者犯罪所得的財物由此處運往彼處隱藏。轉(zhuǎn)移行為的實質(zhì)，就在于犯罪分子將犯罪對象由一地運往另一地隱藏。至于行為人采用什么樣的工具轉(zhuǎn)移，或者是自身攜帶轉(zhuǎn)移，還是以欺騙手段交給別人轉(zhuǎn)移，則在所不問。(2)有論者認為，所謂“轉(zhuǎn)移”，主要是指將犯罪分子的毒品從一地轉(zhuǎn)移到另一地，以抗拒司法機關(guān)對毒品的追繳，幫助犯罪分子逃避法律的制裁，或者便于犯罪分子進行毒品交易等犯罪活動。(3)有論者認為，所謂“轉(zhuǎn)移”，即幫助把犯罪分子的毒品從某一處所挪到另一處所隱藏。(4)有論者認為，轉(zhuǎn)移是指從甲地轉(zhuǎn)運到乙地。(5)有論者認為，轉(zhuǎn)移是指將犯罪分子的毒品幫助轉(zhuǎn)移到另一場所。以上5種主要觀點中，第(4)和第(5)觀點僅僅將“轉(zhuǎn)移”行為定義為空間上的變換，而對轉(zhuǎn)移行為的實質(zhì)和目的未作闡釋，因而無法將之與同樣表現(xiàn)為空間變換的“運輸”行為相區(qū)分；第(1)和第(3)種觀點則直接或間接地指出了“轉(zhuǎn)移”與“窩藏”的密切際關(guān)系，即“窩藏”是“轉(zhuǎn)移”的歸宿與實質(zhì)；第(2)種觀點雖未明示“轉(zhuǎn)移”的實質(zhì)，但對它“幫助犯罪分子逃避處罰”的目的作了正確的說明，而“幫助犯罪分子逃避處罰”恰恰是“窩藏”的應(yīng)有之義。因此，“轉(zhuǎn)移”行為只有與“窩藏”相聯(lián)系，才能得到合理的解釋，即以幫助其他犯罪分子逃避法律制裁為目的而轉(zhuǎn)移毒品隱藏場所的行為，無論其轉(zhuǎn)移的兩個地點之間的距離遠近，均應(yīng)以“轉(zhuǎn)移”論；而如果行為人以走私、販賣、制造毒品為目的或者說正在發(fā)生位移的毒品的下一步流向是用來走私、販賣或進一步加工制造等，則顯然屬于運輸毒品。正是在這個意義上，司法解釋將《關(guān)于禁毒的決定》中“為犯罪分子窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品或者犯罪所得的財物”的行為，統(tǒng)統(tǒng)囊括于“窩藏毒品、毒贓”的罪名之下。

(二)“明知”毒品犯罪分子而“包庇”與“明知”毒品而“窩藏”

包庇毒品犯罪分子罪與窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪在主體、客體、主觀方面都相似。例如，都損害了司法機關(guān)同毒品犯罪分子作斗爭的活動；都是由一般主體構(gòu)成；都要求主觀故意等。其主要區(qū)別是：(1)犯罪對象不同。包庇毒品犯罪分子罪的犯罪對象是走私、販賣、運輸、制造毒品的犯罪分子，包括尚未被司法機關(guān)發(fā)現(xiàn)的犯罪分子、作案后在逃尚未被逮捕判刑的犯罪分子、被采取強制措施后又逃跑的未決犯和被判刑后越獄逃跑的已決犯。窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪的犯罪對象是毒品和毒贓。(2)客觀方面不同。包庇毒品犯罪分子罪的客觀方面表現(xiàn)為，為毒品犯罪分子提供隱蔽處所、錢財資助或提供交通工具，以幫助其隱匿、逃跑的行為；向司法機關(guān)作假證明以掩飾犯罪分子的罪行，或幫助其湮滅罪跡的行為。窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪的客觀方面表現(xiàn)為，實施了為毒品犯罪分子窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品或者毒品犯罪所得的財物的行為。(3)主觀明知的內(nèi)容不同。包庇毒品犯罪分子罪的行為人明知是走私、販賣、運輸、制造毒品的犯罪分子而予以包庇；窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪的行為人明知是走私、販賣、運輸、制造毒品犯罪的毒品、毒贓而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞。這三方面的區(qū)分，僅僅為認定兩罪確立了一個基本指南，因為案件事實是非常微妙、復(fù)雜的，一個細節(jié)往往會從根本上改變整個案件的性質(zhì)。那么問題的切入點在哪里呢?顯然，只能從“明知”入手，進而厘清

行為人主觀罪過的內(nèi)容。盡管犯罪構(gòu)成各要件之間存在著一種既相互聯(lián)系又相互限制，既相互包含又相互轉(zhuǎn)化的辯證關(guān)系，但各要件在犯罪構(gòu)成中的地位是不一樣的，而體現(xiàn)行為人主觀罪過內(nèi)容的主觀要件則處于核心地位，它是惟一直接包含了全部構(gòu)成要件內(nèi)容的構(gòu)成要件。因此，司法實踐中認定犯罪的過程實際上就是查明犯罪主觀要件內(nèi)容的過程。如果客觀上表現(xiàn)為“毀”，則認定為包庇毒品犯罪分子罪；如果表現(xiàn)為“藏”，則構(gòu)成窩藏毒品罪。

(三)“明知”與“事前通謀”

“事前通謀”就是兩個“明知”的合意，即只要走私、販賣、運輸、制造毒品罪的行為人與包庇毒品犯罪分子罪、窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪的行為人，雙方都明知自己是與他人一起在進行犯罪活動并明確自己在犯罪中的分工，就應(yīng)認定為事前通謀，或者說已經(jīng)形成了共同的犯罪故意。在這一故意的支配下，不論行為人所實施的是走私、販賣、運輸、制造行為還是包庇、窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞行為，都是共同犯罪的一部分，而包庇、窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞犯罪行為的實施者無疑應(yīng)當(dāng)構(gòu)成走私、販賣、運輸、制造毒品罪之共犯。但如果雙方行為人對“明知”沒有相互溝通，則不能認定為“事前通謀”。最高人民法院在1986年1月15日《關(guān)于窩藏、包庇罪中“事前通謀的，以共同犯罪論處”如何理解的請示答復(fù)》指出：“我國刑法第一百六十二條第三款所說‘事前通謀，是指窩藏、包庇與被窩藏、包庇的犯罪分子，在犯罪活動之前，就謀劃或合謀，答應(yīng)犯罪分子作案后給以窩藏或者包庇的，這和刑法總則規(guī)定共犯的主客觀要件是一致的。如果只是知道作案人員要去實施犯罪，事后予以窩藏、包庇或者事先知道作案人員要去實施犯罪，未去報案，犯罪發(fā)生后，又窩藏、包庇犯罪分子的，都不以共同犯罪論處，而單獨構(gòu)成窩藏、包庇罪?！边@一司法解釋盡管已經(jīng)失效，但在認定行為人是否與走私、販賣、運輸、制造毒品犯罪的行為人構(gòu)成事前通謀的共犯時，其基本精神有利于正確理解和適用《刑法》第349條第1款、第3款的規(guī)定。

(四)“明知”的程度與包庇的性質(zhì)

包庇毒品犯罪分子罪的“明知”，不僅存在有無的問題，還有程度的問題。根據(jù)明知程度的不同，明知包括確切的明知和不確切的明知兩種情形。所謂確切的明知，是指對明知的內(nèi)容有明確的、非常清楚的認識；所謂不確切的明知，是指對明知的內(nèi)容有不確定的、蓋然性的認識，也就是對于明知的內(nèi)容不要求確切地、確實地知道。對于前者，認定包庇毒品犯罪分子罪無可爭議；而對后者應(yīng)當(dāng)如何確定罪名，刑法學(xué)界則有兩種觀點：一種觀點認為，應(yīng)按照行為人所包庇的毒品犯罪分子實際從事的毒品犯罪來確定，如實際包庇的是走私、販賣、運輸、制造毒品的犯罪分子，則以包庇毒品犯罪分子罪論處；如實際包庇的是非法持有毒品等毒品犯罪分子的，則以窩藏、包庇罪論處。另一種觀點則認為，對這種情形應(yīng)以包庇罪定罪。就不確切的明知而言，行為人對他人從事毒品犯罪是有確切地認識的，只是對其所從事的犯罪是走私、販賣、運輸、制造毒品，還是非法運輸、攜帶制毒物品進出境，抑或是非法持有毒品的認識還不夠確定，還不能具體地肯定是哪一種犯罪，但是決非對實施毒品犯罪沒有認識到。因而，根據(jù)第一種觀點進行定罪是比較科學(xué)的。這并非是客觀歸罪，而是由于行為人主觀上具備概然性故意，明知他人可能從事各種毒品犯罪而予以包庇，即無論被包庇人實際實施的是哪一種毒品犯罪，都在行為人故意包庇的主觀意圖之中。在認定時應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人的主客觀方面究竟是統(tǒng)一于包庇毒品犯罪分子罪還是窩藏、包庇罪，然后確定不同的罪名。

(五)“明知”是非法持有毒品的犯罪分子而窩藏毒品

這是認定窩藏毒品罪中的典型問題。如果行為人事前通謀的，則為非法持有毒品罪的犯罪分子窩藏毒品的行為，是一種共同犯罪行為，應(yīng)成立非法持有毒品罪的共犯，構(gòu)成非法持有毒品罪，對此刑法學(xué)界沒有爭議。問題是，如果行為人事前沒有通謀而事后窩藏的，應(yīng)該定什么罪?根據(jù)《刑法》第349條第1款的規(guī)定，窩藏毒品罪的犯罪分子都是為走私、販賣、運輸、制造毒品犯罪分子窩藏毒品，因此，事后為非法持有毒品的犯罪分子窩藏毒品的，不構(gòu)成窩藏毒品罪。同時，由于毒品不是贓物，因而也不構(gòu)成窩贓罪。有論者認為，根據(jù)共同犯罪理論，既然明知他人非法持有毒品，又為其窩藏毒品，就表明是具有共同故意的共同行為，可以以非法持有毒品的共犯論處。這樣，不管事前有無通謀，只要為非法持有毒品的犯罪分子窩藏毒品的，都是非法持有毒品罪的共犯，即都構(gòu)成非法持有毒品罪并加以處罰。但是，該論者強調(diào)指出，對于為走私、販賣、運輸、制造毒品的犯罪分子窩藏毒品的行為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分事前有無通謀而分別構(gòu)成走私、販賣、運輸、制造毒品的共犯或者窩藏毒品罪。這樣區(qū)分的意義在于：事前有通謀的窩藏行為人的主觀惡性深，犯罪的危險性大，因此應(yīng)以共犯論處(走私、販賣、運輸、制造毒品罪的法定刑比窩藏毒品罪的法定刑高很多)。由于非法持有毒品罪相對于走私、販賣、運輸、制造毒品罪為輕，而為前者窩藏毒品卻比為后者窩藏毒品處罰為重(非法持有毒品罪比窩藏罪處罰重許多)，顯見是不合適的，這是由立法的不協(xié)調(diào)造成的。另有論者并沒有在共同犯罪的范圍內(nèi)解決問題，而是認為，行為人單獨因自己實際持有毒品的行為而構(gòu)成非法持有毒品罪。

上述論者的爭議點在于：明知是持有毒品的犯罪分子而事后為其窩藏毒品的，是否與持有毒品的犯罪分子構(gòu)成共同犯罪。如果脫離《刑法》第349條第3款的規(guī)定而對該條第1款作孤立的解釋，可能會得出構(gòu)成共犯的結(jié)論，而一旦把《刑法》第349條第1款與第3款結(jié)合起來進行體系解釋，就會得出迥然不同的結(jié)論。很顯然，《刑法》對事后窩藏與事前通謀的窩藏作出了完全不同的規(guī)定。因此，構(gòu)成共犯的觀點違反了《刑法》規(guī)定與罪刑法定原則。另外，該結(jié)論也并不符合我國現(xiàn)行的共同犯罪理論。如前所述，所謂事前通謀或共同故意，都可以解讀為相互明知或者明知的合意，而事后窩藏的行為人，其明知卻不具有這樣的相互性和合意性，因而與非法持有毒品的犯罪分子不構(gòu)成共犯。論者是把共犯與德日刑法理論中的片面共犯相混淆了，片面共犯不符合我國《刑法》關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，因而與我國刑法理論中的共犯是兩個完全不同的概念。德日刑法中的片面共犯既然不是我國《刑法》中的共犯，那么片面共犯的情形就只能按單獨犯罪處理。如果一方面承認片面共犯不屬于我國《刑法》中的共犯，另一方面又將片面共犯按共同犯罪中的幫助犯或者從犯處理，這將不符合邏輯。

明知是非法持有毒品的犯罪分子而事后窩藏其毒品的行為，之所以定非法持有毒品罪，并不在于窩藏行為與持有行為的相似性，即行為人窩藏毒品就必然要持有毒品，窩藏毒品的過程本身就是對毒品的持有過程，而在于應(yīng)該如何闡釋作為刑法理論之“王冠”的行為概念，進而把握窩藏行為的實

質(zhì)。刑法中的行為是“主體控制或應(yīng)該控制的客觀條件作用于一定對象存在狀態(tài)的過程”，行為人控制或者應(yīng)該控制的作用于犯罪對象的客觀條件，一般有以下三種情況：(1)行為人自身的條件，如舉拳傷人、用言語侮辱人；(2)行為人外部的自然條件，如開槍殺人、投毒殺人；(3)他人的行為，如教唆犯、幫助犯利用被教唆者，實行犯的行為。窩藏毒品的行為，不過是行為人利用他所控制的他人持有毒品的行為，改變毒品合法管制狀態(tài)的過程。在這個意義上，他人持有毒品的行為，就是窩藏行為的一部分。因此，窩藏非法持有毒品犯罪分子的毒品，構(gòu)成非法持有毒品罪。

(六)不“明知”是毒品犯罪分子或毒品

不知道是毒品犯罪分子但知道是毒品的，如符合非法持有毒品罪的成立條件，則定非法持有毒品罪；如行為人根本不知道是毒品，則不構(gòu)成犯罪。

三、結(jié)論

刑法規(guī)范必須作整體的解釋，這不僅要求從形式上將《刑法》分則的上下文相結(jié)合，將分則與總則相結(jié)合，《刑法》與其他部門法乃至《憲法》相結(jié)合，而且在內(nèi)容上，因犯罪是對《刑法》保護的基本價值的敵視、蔑視或漠視(主觀罪過)，《刑法》作為表達正義的價值體系，它的適用總是一種價值實現(xiàn)行為。這種觀點對理解整個《刑法》并在方法上合理地適用《刑法》具有基礎(chǔ)性意義。因此，要解釋《刑法》第349條第1款，就不能脫離第3款(事前通謀)，還須聯(lián)系《刑法》分則第347條(走私、販賣、運輸、制造毒品罪)、第348條(非法持有毒品罪)、第310條(窩藏、包庇罪)和《刑法》總則第14條(故意犯罪)、第25條(共同犯罪)等，并以這些刑法規(guī)范與案件事實進行來回循環(huán)。實際上，這個循環(huán)就是定罪的循環(huán)過程，也可稱為刑法的解釋循環(huán)。解釋哲學(xué)認為，進入解釋循環(huán)必須有“前見”的指引，而所謂“前見”，不過是“切入點”的另類表述。合法的切入點，不僅要求承載規(guī)范和價值的要求，而且能夠溝通具體案件與犯罪事實。上述“明知”恰恰具有這樣的特性：一方面它由《刑法》所規(guī)定，另一方面它又表現(xiàn)為具體的案件事實。以“明知”為切入點，“大膽假設(shè)”并“小心求證”，會使我們走出《刑法》第349條第1款的孤立“洞穴”，從而獲得體系解釋的開放“洞見”。

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本文責(zé)任編輯：梅傳強