汪俊仁

摘要：本文分析了農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉現(xiàn)狀和流轉過程中的困難，同時結合《物權法》有關承包土地經(jīng)營權流轉問題的法律規(guī)定提出一些制度建議。最大限度地為加快農(nóng)村土地流轉提供制度支持。

關鍵詞：土地承包經(jīng)營權流轉物權法

農(nóng)村承包土地經(jīng)營權的流轉是實現(xiàn)農(nóng)地資源優(yōu)化配置的有效途徑。從法律上保障和促進農(nóng)村承包土地經(jīng)營權的流轉顯得尤其重要。

一、我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉的現(xiàn)狀

(一)土地承包經(jīng)營權流轉形式靈活多樣

各地從實際出發(fā)，探索出多種土地承包經(jīng)營權流轉方式。從流轉的組織方式看。農(nóng)村土地流轉主要有農(nóng)戶自發(fā)流轉和鄉(xiāng)村集體統(tǒng)一組織流轉兩種形式。從農(nóng)地流轉后的土地權屬變化關系看，實踐中常見的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉的方式有轉包、出租、借用、互換、入股、轉讓等。

(二)土地承包經(jīng)營權流轉進程加快

從實行家庭承包責任制開始到第一輪土地承包期結束，土地承包經(jīng)營權流轉就已經(jīng)發(fā)生，但是流轉的規(guī)模小、數(shù)量少、范圍窄，是一種零星、分散式的流轉。實行第二輪土地承包之后，隨著土地承包30年不變政策的落實，以及農(nóng)村經(jīng)濟結構的調(diào)整和農(nóng)村勞動力的轉移，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉速度明顯加快。

(三)各地土地承包經(jīng)營權流轉有著明顯的差異

由于各地經(jīng)濟發(fā)展水平差異較大，流轉的范圍、數(shù)量、規(guī)模、方式等有所不同。經(jīng)濟發(fā)展較快的地方土地承包經(jīng)營權流轉的比重高于經(jīng)濟較落后地方，城郊區(qū)流轉比邊遠鄉(xiāng)村的多，區(qū)域間土地承包經(jīng)營權流轉有著明顯的差異。

(四)土地承包經(jīng)營權流轉行為不規(guī)范

根據(jù)相關法律規(guī)定，土地承包經(jīng)營權的流轉需要簽訂書面合同，但在現(xiàn)實生活中，很大一部分土地承包經(jīng)營權的流轉未約定期限，僅以口頭形式達成協(xié)議，沒有簽訂書面協(xié)議。有些即使簽訂了書面合同。其手續(xù)也不符合法律規(guī)定，內(nèi)容也不詳盡。當發(fā)生糾紛的時候，很難解決。

二、現(xiàn)行農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉的困境

(一)農(nóng)村社會保障制度滯后

由于農(nóng)村社會保障制度的嚴重不健全，土地對于農(nóng)民有著特殊的意義。我國現(xiàn)階段嚴峻的就業(yè)形勢，在遭遇非農(nóng)就業(yè)風險的時候，卻未被社會保障體系所覆蓋，所以有地農(nóng)民不愿完全放棄土地，仍然視土地為最后保障。這導致農(nóng)民在進行土地流轉時總是瞻前顧后，農(nóng)民的這種猶豫心態(tài)嚴重阻礙了農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的健康、有序流轉。

(二)地方政府受到利益驅動，過度使用行政手段

近年來，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉中，鄉(xiāng)村集體組織、地方政府扮演了一個重要的角色。不可否認，鄉(xiāng)村集體組織、地方政府在堅持“依法、自愿、有償”原則的基礎上，為農(nóng)民提供流轉信息，架起流轉雙方聯(lián)系的橋梁，是有利于推進農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉發(fā)展的。然而，當鄉(xiāng)村集體組織、地方政府取代農(nóng)民充當農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉的主體，與民爭利、搞強制流轉時，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉也不可避免地要偏離健康發(fā)展的軌道。

(三)土地承包經(jīng)營權流轉的市場不健全

我國農(nóng)村的土地流轉主要是農(nóng)戶之間的一種自發(fā)行為，這種自發(fā)行為所形成的土地流轉關系很不穩(wěn)定，變動頻繁，管理難度大，制約了土地的長期有序流轉。究其原因，主要是農(nóng)村土地市場配套設施少，市場信息沒有穩(wěn)定的傳遞渠道，土地金融未能發(fā)展；其次，土地流轉的價格很難在市場中形成，廉價轉包較為普遍，土地流轉價格在流轉中往往表現(xiàn)出很大的隨意性，價格不是由價值規(guī)律來決定，造成了土地流轉市場的混亂。

(四)法律和政策銜接不協(xié)調(diào)

從1983年1月中共中央關于《當前農(nóng)村經(jīng)濟政策的若干問題》的出臺，到2003年3月《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》、2005年7月最高人民法院《關于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》的實施，歷經(jīng)20余年，我國對農(nóng)村土地承包經(jīng)營中產(chǎn)生糾紛的解決，走過了主要依靠政策調(diào)整到以政策調(diào)整為主、法律調(diào)整為補充，再到政策調(diào)整與法律調(diào)整并重直到目前主要依靠法律調(diào)整的歷程。法律政策的多變性和靈活性與土地變動緩慢的過程性、滯后性產(chǎn)生的矛盾嚴重制約了土地承包經(jīng)營權流轉政策的實施。

三、《物權法》中的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉

《物權法》的頒布實施是我國法治進程中的大事?！段餀喾ā肥种匾晫r(nóng)民利益的維護，以專門一章對土地承包經(jīng)營權進行了規(guī)定。

(一)《物權法》對土地承包經(jīng)營權物權性質(zhì)的確立

《農(nóng)村土地承包法》雖然確立了土地承包經(jīng)營權的排他性法律效力，在土地承包經(jīng)營權物權化的進程中邁出了實質(zhì)意義上的一步；但其重心并非是確認土地承包經(jīng)營權的物權性質(zhì)，而是調(diào)整發(fā)包方與承包方之間的承包關系，即土地承包經(jīng)營權的債權性質(zhì)。《物權法》將土地承包經(jīng)營權納人物權規(guī)范領域，確認了土地承包經(jīng)營權的物權屬性，明確了土地承包經(jīng)營權的設立方式和流轉范圍，最終完成了土地承包經(jīng)營權從合同債權向用益物權的過渡。它在不改變我國農(nóng)村集體土地的性質(zhì)上，為保持農(nóng)村土地承包關系長期穩(wěn)定，促進土地經(jīng)營權的正常流轉，保護農(nóng)用土地長期用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)提供了法律依據(jù)，

(二)物權法中農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的法律含義

《物權法》第一百二十四條規(guī)定：“農(nóng)民集體所有和國家所有由農(nóng)民集體使用的耕地、林地、草地以及其他用于農(nóng)業(yè)的土地。依法實行土地承包經(jīng)營制度”：第一百二十五條規(guī)定：“土地承包經(jīng)營權人依法對其承包經(jīng)營的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的權利”?！段餀喾ā飞鲜鲞@些規(guī)定明確了農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的物權性質(zhì)，并規(guī)定了農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的基本權利內(nèi)容，更好地保護承包經(jīng)營權人的合法權益。《物權法》把農(nóng)村土地承包經(jīng)營權定位為用益物權。因為它符合用益物權的本質(zhì)和特性。農(nóng)村土地承包人可以基于物權行使物權請求權，基于承包合同行使違約責任請求權，基于法律規(guī)定行使侵權行為請求權或不當?shù)美埱髾?，權利保護的渠道明顯拓寬了。基于物權行使物權請求權比單純基于債權行使債權請求權尋求權利保護，對承包人來說，保護機制在法律上得到了優(yōu)化配置。

(三)《物權法》規(guī)定的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉

《物權法》十一章專章對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權作了規(guī)定，其中對土地承包經(jīng)營權的流轉規(guī)定如下：第一百二十八條：“土地承包經(jīng)營權人依照農(nóng)村土地承包法的規(guī)定，有權將土地承包經(jīng)營權采取轉包、互換、轉讓等方式流轉。流轉的期限不得超過承包期的剩余期限。未經(jīng)依法批準，不得將承包地用于非農(nóng)建設?！钡谝话俣艞l：“土地承包經(jīng)營權人將土地承包經(jīng)營權互換、轉讓，當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請土地承包經(jīng)營權變更登記：未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！钡谝话偃龡l：“通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包荒地等農(nóng)村土地，依照農(nóng)村土地承包法等法律和國務院的有關規(guī)定，其土地承包經(jīng)營權可以轉讓、入股、抵押或者以其他方式流轉。”

四、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉的制度完善

(一)建立、健全農(nóng)村社會保障制度

由于人口對資源巨大壓力的長期性以及經(jīng)濟支撐能力的有限性。我國的社會保障體系覆蓋范圍過于狹窄，離土進城的農(nóng)民被排除在城市社會保障體系之外，在農(nóng)村又缺乏社會保障機制，土地理所當然地承擔著農(nóng)民的社會保障功能。消除農(nóng)民的后顧之憂，從現(xiàn)在起我們必須加快社會保障立法工作，依法建立社會保障制度。堅持從農(nóng)村實際出發(fā)，以保障農(nóng)民的基本生活為目的，借鑒我國城市和國外社會保障的經(jīng)驗和教訓，以農(nóng)民的自我保障為主，自助為主與互濟為輔相結合，社會基本保障與家庭保障，集體保障、企業(yè)保障相結合，實現(xiàn)全方位的社會保障。

(二)加強市場自我調(diào)控，逐步減少行政干預

農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的流轉，應當通過市場規(guī)制進行流轉，而不宜采取行政調(diào)控方式?！段餀喾ā穼⑵渌绞饺〉玫耐恋爻邪?jīng)營權的流轉方式下放給國務院行政部門，這就必然促使行政部門對流轉方式的干預，易產(chǎn)生行政調(diào)控方式與市場調(diào)控方式的沖突。因此，《物權法》應對這一下放的立法權利子以收回，廢除行政調(diào)控的流轉方式，以免造成政出多頭的尷尬局面，

(三)建立與市場機制相適應的流轉機制

《農(nóng)村土地承包法》對農(nóng)地流轉的自由程度限制較嚴，特別是對家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權的流轉要求嚴格?！掇r(nóng)村土地承包法》第37條規(guī)定采取轉讓方式的流轉需經(jīng)過發(fā)包方的同意，而作為承包方欠缺自由轉讓權。這一規(guī)定與《物權法》賦子土地承包經(jīng)營權的物權性質(zhì)是背道而馳的，應該予以廢除。只有當承包經(jīng)營權成為物權以后，法律才不能再對這種財產(chǎn)的轉讓施加過多的限制。另外，一個完備的市場中介組織能夠打破區(qū)域和階層的局限，促進土地承包經(jīng)營權的流轉。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉中介組織不能辦成行政部門的職能機構，它應是一種為農(nóng)戶服務的社會組織。在當前農(nóng)村土地產(chǎn)權制度的框架下，要積極探索建立與行政脫鉤的、市場化的社會中介組織。

(四)對不同方式取得的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的流轉條件分別規(guī)定

根據(jù)《物權法》和《農(nóng)村土地承包法》的相關規(guī)定，土地承包經(jīng)營權的流轉分為通過家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權的流轉和通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的土地承包經(jīng)營權流轉兩種情形。二者在流轉的主體和客體方面均有所不同。前者的流轉主體往往是集體經(jīng)濟組織內(nèi)部成員，流轉的客體范圍主要是耕地、林地和草地：后者的流轉主體不局限于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織內(nèi)部成員，流轉的客體范圍主要是“四荒”地，即荒地、荒溝、荒丘、荒灘。因此，這種分類規(guī)定就決定了不同的流轉方式適用的具體條件不同。在制定頒布物權法的相關實施細則時應在此規(guī)定的基礎上，明確界定幾種流轉方式的內(nèi)涵，規(guī)范不同流轉方式下當事人的權利義務，減少可能出現(xiàn)的流轉糾紛。

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