論域名與商標(biāo)的沖突

一、亦利亦弊：網(wǎng)絡(luò)對(duì)商標(biāo)權(quán)的影響

知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度自十八世紀(jì)中葉的工業(yè)革命初見端倪以來(lái)，一直在傳統(tǒng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)理論框架下游刃有余地發(fā)展著。但網(wǎng)絡(luò)的出現(xiàn)使之發(fā)生了改變，人們足不出戶便可以了解天下大事、購(gòu)買到世界各地的商品。當(dāng)人們沉溺于網(wǎng)絡(luò)帶來(lái)的便利時(shí)，其帶來(lái)的麻煩也使人們陷入極大的困惑之中。以商標(biāo)權(quán)為例，商標(biāo)權(quán)人苦心經(jīng)營(yíng)而享有的商標(biāo)權(quán)在網(wǎng)絡(luò)的環(huán)境下輕而易舉地被他人使用、處分。網(wǎng)絡(luò)是柄雙刃劍，它所帶來(lái)的影響是一分為二的，對(duì)于商標(biāo)權(quán)亦是如此，有有利的一面亦有不利的一面。

有利的方面首先表現(xiàn)在注冊(cè)商標(biāo)的使用上?！渡虡?biāo)法》第四十四條規(guī)定“使用注冊(cè)商標(biāo)，有下列行為之一的，由商標(biāo)局責(zé)令限期改正或者撤銷其注冊(cè)商標(biāo)……（四）連續(xù)三年停止使用的”。言下之意是指商標(biāo)權(quán)人必須使用注冊(cè)商標(biāo)，連續(xù)不使用商標(biāo)達(dá)三年即被撤銷。那么何謂“使用”呢？《商標(biāo)法實(shí)施條例》中規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)的使用包括將商標(biāo)用于商品、商品包裝或容器以及商品交易文書上或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其它商業(yè)活動(dòng)中。網(wǎng)絡(luò)或者說(shuō)電子商務(wù)恰恰擴(kuò)大了注冊(cè)商標(biāo)的廣告宣傳范圍，任何一種在網(wǎng)絡(luò)上對(duì)注冊(cè)商標(biāo)進(jìn)行使用的行為都可以被看作是“商業(yè)宣傳行為”，簡(jiǎn)言之，網(wǎng)絡(luò)擴(kuò)大了注冊(cè)商標(biāo)使用的范圍。其次，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，商標(biāo)權(quán)的保護(hù)問題再度成為熱點(diǎn)，也使得人們?cè)絹?lái)越關(guān)注包括商標(biāo)權(quán)在內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度，這有利于提高人們保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的意識(shí)和法律制度的完善。

但網(wǎng)絡(luò)帶來(lái)的負(fù)面影響也是清晰可見，表現(xiàn)在侵犯商標(biāo)權(quán)變得更加輕而易舉，嚴(yán)重破壞了商標(biāo)法的立法宗旨。商標(biāo)法的立法宗旨之一在于保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)，促進(jìn)生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)者保證商品和服務(wù)質(zhì)量，維護(hù)商標(biāo)信譽(yù)，以保障消費(fèi)者和生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)者的利益，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。而在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，注冊(cè)商標(biāo)的侵權(quán)形式變得多樣化，且難以切實(shí)、及時(shí)的補(bǔ)救和保護(hù)，使商標(biāo)權(quán)人苦心經(jīng)營(yíng)而獲得的商標(biāo)權(quán)輕而易舉地被他人使用、處分，導(dǎo)致了商標(biāo)權(quán)人經(jīng)濟(jì)利益的降低。依據(jù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的激勵(lì)理論，商標(biāo)權(quán)人的可期待利益降低，亦會(huì)減少對(duì)商標(biāo)經(jīng)營(yíng)管理的積極性，商品或服務(wù)質(zhì)量便得不到保證——“商標(biāo)之使用乃在于表彰商品之來(lái)源與出處，并向消費(fèi)者保證商品品質(zhì)具有滿意之水準(zhǔn)，使其認(rèn)明標(biāo)志即可安心采購(gòu)其稱心滿意之物品，誠(chéng)為表征廠商信譽(yù)及消費(fèi)者信賴關(guān)系之媒介”。 可見，對(duì)商標(biāo)權(quán)的保護(hù)乃在于保護(hù)消費(fèi)者的利益。反之，若商標(biāo)權(quán)未予恰當(dāng)保護(hù)，那么最終為之埋單的將會(huì)是整個(gè)社會(huì)。

二、域名與商標(biāo)的博弈

（一）商標(biāo)與域名之比較

所謂商標(biāo)，實(shí)則是商業(yè)活動(dòng)中用于區(qū)別商品或服務(wù)來(lái)源甚至是質(zhì)量的標(biāo)記。世界貿(mào)易組織的《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》中第15條將商標(biāo)定義為“任何一種能夠?qū)⒁粋€(gè)企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)別于其他企業(yè)的商品或服務(wù)的標(biāo)記或標(biāo)記的組合”。

所謂域名，是指國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)上數(shù)字地址的一種轉(zhuǎn)換形式，通過(guò)獨(dú)特的注冊(cè)制度既用于網(wǎng)絡(luò)地址也用于電子郵件地址。域名由字母、符號(hào)和數(shù)字組成，分為頂級(jí)域名、二級(jí)域名和三級(jí)域名。例如：http://www.sina.com.cn 中，com為頂級(jí)域名、cn為二級(jí)域名、sina為三級(jí)域名。有些學(xué)者亦將域名分為最高域位或頂級(jí)域名、國(guó)家級(jí)頂級(jí)域名、二級(jí)域名。區(qū)別僅在于稱謂不同，實(shí)質(zhì)并無(wú)相異。域名具有全球性和唯一性，也即在相同的頂級(jí)域名或二級(jí)域名下，同樣的三級(jí)域名只能被一個(gè)權(quán)利人享有，字母、數(shù)字、符號(hào)或其結(jié)合一旦被注冊(cè)為域名即具有排他性。對(duì)于同樣的組合，除域名注冊(cè)人以外，任何人均不得對(duì)該域名主張權(quán)利，不論其是否與權(quán)利人提供的商品或服務(wù)相同或相類似，也不論其是否與權(quán)利人所處的地域相同。

由此可見，商標(biāo)與域名是不同的。商標(biāo)有相同和相類似雙重限制，也就是說(shuō)，兩個(gè)主體只要不在相同或相類似的商品或服務(wù)中使用相同或相類似的商標(biāo)即可獲得注冊(cè)；域名則僅有相同的限制，即允許相類似的情形存在?！霸谕豁敿?jí)域名中，只要兩個(gè)域名不是完全一模一樣，存在一點(diǎn)細(xì)微的差別，哪怕只是少一個(gè)字母或兩個(gè)字母順序顛倒，就會(huì)符合域名唯一性的要求，從而獲得注冊(cè)。”例如：sina與snia，microsoft與micros0ft，雖然前后兩例中三級(jí)域名非常相似，相似到一般公眾如果不注意則很難區(qū)分，雖足以引起混淆，但在計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中任何設(shè)備均可識(shí)別，從而可以注冊(cè)。這也使得商標(biāo)權(quán)在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下造成危機(jī)。

（二）商標(biāo)與域名沖突的原因

商標(biāo)與域名在網(wǎng)絡(luò)中既非一種對(duì)應(yīng)的關(guān)系也非毫無(wú)關(guān)聯(lián)。域名所有人從事經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)時(shí)，其域名構(gòu)成商業(yè)標(biāo)識(shí)，是互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)者的區(qū)別標(biāo)記，代表商品或服務(wù)，表現(xiàn)出經(jīng)營(yíng)者在互聯(lián)網(wǎng)上的商譽(yù)。由此看來(lái)，在互聯(lián)網(wǎng)上域名起到了與商標(biāo)同樣的作用。其二，商標(biāo)的地域性、類別性與域名的全球性、唯一性。筆者認(rèn)為，這是造成二者沖突最重要的原因?，F(xiàn)行的商標(biāo)制度將商品或服務(wù)劃分為不同類別，對(duì)于非馳名商標(biāo)而言，法律允許在一定條件下不同的主體可以使用相同或相類似的商標(biāo)，即在不同地域以及不相同或不相類似的商品或服務(wù)類別中。這種制度在傳統(tǒng)的商業(yè)模式下是合理可行的。但網(wǎng)絡(luò)以及電子商務(wù)的發(fā)展使情況大為不同?！坝蛎皇前凑丈虡?biāo)法中商品和服務(wù)的分類制度來(lái)注冊(cè)的。”域名具有全球性與唯一性，在相同的頂級(jí)域名或二級(jí)域名下，不允許相同的三級(jí)域名注冊(cè)，此時(shí)二者產(chǎn)生了沖突?！耙蛱鼐W(wǎng)上域名的唯一性與商標(biāo)法關(guān)于商品過(guò)服務(wù)分類制度的差別已經(jīng)決定了域名與商標(biāo)發(fā)生沖突的可能性?！?/p>

（三）商標(biāo)與域名沖突的表現(xiàn)形式

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，侵權(quán)形式多種多樣，筆者將對(duì)以下幾種侵權(quán)形式作論述：

1、惡意搶注。如果將眾多侵權(quán)形式以“惡”的大小做降冪排列的話，那么首當(dāng)其沖的便是惡意搶注。所謂惡意搶注是指行為人明知是他人的商標(biāo)，故意將其所涵蓋的文字拼音、字母和數(shù)字等注冊(cè)為自己的域名，或以高價(jià)將該域名轉(zhuǎn)讓商標(biāo)權(quán)人，或留作自用。關(guān)于惡意注冊(cè)有幾個(gè)問題值得探討：

第一，惡意搶注行為人主觀上須有惡意，即行為人明知是他人的商標(biāo)而故意將其注冊(cè)。但是否必須要求行為人以營(yíng)利為目的呢？當(dāng)前國(guó)際社會(huì)以及國(guó)內(nèi)學(xué)界、實(shí)務(wù)界似乎已經(jīng)形成共識(shí)的是：惡意除了明知還要求以營(yíng)利為目的。例如，互聯(lián)網(wǎng)名稱及編碼公司（ICANN）《統(tǒng)一域名爭(zhēng)議解決辦法》中規(guī)定，惡意指有證據(jù)證明域名持有人注冊(cè)或獲得域名的主要目的是向商品或服務(wù)標(biāo)志的所有者或所有者的競(jìng)爭(zhēng)者出售、出租或以其他任何形式轉(zhuǎn)讓域名，以期從中獲得額外利益?！吨袊?guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名爭(zhēng)議解決辦法》中規(guī)定，惡意注冊(cè)指域名持有人曾要約出售該域名，且索要的價(jià)格超過(guò)其注冊(cè)時(shí)支付的直接費(fèi)用，具有營(yíng)利性。但筆者以為，將營(yíng)利作為惡意搶注的要件略顯不妥，原因是在很多情況下，域名持有人并無(wú)將域名高價(jià)出售之目的（至少在注冊(cè)之初沒有），而是自己使用，亦有學(xué)者承認(rèn)這種侵權(quán)行為——李揚(yáng)教授在《網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》一書中稱其為惡意搶用行為。這種行為亦是出于惡意，此處的“惡意”僅指明知是他人的商標(biāo)而故意注冊(cè)，后果仍是侵害了商標(biāo)權(quán)人的利益。若以營(yíng)利為目的，那么這種明知是他人在先注冊(cè)的商標(biāo)而予注冊(cè)域名，但卻無(wú)出售獲利之目的的行為，恐難以規(guī)制。

第二，被搶注的商標(biāo)是否以馳名為限。有的學(xué)者認(rèn)為惡意搶注的商標(biāo)應(yīng)當(dāng)是馳名商標(biāo)，有的學(xué)者認(rèn)為惡意搶注的商標(biāo)只要知名即可。我國(guó)規(guī)制域名的規(guī)定主要有《中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名爭(zhēng)議解決辦法》、最高人民法院《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件若干問題解釋》等。上述除了《中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名爭(zhēng)議解決辦法》規(guī)定了以馳名商標(biāo)為限以外，其余均未做限定。筆者以為，不應(yīng)對(duì)被搶注的商標(biāo)作限定。前述網(wǎng)絡(luò)及電子商務(wù)的發(fā)展對(duì)商標(biāo)的使用、宣傳、提高顯著性以及馳名的認(rèn)定都是十分有利的，而認(rèn)定馳名商標(biāo)則需要一定的審查時(shí)間，如果以馳名為限，那么在商標(biāo)實(shí)際上已達(dá)馳名標(biāo)準(zhǔn)卻未最終認(rèn)定之際被搶注，則無(wú)法得到保護(hù)。

2、擅自使用他人注冊(cè)商標(biāo)作網(wǎng)絡(luò)頁(yè)面。商標(biāo)是具有顯著性，便于識(shí)別的文字、圖形、立體及三者的組合。也就是說(shuō)圖形亦可作為商標(biāo)獲得注冊(cè)。在網(wǎng)絡(luò)上，行為人未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人允許擅自將他人享有商標(biāo)權(quán)的圖形作其網(wǎng)絡(luò)頁(yè)面，主觀上具有利用他人注冊(cè)商標(biāo)之顯著性以擴(kuò)大其網(wǎng)站的知名度，客觀上混淆了公眾，同時(shí)亦對(duì)商標(biāo)權(quán)人造成了不必要的損失（包括經(jīng)濟(jì)上的損失和非經(jīng)濟(jì)上的損失），構(gòu)成侵權(quán)。此外，該侵權(quán)行為還涉及著作權(quán)的相關(guān)法律問題，以圖形作為商標(biāo)，該圖形很可能是他人已享有著作權(quán)的作品。那么在未經(jīng)著作權(quán)人許可的情況下將其作品用作網(wǎng)絡(luò)頁(yè)面，不僅侵犯了商標(biāo)權(quán)人的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，同時(shí)亦侵犯了作者的著作權(quán)。

除此以外，域名與商標(biāo)的沖突形式還表現(xiàn)在，將他人知名商號(hào)搶注為域名、以及網(wǎng)絡(luò)域名中包含他人文字注冊(cè)商標(biāo)的單詞或字母等。

《商標(biāo)法修改草稿（征求意見稿）》（以下簡(jiǎn)稱《征求意見稿》）第八十二條第（八）項(xiàng)規(guī)定“將他人注冊(cè)商標(biāo)相同或相近似的文字注冊(cè)為域名，并且通過(guò)該域名進(jìn)行相關(guān)商品宣傳或商品交易的，可能使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的”，為侵犯注冊(cè)商標(biāo)權(quán)行為。該條款將商標(biāo)與域名的沖突納入法律規(guī)范，予以調(diào)整，可謂是立法的進(jìn)步。但僅憑該條還遠(yuǎn)不能解決域名與商標(biāo)沖突的所有問題，例如上文提到的，擅自使用他人注冊(cè)商標(biāo)作網(wǎng)絡(luò)頁(yè)面、將他人知名商號(hào)搶注為域名、網(wǎng)絡(luò)域名中包含他人文字注冊(cè)商標(biāo)的單詞或字母等行為，在《征求意見稿》中均未涉及。

科技對(duì)法律的影響在于對(duì)傳統(tǒng)的法律領(lǐng)域提出了一些新的問題，而法律的作用在于調(diào)整社會(huì)，故而，法律應(yīng)當(dāng)與時(shí)俱進(jìn)。面對(duì)網(wǎng)絡(luò)的沖擊，在《商標(biāo)法》修改之際，增加與完善有關(guān)商標(biāo)與域名的沖突解決機(jī)制，實(shí)為必要。

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[3]鄭成思.知識(shí)產(chǎn)權(quán)論[M].社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社,2007.

(作者簡(jiǎn)介：張少帥（1986.6—）男，山西人，西北政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，研究方向：經(jīng)濟(jì)法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法。)