劉冬梅 管宏杰

摘 要: 死刑犯是否享有生育權(quán),從2001年羅鋒案之后就成為關(guān)注的焦點,引起了法學(xué)理論界的廣泛討論。生育權(quán)是一種自然權(quán)利,是人格權(quán)的一種。根據(jù)法無明文禁止的原則,死刑犯應(yīng)該享有生育權(quán)。男死刑犯的生育權(quán)可以通過人工受精技術(shù)得以實現(xiàn),但由于主體的特殊性,其在實現(xiàn)生育權(quán)的時候應(yīng)遵循一定的原則。女死刑犯的生育權(quán)由于法律禁止對懷孕的婦女適用死刑及一切形式的代孕,因而女死刑犯的生育權(quán)在現(xiàn)行的法律框架下無法實現(xiàn)。要充分體現(xiàn)對死刑犯生育權(quán)的保障,應(yīng)該對我國相關(guān)的法律法規(guī)予以完善。

關(guān)鍵詞:人權(quán);死刑犯;生育權(quán)

中圖分類號:D923.8 文獻標(biāo)識碼:A 文章編號:1009-9107(2009)04-0109-04

2001年5月29日,結(jié)婚不久的羅鋒因瑣事與公司副經(jīng)理王某發(fā)生爭執(zhí),并將王打死。8月7日,羅鋒被一審法院以故意殺人罪判處死刑。一審判決的第二天,羅鋒不服一審判決,向省高級人民法院提起上訴,同時羅鋒的妻子鄭雪梨向法院提出請求:“讓我借助人工授精懷上我愛人的孩子”。一審法院當(dāng)即以并無先例為由,拒絕了鄭雪梨的請求。此后,鄭雪梨又向浙江省高級人民法院提出書面申請,其申請又被拒絕。2002年1月18日上午,羅鋒被執(zhí)行死刑。[1]

此案一出,便經(jīng)媒體爭相報道和轉(zhuǎn)載,在全國范圍內(nèi)引發(fā)對死刑犯是否享有生育權(quán)的大討論,給法學(xué)理論及司法實踐提出了新的挑戰(zhàn)。羅鋒案已經(jīng)過去了7年,羅鋒的死刑已經(jīng)被執(zhí)行。但是作為特殊群體的死刑犯是否應(yīng)該享有這項繁衍后代的權(quán)利,卻至今仍然是法律上的空白。

一、生育權(quán)性質(zhì)

(一)生育權(quán)是一種基本人權(quán)

生育權(quán)是生育主體享有依法生育或不生育的自由以及根據(jù)權(quán)利為生育或不生育的行為時受到阻礙、侵害,有請求法律保護的權(quán)利。公民的生育權(quán)是一項基本的人權(quán),公民的生育權(quán)是與生俱來的,是先于國家和法律發(fā)生的權(quán)利,作為人的基本權(quán)利,生育權(quán)與其他由憲法、法律賦予的選舉權(quán)、結(jié)社權(quán)等政治權(quán)利不同,是任何時候都不能剝奪的。

生育權(quán)是一種基本人權(quán)已經(jīng)成為人們的共識。1968年 5月 13日在德黑蘭召開的世界人權(quán)會議通過了《德黑蘭宣言》、 1969年12月11日由聯(lián)合國大會第2542 號決議通過的《社會進步和發(fā)展宣言》、1974年8月在布加勒斯特召開的聯(lián)合國世界人口大會通過的《世界人口行動計劃》、1979年的《消除對婦女一切形式歧視公約》、1984年8月在墨西哥城召開的國際人口大會通過的《有關(guān)實施〈世界人口行動計劃〉第25項建議》均要求各國政府保障一國公民行使生育權(quán),其作用主要是限制政府對人民權(quán)利的干預(yù),其核心是提供防止政府權(quán)力的濫用。[2]

(二)生育權(quán)是一種人格權(quán)

生育權(quán)是生育主體對自己人身的支配,屬于人身權(quán),具有人身權(quán)的所有特征,對生育權(quán)是人身權(quán)學(xué)界已經(jīng)達成了共識。但對于生育權(quán)是怎樣的人身權(quán)則有不同的認識。分歧在于生育權(quán)是一種人格權(quán)還是身份權(quán)。筆者同意生育權(quán)是人格權(quán)的觀點。人格權(quán)是指民事主體專屬享有,以人格利益為客體,為維護其獨立人格所必備的固有權(quán)利。身份權(quán)是指民事主體基于特定的身份關(guān)系產(chǎn)生,并由其專屬享有,以其體現(xiàn)的身份利益為客體,為維護該種關(guān)系所必需的權(quán)利。從人格權(quán)與身份權(quán)的內(nèi)涵來看,生育權(quán)理應(yīng)是一種人格權(quán)而不是身份權(quán)。雖然現(xiàn)在的生育方式以夫妻通過自然性交為主,但就其自然特征而言是作為民事主體必須享有的權(quán)利,而不以是否具有特定身份如配偶身份為前。

二、死刑犯享有生育權(quán)的理論分析

死刑因執(zhí)行方法的不同可分為死刑立即執(zhí)行和死刑緩期兩年執(zhí)行。對于判處死刑立即執(zhí)行的生育權(quán)問題將是本文要論述的問題,即本文在無特殊說明的情況下,死刑犯是指判處死刑立即執(zhí)行的人;對于被判處死刑緩期兩年執(zhí)行的人的生育權(quán)問題,筆者認為,死刑緩期執(zhí)行兩年的人如果在緩刑中無故意犯罪,就會被減刑為無期徒刑,被判刑為無期徒刑的罪犯一般會再次減刑為有期徒刑,他的的生育權(quán)就可以等到他刑罰執(zhí)行完畢后再實現(xiàn);在執(zhí)行緩刑期間,死刑犯的生育權(quán)可以等同于死刑立即執(zhí)行的人在被執(zhí)行前的狀態(tài)。

通過生育權(quán)性質(zhì)的分析,筆者認為死刑犯應(yīng)該享有生育權(quán)這項基本的人權(quán)。

首先,法無明文規(guī)定禁止。中國政法大學(xué)曲新久教授認為:“對權(quán)利的限制需要法律的明示,沒有明示,權(quán)利是不受限制的。對于公民來說,法律沒有禁止的都可以做;對于政府來說,法律沒有允許的都不可以做。”筆者同意他的觀點,權(quán)利的剝奪必須以列舉的方式表達出來,如果沒有列舉,只能推定沒有限制。我國《刑法》第57條規(guī)定:“對于被判處死刑、無期徒刑的犯罪分子,應(yīng)當(dāng)剝奪政治權(quán)利終身”。這些政治權(quán)利有四項:一是選舉權(quán)與被選舉權(quán);二是言論、出版、集會、結(jié)社、游行示威的權(quán)利;三是擔(dān)任國家機關(guān)職務(wù)的權(quán)利;四是擔(dān)任國有企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的權(quán)利。其中沒有一項屬于包含生育權(quán)的內(nèi)容。而且1994年實施的《中華人民共和國監(jiān)獄法》第7條明確規(guī)定:“罪犯的人格不受侮辱,其人身安全,合法財產(chǎn)和辯護、申訴、控告、檢舉以及其他未被依法剝奪或者限制的權(quán)利不受侵犯?！币虼怂佬谭冈谄湮磮?zhí)行死刑前,他仍然享有包括生育權(quán)在內(nèi)的民事權(quán)利。在我國,已經(jīng)有學(xué)者指出:對于那些法律并未禁止罪犯行使的公民權(quán)利和其他權(quán)利,只要現(xiàn)實條件許可,就應(yīng)當(dāng)允許罪犯行使,或根據(jù)需要賦予罪犯。

其次,從刑罰的功能來看,其目的是保衛(wèi)國家安全、人民民主專政的政權(quán)和社會主義制度,保護各主體的財產(chǎn)所有權(quán),保護公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利,維護社會秩序、經(jīng)濟秩序。生育權(quán)是一項人格權(quán)和民事權(quán)利,其實施的結(jié)果是一個新的生命的誕生,罪犯擁有這項權(quán)利并不能使他的犯罪能力增強,被剝奪這項權(quán)利也不能使他的犯罪能力減弱,它不是罪犯據(jù)以實施再犯可能的一項權(quán)益。因此,剝奪罪犯的生育權(quán)確無必要。[3]

第三,在傳統(tǒng)的生育模式下,生育權(quán)的實現(xiàn)與主體的人身自由密切相關(guān),罪犯由于人身自由缺失導(dǎo)致其生育權(quán)利的實現(xiàn)不能。但是這不是法律不能,而是客觀不能,并不能以此而否定死刑犯的生育權(quán)。今天,當(dāng)這種外在的障礙已經(jīng)能夠被社會技術(shù)的進步所克服和逾越的時候,或者說,當(dāng)罪犯生育權(quán)利的實現(xiàn)已經(jīng)可以與主體的人身自由限制相兼容的時候,就不應(yīng)該再以各種理由限制或者變相剝奪社會主體的生育權(quán),即使是罪犯也不應(yīng)有任何例外。[4]因此,我們應(yīng)當(dāng)不遺余力地致力于減少甚至杜絕傳統(tǒng)觀念和做法下的自由刑所引起和導(dǎo)致的犯罪人權(quán)利連鎖損失的現(xiàn)象,在維護社會公平正義的同時,保障包括罪犯在內(nèi)的所有公民的合法權(quán)利。

三、死刑犯生育權(quán)實現(xiàn)問題

死刑犯本應(yīng)享有平等的生育權(quán),但因為男女兩性在生育中承擔(dān)的角色不同,因此他們在實現(xiàn)生育權(quán)方面有所不同。

(一)男死刑犯生育權(quán)的實現(xiàn)

隨著人工受精技術(shù)的發(fā)展,罪犯生育權(quán)利的實現(xiàn)已經(jīng)可以與主體的人身自由限制相兼容了。男死刑犯可以通過申請人工授精技術(shù)來實現(xiàn)其生育權(quán)?！度祟愝o助生殖技術(shù)管理辦法》第24條指出:“本辦法所稱人類輔助生殖技術(shù)是指運用醫(yī)學(xué)技術(shù)和方法對配子、合子、胚胎進行人工操作,以達到受孕目的的技術(shù),分為人工授精和體外受精-胚胎移植技術(shù)及其各種衍生技術(shù)?！蔽覀儾浑y看出,該條規(guī)定承認了人工授精的合法性。但是,因為主體的特殊性,所以必須對男死刑犯生育權(quán)的實現(xiàn)提出幾點注意事項:

1.必須有利害關(guān)系人向監(jiān)獄主管機關(guān)提出申請。既然生育權(quán)屬于人格權(quán)而非身份權(quán),已婚和未婚死刑犯都可以提出,已婚罪犯,其配偶也有權(quán)提出申請。

2.當(dāng)死刑犯配偶提出申請時,必須經(jīng)死刑犯同意,否則應(yīng)當(dāng)駁回。但是如果是死刑犯提出的,應(yīng)征求其配偶的意見,無配偶或其配偶不同意的,則可通過將其精子存入精子庫方式行使其生育權(quán)。

3.申請?zhí)岢龅臅r間應(yīng)在判決生效后死刑執(zhí)行前。

4.該項技術(shù)的實施要在經(jīng)過批準開展精液人工授精技術(shù)的醫(yī)療機構(gòu)進行,而不能由有犯人自己進行。[5]

5.死刑犯主張生育權(quán)不得違反國家的計劃生育政策。

6.死刑犯該項技術(shù)的使用不得侵害女性的合法權(quán)益。

男性要達到生育目的,必須借助女性身體。如果女性自愿承受,當(dāng)無可厚非;如果女性拒絕承受,任何事先約定都不能作為強制女性進行生育的根據(jù)。

(二)女死刑犯的生育權(quán)實現(xiàn)問題

《中華人民共和國刑法》第49條規(guī)定,審判時懷孕的婦女不適用死刑;《中華人民共和國刑事訴訟法》第211條規(guī)定,下級法院在收到最高人民法院執(zhí)行死刑的命令后對罪犯執(zhí)行死刑時,如發(fā)現(xiàn)罪犯正在懷孕,應(yīng)當(dāng)停止執(zhí)行,并且立即報告最高人民法院,由最高人民法院依法改判。這就表明女死刑犯不能通過自身懷孕的方式行使其生育權(quán),否則有逃避法律制裁之嫌。在法律尊嚴和濫用生育權(quán)的價值取舍上,當(dāng)然應(yīng)當(dāng)傾向于維護前者,因為任何權(quán)利的行使都不應(yīng)當(dāng)違反法律和公序良俗。那么法律是否允許她們采用提供自己的卵子委托她人代孕來彌補這一缺憾呢?需要明確的是,國家衛(wèi)生部于2001年3月5日出臺的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第3條規(guī)定:“人類輔助生殖技術(shù)的采用應(yīng)當(dāng)在醫(yī)療機構(gòu)中進行,以醫(yī)療為目的,并符合國家計劃生育政策、倫理原則和有關(guān)法律規(guī)定;禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎;醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實施任何形式的代孕技術(shù)。”綜上規(guī)定,女死刑犯的生育權(quán)在現(xiàn)行法律制度下是無法實現(xiàn)了。

但這并不能說明女死刑犯不享有生育權(quán),權(quán)利的享有與權(quán)力的實現(xiàn)是兩個不同的問題。

四、完善相關(guān)法律法規(guī)保障死刑犯的生育權(quán)

目前,我國對死刑犯的生育權(quán)問題尚無明確法律規(guī)范,筆者認為,為充分體現(xiàn)對死刑犯的權(quán)利的保障,我國立法可以從以下幾方面予以完善:

1.將生育權(quán)作為公民的基本權(quán)利寫進憲法。以人為本、尊重和保障人權(quán)是現(xiàn)代立法的題中應(yīng)有之意,也是立法的終極目標(biāo)所在。目前,盡管我國的憲法已將“國家尊重與保障人權(quán)”寫入其中,但并沒有像西方國家的憲法一樣從價值層面論證人權(quán)為應(yīng)然權(quán)利;而且我國憲法規(guī)定的公民的基本權(quán)利與聯(lián)合國公布的人權(quán)標(biāo)準的外延也并不完全重合,生育權(quán)和其他一些基本人權(quán)一樣并沒有被納入基本權(quán)利體系。恰恰相反,卻把計劃生育作為義務(wù)突出進行強調(diào)。憲法中人權(quán)內(nèi)涵和外延的缺失,使我國現(xiàn)階段生育權(quán)的保護問題在憲法上處于一個失語的尷尬境地,明顯地帶有權(quán)利義務(wù)不對等的色彩。真正的憲法應(yīng)該是全體公民權(quán)利的宣言。[6]把計劃生育作為基本國策、限制公民的生育行為,使應(yīng)然層面的生育權(quán)與我國公民實然層面的生育權(quán)之間存在較大差距,在這種情況下,更需要在憲法中把生育權(quán)作為公民的基本權(quán)利之一,著重強調(diào)保護生育權(quán)的問題,而不僅僅強調(diào)計劃生育是公民的義務(wù)。

2.在《民法典》“人格編”中對生育權(quán)作出具體的規(guī)定。在《民法典》人身權(quán)編的人格權(quán)中,明確將生育權(quán)列為自然人享有的具體人格權(quán),設(shè)“生育權(quán)”一章,將憲法規(guī)定的生育權(quán)具體化。在這一章中明確規(guī)定生育權(quán)的概念、主體、內(nèi)容等事項。從而使生育權(quán)作為符合一定條件的自然人包括死刑犯的法定權(quán)利得以確定。

3.在專門規(guī)范生育權(quán)的《人口與計劃生育法》第十七條第一款下專門增設(shè)一條針對死刑犯生育權(quán)的第二款規(guī)定。即“被判處死刑立即執(zhí)行的人,在交付執(zhí)行死刑前,該罪犯或其配偶有權(quán)申請通過人工輔助生殖技術(shù)來實現(xiàn)其生育權(quán),但申請人及有關(guān)當(dāng)事人必須符合生育的條件,不得違反社會公序良俗”。這樣規(guī)定,既不影響對死刑犯所判刑罰的執(zhí)行,又充分保障了死刑犯的權(quán)利。[7]

4.制定《人類輔助生殖技術(shù)管理法》,確認代孕的合法性并加以規(guī)范。將現(xiàn)行的部門規(guī)章《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》的有關(guān)內(nèi)容上升為國家法律,由全國人大常委會制定《人類輔助生殖技術(shù)管理法》,由于死刑犯的生育權(quán)只能通過人類輔助生殖技術(shù)得以實現(xiàn),因此應(yīng)在《人類輔助生殖技術(shù)管理法》中對死刑犯這一特殊群體適用人類輔助生殖技術(shù)生育子女的條件和程序作出明確規(guī)定。為了保障女死刑犯生育權(quán)的實現(xiàn),同時也是為了保障先天無子宮和子宮因病摘除的婦女生育權(quán)的實現(xiàn)。該法應(yīng)在合理范圍內(nèi),確認代孕的合法性并加以規(guī)范。根據(jù)《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》的措辭,代孕技術(shù)似乎是因為不符合國家計劃生育政策、倫理原則和有關(guān)法律規(guī)定而被禁止。不育夫婦沒有孩子,通過代孕的方式生育一個孩子,并沒有違反計劃生育政策。全國人大及其常務(wù)委員會制定的法律中也沒有確認代孕違法的規(guī)定。那么,在《辦法》列舉的范圍內(nèi),禁止代孕唯一可能的理由便是倫理原則?，F(xiàn)實表明這“倫理原則”使家庭暴力、通奸行為、地下非法代孕等不良社會現(xiàn)象頻繁發(fā)生。而且許多商業(yè)性質(zhì)的代孕網(wǎng)站的出現(xiàn),足以說明在我國代孕行為是禁而不止的。理性的法律不應(yīng)該選擇回避問題,而是要面對問題、解決問題。我們是否可以借鑒一些國家的做法,允許“代孕”在一定范圍內(nèi)合法存在,明確規(guī)定孩子的歸屬的,嚴格限定代孕范圍和適齡代孕女性,嚴格規(guī)定可實施這一技術(shù)的醫(yī)療機構(gòu)的范圍,理順倫理關(guān)系,細化各權(quán)利人之間的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系。只有這樣對待科學(xué)才是一種真正的實事求是的態(tài)度,才能讓科學(xué)技術(shù)更好地為人類服務(wù)。雖然承認代孕會帶來許多的負面問題,但是這些問題不是代孕技術(shù)本身造成的,而是法律監(jiān)管不力所致,我們不應(yīng)讓不孕女性來承擔(dān)法律監(jiān)管不力帶來的消極后果。[8]正如美國新澤西州高等法院法官哈爾維?索爾科在審理“嬰兒 M”案中認為:“如果一個人有權(quán)以性交方式生育, 那么他就有權(quán)以人工方式生育。如果生育是受到保護的, 那么生育的方式也應(yīng)受到保護,本法庭認為這種受保護的方式可以擴展到用代孕生孩子?！盵9]

5.在《刑事訴訟法》中明確司法機關(guān)的告知義務(wù)。我國的《刑事訴訟法》為了保障犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)益,在不同訴訟階段規(guī)定了司法機關(guān)的告知義務(wù),同樣為了保障死刑犯的生育權(quán)實現(xiàn),應(yīng)在《刑事訴訟法》中明確規(guī)定:對沒有子女,符合我國計劃生育政策和其他有關(guān)法律的死刑犯,司法機關(guān)在執(zhí)行前一定期限應(yīng)告知其有權(quán)申請通過人類輔助生殖技術(shù)生育子女的權(quán)利,接到告知的死刑犯及其配偶在規(guī)定的期限內(nèi)不提出申請的視為權(quán)利的放棄。

6.在相關(guān)法律中必須對死刑犯實現(xiàn)生育權(quán)的管理主體和糾紛產(chǎn)生的處理辦法和程序做出規(guī)定。[10]

參考文獻:

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