馬曉明

摘要本文試從闡述違法建設的形式、危害、成因等方面著手,探討在我國刑法中增設非法建設罪的可行性,并就該罪的構成、認定與處罰進行分析論證。

關鍵詞非法建設 刑事責任 分析

中圖分類號:D924.3 文獻標識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)05-096-02

違法建設問題由來已久,并屢禁不止,已具有嚴重的社會危害性。但鑒于我國刑法中尚無對非法建設行為定罪量刑的條文,故確有必要通過刑事立法確定追究非法建設行為的刑事責任。本文試就違法建設的形式、危害性、成因以及在我國刑法中增設非法建設罪的可行與架構進行論述。

一、 違法建設的表現(xiàn)形式

從近幾年查處的違法建設情況看,違法建設主要有以下幾種形式:1.無任何規(guī)劃審批手續(xù)進行建設;2.持已過期失效的規(guī)劃審批手續(xù)進行建設;3.僅取得選址意見書或規(guī)劃定點批復文件,而未取得建設工程(或用地)規(guī)劃許可證進行建設;4.違反規(guī)劃許可證規(guī)定的建設條件和內容進行建設,如批少建多、擅自改變使用性質等;5.臨時建筑逾期未拆除或擅自將臨時建筑建成永久性建筑。

違法建設可能存在數(shù)個違法行為,如在公路紅線控制區(qū)內或水利工程管理范圍內未經批準占地建房,不僅涉及違反建設規(guī)劃,還觸犯土地管理等法律。限于文章篇幅,本文僅從城鄉(xiāng)規(guī)劃管理方面來論述非法建設問題。

二、違法建設的社會危害性

首先,嚴重違反城鄉(xiāng)規(guī)劃,造成極大經濟損失。違法建筑到處林立,嚴重影響城鄉(xiāng)整體規(guī)劃的有效實施,增加了公共基礎設施、配套設施的壓力,妨礙公共安全、公共衛(wèi)生、城市交通和市容景觀,使道路、水電、綠化、排污、消防等基礎設施規(guī)劃實施難度不斷加大。地方政府每年為拆除違法建筑所付出的人力、財力等越來越多,造成規(guī)劃行政管理成本巨大。

其次,增加政府管理難度,產生不良社會后果。在城鄉(xiāng)建設過程中,行為人通過事先或臨時突擊實施違法建設非法獲利,出租、轉讓違法建筑成為一些非法建設者可靠的牟利方式,并形成專門以違法建筑出租為生的“食租階層”,而遵紀守法的老實人卻吃虧受損,此現(xiàn)象極大地敗壞了社會風氣,不利于建設誠信、公平、正義的和諧社會。從社會管理的角度看,違法建筑所在地往往是很多違法犯罪的溫床,也是嚴重的社會問題和隱患滋生的源頭,給政府的社會治安、人口管理、計劃生育、安全生產等工作帶來極大的挑戰(zhàn)。

再次,破壞自然生態(tài)環(huán)境,制約城鄉(xiāng)經濟發(fā)展。大量的違法建設不僅嚴重消耗緊缺的土地等資源,還將可能導致周圍環(huán)境的惡化,從而降低居住生活質量。從我國城鄉(xiāng)本身所處的發(fā)展階段來看,由于城鄉(xiāng)一體化步伐的不斷加快,城鄉(xiāng)建設明顯受到土地等資源、能源容量、人口增長、生態(tài)環(huán)境等因素的極大制約,人為阻礙了城鄉(xiāng)發(fā)展諸多目標的實現(xiàn)。

三、違法建設的主要成因

城鄉(xiāng)違法建設現(xiàn)狀的背后,有著政治、社會、經濟、文化以及行政執(zhí)法等深層次根本原因。具體原因是多方面的,既有歷史成因、又有現(xiàn)實因素,既有違法建設人自身的問題,也有政府行政管理方面的弊端,主要體現(xiàn)在以下方面:

(一)新舊模式沖突

原計劃經濟指導下的城鄉(xiāng)發(fā)展觀與市場經濟條件下城市化的迅猛發(fā)展之間的嚴重不適應是造成改革開放以來違法建設大規(guī)模爆發(fā)的重要原因,經營需要早已代替生活需要成為違法建設的主要動機。

(二)經濟利益驅動

違法建設風險小、利益大,形成了強烈的反差。在一些地區(qū),通過違法建筑的出租、轉讓,獲得的經營利益遠遠大于被行政處罰的付出成本。一些單位、失地村民,為了在有限的土地上獲取較多的利益,亦或在征地拆遷、城中村改建過程中獲得更多的賠償,明知會被處罰,仍頂風違建。

(三)法律意識淡漠

部分單位、村民認為在自己使用的土地上、舊房地基上或院內建設并不違法,因而我行我素,隨心所欲,私自建設;有的雖知法,但嫌報批程序繁鎖,手續(xù)復雜,規(guī)費偏高,為圖省時省事,不愿申辦,心存僥幸,先斬后奏;還有的是具有逆反心態(tài),明知故犯,公然實施違法建設。

(四)管理手段滯后

按原城市規(guī)劃法規(guī)定,規(guī)劃主管部門的管理權缺乏應有的強制手段,加之法院強制執(zhí)行周期長等原因,致使經常出現(xiàn)“人來停建、人走又建”和“白天停建、夜晚施工”的怪現(xiàn)象,最終導致“生米煮成熟飯”的違法建筑事實,執(zhí)法工作常常陷入困境,嚴重影響了規(guī)劃管理的權威性?？上驳氖?新的城鄉(xiāng)規(guī)劃法明確規(guī)定了縣級以上地方政府對違法建筑具有強制拆除權。此外,還存在執(zhí)法權責任不明晰、不對應的問題,規(guī)劃、土地、建設、城管、工商等眾多相關部門都可以監(jiān)管,卻未形成監(jiān)管合力,部門之間有效協(xié)調不夠,推諉扯皮的現(xiàn)象時有發(fā)生。

(五)執(zhí)法不公不力

行政主管機關違反規(guī)劃批準建設,存在亂批等違規(guī)違法問題,極少數(shù)執(zhí)法人員還與違者行為人互相勾結,或者利用職務之便謀取好處。此外,執(zhí)法機關日常管理不得力,對違法建設不能做到及時制止,不僅加大了查處難度,也增加了執(zhí)行難度。由于未能長效管理,而是臨時抱佛腳,喜好以罰代拆,治標不治本,一定程度上滋長了當事人違法建設的氣焰。

(六)拆遷補償過低

在招商引資征地開發(fā)過程中,一些地方政府及其相關部門為取悅外商,過分偏護客商利益,輕視被拆遷人權益,制定的拆遷補償標準不合理,補償費用明顯偏低,驅使被拆遷人往往靠拆前的突擊違法建設以彌補或縮小其經濟損失。

(七)違法建筑獲賠

少數(shù)地方政府及其領導人為了所謂的“政績工程”、“形象工程”、“年度工程”得以順利建成,不愿或者等不及按法律程序處理違法建設,對違法建筑的拆除亦視同合法建筑給予補償,甚至對違法建設人的其他無理要求均予滿足,如此往復,形成了惡性循環(huán)、相互攀比,造成違法建筑屢禁不止,給依法拆違工作帶來人為阻力。

四、確立非法建設罪的法理分析

(一)我國相關的立法規(guī)定

在《土地管理法》、《建筑法》、《礦產資源法》、《環(huán)境保護法》、《森林法》等有關城鄉(xiāng)建設等法律中有對違法行為人直接追究刑事責任的立法規(guī)定,并在我國刑法中有相應的罪名,分別是非法轉讓、倒賣土地使用權罪、非法占用農用地罪、非法批準征用、占用土地罪、非法低價出讓國有土地使用權罪、重大責任事故罪、重大勞動安全事故罪、工程重大安全事故罪、非法采礦罪、破壞性采礦罪、重大環(huán)境污染事故罪、非法采伐、毀壞珍貴樹木罪、盜伐林木罪、濫伐林木罪等,但是,1990年4月1日起施行的原《城市規(guī)劃法》(現(xiàn)廢止)卻未直接規(guī)定對違法建筑行為追究刑事責任,在刑法中亦無相關罪狀規(guī)定。2008年1月1日起施行的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》是以科學發(fā)展觀為指導,在原《城市規(guī)劃法》、《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設管理條例》的基礎上所制定的法律,將《城市規(guī)劃法》改為《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》,表明我國打破城鄉(xiāng)二元結構的規(guī)劃管理制度,進入城鄉(xiāng)一體規(guī)劃時代,最根本的原因就在于中國城鎮(zhèn)化,而城鎮(zhèn)化是解決我國“三農”問題的一條根本性舉措?！冻青l(xiāng)規(guī)劃法》第69條規(guī)定“違反本法規(guī)定,構成犯罪的,依法追究刑事責任”,這是對違法行為人直接追究刑事責任的立法規(guī)定。為使該規(guī)定在刑事立法中得以體現(xiàn),應盡快在我國刑法中作出對非法建設行為定罪量刑的規(guī)定,以使刑法與城鄉(xiāng)規(guī)劃法相銜接。

(二)我國確立違法建設罪的可行性分析與具體設想

在原《城市規(guī)劃法》所處的社會環(huán)境下,城市建設大多由代表國家的各級政府或者國有單位來實施,屬于社會主義有計劃的商品經濟,私營經濟還處于培育階段,在城市規(guī)劃領域較少出現(xiàn)違法建設,對違法建設設立刑事責任制基本不可能,這也是當時城市規(guī)劃缺少刑事責任立法的主要原因。

在當前市場經濟體制下,城鄉(xiāng)規(guī)劃與公民、法人和其他社會組織的利益息息相關。出于個人或者小團體的經濟利益,違法行為人采取了大量破壞城鄉(xiāng)規(guī)劃的行為,以此獲取巨額利益。實質上,通過違反城鄉(xiāng)規(guī)劃違法建設攫取的收益,與走私、販毒、售假等違法犯罪獲取的利益在性質上是相同的,均是非法所得。既然我國其他相關城市建設法律已經對諸如占用土地利用、建筑裝修、工程質量、礦產采伐、林木砍伐和環(huán)境污染等進行了刑事責任立法,那么,在城市規(guī)劃領域,對違法建筑行為追究刑事責任也是理所當然的。

刑事責任是行為人因其犯罪行為而必須承受由司法機關代表國家所裁決的否定性法律后果(刑罰)。我國刑法第十三條規(guī)定對犯罪行為作了定義,并規(guī)定情節(jié)顯著輕微危害不大的,不認為是犯罪行為。刑事責任制度的建立必須基于違法行為本身,即是否造成了嚴重的社會危害性。社會危害性是犯罪最基本的、最具有決定意義的本質特征,也是追究違法行為人刑事責任的前提。犯罪的社會危害性是質和量的統(tǒng)一,追究違法建設行為刑事責任的基礎是考究該行為是否造成了嚴重的社會危害性。從法律上看,當一個普通的違法建設行為已經直接危害社會管理秩序,具有嚴重的社會危害性時,僅僅依靠行政法、民法等其他法律已經無法對其進行規(guī)范時,就必須采用刑法這一最嚴厲的規(guī)范手段對其進行調整,從而在城市規(guī)劃領域維護國家正常的社會管理秩序。

從整體上看,違法建設已具有了嚴重的社會危害性,但從單個的違法建設行為來看,其是否具備嚴重的社會危害性,則必須進行刑法上的法理分析。我國刑法第3條規(guī)定了罪刑法定原則,故對非法建設行為追究刑事責任最終必須通過刑法的明確規(guī)范方能落實。既可由由全國人大常委會制定追究違法建設行為刑事責任的單行刑法,亦可以刑法修正案方式直接對刑法進行修訂。

根據(jù)我國《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的相關規(guī)定,筆者認為,可將非法建設罪定義為,違反城鄉(xiāng)規(guī)劃法律法規(guī)的規(guī)定,未取得建設工程規(guī)劃許可證件,或者違反建設工程規(guī)劃許可證件的規(guī)定,在城鄉(xiāng)規(guī)劃區(qū)內擅自新建、擴建和改建建筑物、構筑物或者其他設施,情節(jié)嚴重的行為。具體分述如下:

1.從犯罪構成理論上分析

關于犯罪主體,從事違法建筑的行為人分為自然人和單位。從自然人來講,從事違法建設的行為人通常都已達到法定的16周歲刑事責任年齡,亦一般具有正常的辨認和控制能力,故對其追究刑事責任不存在刑法上的障礙;對于單位來講,在現(xiàn)實中,如果一個單位的負責人員或決策機構為使其單位獲取非法利益,決定或組織該單位實施了違法建設行為,并具有嚴重的社會危害性,就完全可按刑法追究該單位的刑事責任。

犯罪主觀方面又稱罪過,是指行為人對自己的危害社會的行為及其后果所持的故意或過失的心理態(tài)度。由于非法建設是一種主動侵犯之行為,故其罪過形式只能是故意,即行為人明知其非法建設行為會發(fā)生危害社會的結果,但其希望或放任該結果發(fā)生的一種心理態(tài)度,包括直接故意和間接故意。

犯罪客體是刑法所保護而為犯罪行為所侵犯的社會關系或法益。非法建設罪侵犯的客體就是我國城鄉(xiāng)規(guī)劃管理制度。該罪的本質是對我國城鄉(xiāng)規(guī)劃管理秩序的侵犯,故該罪應歸屬于我國現(xiàn)行刑法的分則第六章妨害社會管理秩序罪。

犯罪客觀方面是指犯罪活動的客觀外在表現(xiàn),對于非法建設罪,其客觀方面就是行為人實施了非法建設行為,造成了嚴重的危害后果,且行為和后果之間具有刑法上的因果關系。何為非法建設行為和嚴重危害后果?應通過刑法或立法解釋作出概括性或列舉式的規(guī)定,在司法實踐中,還可由最高法院對該罪的司法適用作出相應的司法解釋。

2.非法建設罪的認定與處罰

(1)主觀故意的認定。故意是認識因素和意志因素的客觀統(tǒng)一。在實踐中,可以從行為人違法建設的時間、背景、動機與目的、建設面積和次數(shù)、建筑結構及用途、后果嚴重程度,以及對行政主管部門的配合程度等方面判定其是否具有主觀惡性。

(2)情節(jié)嚴重的認定?？赏ㄟ^司法解釋規(guī)定情節(jié)嚴重和情節(jié)特別嚴重的具體情形,例如規(guī)定,違法建筑面積累計1000平方米以上、違法建設行為3次以上或者在接到規(guī)劃主管部門的停建、拆除通知或者相關處罰決定后仍繼續(xù)建設等情形構成犯罪,以此作為罪和非罪的界限,也可以規(guī)定占用名勝古跡區(qū)、水源保護區(qū)、綠化帶以及市政公共基施的土地實施非法建設作為從重刑罰的法定情節(jié)。此外,對于以暴力方式強行非法建設的,或者造成重大經濟損失、重大的環(huán)境污染、嚴重的水土流失以及其他惡劣的社會危害后果的,可規(guī)定為情節(jié)特別嚴重情形。

(3)非法建設罪的處罰。筆者認為應根據(jù)行為人犯罪的情節(jié)、后果和對于社會的危害程度,決定應當判處的刑罰。非法建設罪是結果犯,只有情節(jié)嚴重或造成嚴重后果的行為才能構成犯罪。關于具體的量刑幅度,可作如此規(guī)定:“在城鄉(xiāng)規(guī)劃區(qū)內,違反規(guī)劃管理法律,非法進行建設,情節(jié)嚴重的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處罰金;情節(jié)特別嚴重的,處三年以上七年以下有期徒刑,并處罰金;情節(jié)特別嚴重的,處七年以上有期徒刑,并處罰金?！蓖瑫r可以另款規(guī)定,“國家機關工作人員實施前款行為的,從重刑罰。”對于單位犯非法建設罪的,應實施雙罰制。即規(guī)定,“單位犯前款罪的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,依照前款判處刑罰?！?/p>

五、確立非法建設刑事責任的意義

建立違法建筑行為刑事責任制具有重大意義。首先,有利于遏制違法建筑行為。讓違法行為人無法律漏洞可鉆,無不法利益可得,從源頭上進行遏制,使違建者得不償失、自食苦果。其次,保障城鄉(xiāng)規(guī)劃的依法有序實施。通過建立非法建設罪,讓城鄉(xiāng)的公共基礎設施、配套設施以及城鄉(xiāng)發(fā)展倡導產業(yè)按照規(guī)劃順利實施,促進城鄉(xiāng)的可持續(xù)發(fā)展。最后,有效凈化社會風氣。依靠刑罰制裁違法建設行為,提供正面的示范效應,倡導公民樹立誠信、正義觀念,推動和諧社會的創(chuàng)建。