李成玲

摘要特殊的普通合伙制度是新《合伙企業(yè)法》的一個突出亮點。由于當前律師事務(wù)所的發(fā)展面臨“規(guī)?！焙汀叭撕稀钡钠款i問題,把特殊的普通合伙制度運用于律師事務(wù)所,對于律師事務(wù)所的規(guī)?；?jīng)營、實現(xiàn)合伙人責任分配的公平合理等都有著重要的意義。

關(guān)鍵詞執(zhí)業(yè)風險基金 職業(yè)保險 破產(chǎn)管理人

中圖分類號:D922.29 文獻標識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)05-362-01

根據(jù)2006年8月修訂的《合伙企業(yè)法》第55條的規(guī)定,律師事務(wù)所可以采用特殊的普通合伙組織形式。同時,2007年新修訂的《律師法》第15條規(guī)定:“合伙律師事務(wù)所可以采用普通合伙或者特殊的普通合伙形式設(shè)立。合伙律師事務(wù)所的合伙人按照合伙形式對該律師事務(wù)所的債務(wù)依法承擔責任?！蔽覈厥獾钠胀ê匣锬Ｊ絹碓从诿绹挠邢挢熑魏匣?。在美國,有一類稱做“節(jié)儉社團”和“存貸社團”的金融機構(gòu)。在20世紀60~70年代,這類金融機構(gòu)紛紛宣告破產(chǎn)。在破產(chǎn)程序處理過程中,發(fā)現(xiàn)為他們提供會計和法律服務(wù)的會計事務(wù)所和律師事務(wù)所有嚴重的瀆職行為。由于這些會計事務(wù)所和律師事務(wù)所都是合伙組織,全體合伙人均要被判決承擔連帶責任,包括那些未參與此類活動的無辜的合伙人。正是20世紀80年代末的追究此類會計事務(wù)所和律師事務(wù)所的合伙人的個人責任的訴訟促成了有限責任合伙誕生的直接原因。①

從我國律所面臨的規(guī)模和人合的問題來看,我國律所有必要采用特殊的普通合伙制。一方面,我國律師事務(wù)所的規(guī)模都普遍偏小,另一方面,若律師事務(wù)所擴大規(guī)模,則合伙人數(shù)目大增,會使合伙人對并不熟悉的合伙人造成的債務(wù)承擔無限連帶責任,從而間接導(dǎo)致“人合”性的逐步降低。

按《合伙企業(yè)法》第57條規(guī)定,一個合伙人或者數(shù)個合伙人在執(zhí)業(yè)活動中因故意或者重大過失造成合伙企業(yè)債務(wù)的,應(yīng)當承擔無限責任或者無限連帶責任,其他合伙人以其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額為限承擔責任?？梢?特殊的普通合伙制改變了傳統(tǒng)普通合伙的責任分配方式,有條件地確立了合伙人的有限責任。這有利于律師業(yè)做大、做強,朝專業(yè)化、規(guī)?；较虬l(fā)展,也增加了合伙人之間的“人合”性。但采用該制度還存在以下問題:

一、在特殊的普通合伙律師事務(wù)所中替代性賠償資源制度的完善

我國的《合伙企業(yè)法》第59條規(guī)定:“特殊的普通合伙企業(yè)應(yīng)當建立執(zhí)業(yè)風險基金,辦理職業(yè)保險。執(zhí)業(yè)風險基金用于償付合伙人執(zhí)業(yè)活動造成的債務(wù)。執(zhí)業(yè)風險基金應(yīng)當單獨立戶管理。具體管理辦法由國務(wù)院規(guī)定?！笨梢?我國把執(zhí)業(yè)風險基金和職業(yè)保險作為特殊的普通合伙企業(yè)中有限責任的替代賠償機制。

(一)執(zhí)業(yè)風險基金

國務(wù)院對執(zhí)業(yè)風險基金制度還尚無規(guī)定,執(zhí)業(yè)風險基金如何提取、如何管理等問題成為困擾特殊的普通合伙律所的難題。筆者認為可以借鑒公司提取法定公積金的辦法,從律所的財產(chǎn)中提取執(zhí)業(yè)風險基金。合伙律所雖然不像公司那樣有獨立的財產(chǎn)權(quán),但也有一定的財產(chǎn)權(quán)。在特殊的普通合伙律所中,執(zhí)業(yè)風險基金的提取可參照法定公積金的提取方法,即在律所分配當年稅后利潤時,提取利潤的10%列入律所的執(zhí)業(yè)風險基金。同時,當執(zhí)業(yè)風險基金達到該所的所有者權(quán)益的50%以上的,可以不再提取。

(二)職業(yè)保險

職業(yè)保險是承保各種專業(yè)技術(shù)人員由于工作上的疏忽或過失所造成合同一方或他人的人身傷害或財產(chǎn)損失的經(jīng)濟賠償責任的保險。在我國人身保險、財產(chǎn)保險等險種都把被保險人的故意行為作為除外責任。而特殊的普通合伙有限責任適用的條件是合伙人在執(zhí)業(yè)活動中故意或重大過失造成合伙企業(yè)債務(wù)。這樣看來,職業(yè)責任保險的承保范圍就不能覆蓋有限責任的適用范圍。這時應(yīng)拓展新的替代性賠償資源來增加客戶對合伙律師的信任,如合伙律師固定的存款、開征個人信用證等。

我們還可以借鑒美國的有限責任合伙的其它保護債權(quán)人利益的做法。例如,加里福尼亞州的法律規(guī)定,合伙人不能償付到期應(yīng)付債務(wù)時,或合伙資產(chǎn)數(shù)額不能償付應(yīng)當償付的合伙內(nèi)的有限債權(quán)時,不得進行分派。明尼蘇達州和北卡羅蘭那州則直接將公司法的利潤分配規(guī)則適用于有限責任合伙,以擴大有限責任合伙企業(yè)的財產(chǎn),盡量降低出現(xiàn)合伙財產(chǎn)加過錯合伙人個人財產(chǎn)不足清償債務(wù)的情況的發(fā)生。

二、特殊的普通合伙律師事務(wù)所擔任破產(chǎn)管理人時承擔的責任

按《企業(yè)破產(chǎn)法》第24條規(guī)定,在特殊的普通合伙律師事務(wù)所中,不僅該律師事務(wù)所可以經(jīng)法院指定擔任機構(gòu)管理人,合伙律師也可以經(jīng)指定擔任個人管理人。

破產(chǎn)管理人在執(zhí)行職務(wù)時,應(yīng)盡善良管理人的注意。這是各國對破產(chǎn)管理人的要求。如在英國,要取得管理人從業(yè)資格,必須同時具備兩個條件:一是必須向工商部申請個人營業(yè)執(zhí)照,二是參加政府承認的職業(yè)團體。從業(yè)人員必須提供執(zhí)行職務(wù)的保證金,先提供25萬英鎊的總擔保,以后還可以追加擔保,但追加金額不得超過500萬英鎊。②我國《企業(yè)破產(chǎn)法》也對管理人的法律責任作了專門的規(guī)定:“管理人未依照本法規(guī)定勤勉盡責,忠實執(zhí)行職務(wù)的,人民法院可以依法處以罰款;給債權(quán)人、債務(wù)人或者第三人造成損失的,依法承擔賠償責任。”以上規(guī)定只是設(shè)定了管理人的對外責任。在特殊的普通合伙律所被指定為機構(gòu)管理人時,還有對內(nèi)責任的承擔問題。

在特殊的普通合伙律所中,當律所被指定為機構(gòu)管理人時,按照合伙協(xié)議的約定或經(jīng)全體合伙人決定,可以委托一個或數(shù)個合伙人對外代表律所執(zhí)行管理人的事務(wù)。被委托的合伙人在執(zhí)行職務(wù)事務(wù)活動中因故意或重大過失而致他人的人身或財產(chǎn)權(quán)利受到損害須承擔賠償責任時,由于被委托執(zhí)行合伙事務(wù)的人執(zhí)行事務(wù)的積極結(jié)果與消極結(jié)果均由全體合伙人承擔③,所以被委托的合伙人造成的該債務(wù)屬于律所的債務(wù)。那么,該合伙人要對律所的債務(wù)承擔無限責任或無限連帶責任,其他合伙人以其在律所中的財產(chǎn)份額為限承擔責任。在以律所的財產(chǎn)對外承擔責任后,該合伙人還應(yīng)當按照合伙協(xié)議的約定對給律所造成的損失承擔賠償責任。

當特殊的普通合伙律所內(nèi)的合伙律師被指定為個人管理人時,其因故意或重大過失而致他人的人身、財產(chǎn)權(quán)利受到損害造成的債務(wù)是屬于律所的債務(wù)還是屬于該個人管理人的債務(wù)呢?筆者認為屬于該個人管理人的債務(wù)。首先,該個人管理人是由人民法院指定的,而不是受律所的委托執(zhí)行事務(wù)。其次,該個人管理人的報酬是由人民法院確定的,且從破產(chǎn)財產(chǎn)中撥付。而被委托的合伙人執(zhí)行管理人事務(wù)的報酬則按照合伙協(xié)議約定的利潤分配方法支付。

注釋:

①鄭英龍.論特殊的普通合伙企業(yè)的有限責任.國際經(jīng)貿(mào)探索.2008(2).

②徐學(xué)鹿主編.商法學(xué).中國人民大學(xué)出版社.2008年版.第336—337頁.

③李永軍主編.商法學(xué).中國政法大學(xué)出版社.2007年版.第208頁.

參考文獻:

[1]沈四寶,郭丹.美國合伙制企業(yè)法比較評析及對中國法的借鑒.民商法學(xué).2006(8).