王 林

摘要近期,學者對刑事違法性的關注和爭論越來越多。本文在闡釋刑事違法性的基本涵義的基礎上,比較了大陸法系和我國刑法理論中刑事違法性理論的不同觀點,具體分析了我國刑法學立法和理論中存在的缺陷和弊端,提出了借鑒大陸法系理論,重構并且完善我國違法性理論的建議。

關鍵詞違法性 刑事違法性 形式的違法性 實質的違法性

中圖分類號:D914 文獻標識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)05-368-02

我國刑法學界通說認為,刑事違法性、社會危害性和應受刑罰懲罰性是犯罪的三大基本特征。而作為其中之一的刑事違法性,今年來,受到越來越多學者的關注和爭論,主要集中在刑事違法性和社會危害性之間的關系等方面。

一、刑事違法性釋義

(一)刑事違法性的涵義

第一,刑事違法性理論之源——違法性。如何闡釋刑事違法性,首先要從“違法性”一詞出發(fā),我們知道,在大陸法系刑法理論中,違法性是作為犯罪論體系中犯罪成立要件之一存在的,其中違法性的基本含義即為法對行為的否定性評價。經(jīng)過大陸法系刑法學者的不斷完善,關于違法性的實質問題,己經(jīng)構建起規(guī)模宏大的理論體系,主要有形式的違法性和實質的違法性、客觀的違法性論和主觀的違法性論、行為無價值論和結果無價值論等理論的對立。在此,我們只對形式的違法性和實質的違法性作簡單解釋:1.形式的違法性,意指行為違反法秩序或法規(guī)范。Adolf提出,違法就是否定法,即違反客觀的法秩序本身。將違法性解釋違反實定法規(guī)很容易被人們理解和接受。但是,形式的違法性并沒有說明到底什么是違法,沒有表明違法性的實體,法秩序禁止什么,允許什么,刑法為什么要將某種行為規(guī)定為犯罪,這些則不得不從違反法規(guī)范之外的實質根據(jù)來回答,這種回答就形成實質的違法性。2.李斯特對法益概念的研究,導致了實質的違法性論,他認為,實質的違法性是指行為“對法益的侵害或威脅”。

第二,刑事違法性的概念。“行為的刑事違法性,是指行為違反刑法規(guī)范,也可以說,行為符合刑法規(guī)定的犯罪構成?！薄八^的刑事違法性,應理解為對廣義的實體刑法的違反,而不應當理解為也包括對刑事訴訟法的違反?！绷硗?我國《刑法》明確規(guī)定罪刑法定原則為刑法的基本原則,其經(jīng)典表述是“法無明文規(guī)定不為罪,法無明文規(guī)定不處罰”,也可以加深對刑事違法性的認識。

(二)刑事違法性在犯罪概念中的定位

刑事違法性作為基本特征之一,在犯罪概念體系中的地位舉足輕重。我國《刑法》第13條規(guī)定:“危害社會的行為,依照法律應當受到刑罰處罰的,都是犯罪?！毙谭ɡ碚摻缤ㄕf認為,社會危害性和刑事違法性是統(tǒng)一的。刑事違法性是社會危害性在刑法上的表現(xiàn),行為的社會危害性是刑事違法性的前提,社會危害性是第一性的,刑事違法性是第二性的,刑事違法性是由行為的危害社會性所決定的。概括的說,就是只有危害社會的行為違反了刑法才構成犯罪。因此,一般認為刑事違法性體現(xiàn)的是一種形式違法性?？傊?無論是形式上的觸犯刑律,還是實質上的危害社會,都是犯罪概念的重要組成部分,都是我們在研究犯罪概念時所必須關注的。

二、刑事違法性的比較法分析

綜觀世界各國刑法學說,德、日等大陸法系國家通說認為,犯罪是符合構成要件的、違法的、有責的行為。而德、日的刑法理論中關于違法性的實質問題,存在著形式違法性和實質違法性等方面的理論之爭。形式的違法性,是指行為違反秩序或法規(guī)范,例如,賓丁認為,違法就是違反規(guī)范,違法性就是違反各個刑法規(guī)范中理論上先行的行為規(guī)范;實質的違法是用違反“實定法規(guī)”以外的實質的根據(jù)來說明違法性。法益侵害說和規(guī)范違反說是實質違法論的兩種基本觀點。例如,李斯特同時承認形式的違法性與實質的違法性的觀念,他認為實質的違法性是侵害社會的舉動,是對法益的侵害與威脅。小野清一郎認為,違法性的實質是“違反國家的法秩序的精神、目的,對這種精神、目的的具體的規(guī)范性要求的背反”。這些學說都從規(guī)范本身以外的法的精神、目的、社會倫理等層面給予法規(guī)范以實際內容,從而使違法性的判斷成為實際的可能,是實質的違反。而在我國刑法理論中,犯罪構成包含決定行為構成犯罪的一切要件,通說的四個要件中,既包括必備的客觀要件,也包括必要的主觀要件,犯罪構成被認為是犯罪成立意義上的定罪標準,并說明了行為的社會危害性。

三、我國刑事違法性理論的現(xiàn)狀和存在的問題

(一)從刑事立法來看

《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第13條規(guī)定了犯罪的概念。

那么我國《刑法》規(guī)定的犯罪,是否都具有刑事違法性?社會危害性又是否全部被刑事違法性表現(xiàn)出來了呢?縱觀《刑法》的規(guī)定以及有關司法解釋,回答是否定的。

首先,有條件的刑事違法性。比如某些行為具有社會危害性,也觸犯了刑律,但是否構成犯罪將由法定條件決定,這種情形通說被稱為有條件的違法性。例如:《刑法》第141條規(guī)定,“生產、銷售假藥,足以嚴重危害人體健康的”,為生產、銷售假藥罪。該法條定罪的標準在于行為人生產或銷售的假藥是否“足以嚴重危害人體健康”。而這種有條件的刑事違法性的規(guī)定在我國《刑法》分則中超過半數(shù)、在司法解釋中更為常見,其原因主要在于我國傳統(tǒng)上一直把危害社會的行為分為兩類:一類是嚴重危害社會的行為,另一類是不嚴重危害社會的行為。不嚴重危害社會的行為是指《刑法》第13條所講的“情節(jié)顯著輕微危害不大的,不認為是犯罪”的;嚴重危害社會的行為是指“情節(jié)顯著輕微危害不大”以外的所有行為。由此可見,嚴重危害社會的行為是犯罪,具有刑事違法性,應受刑事制裁;“情節(jié)顯著輕微危害不大的”行為不具有刑事違法性,只構成一般違法行為。

其次,不完整的刑事違法性。刑法雖然規(guī)定了某些危害社會的行為是犯罪,但并沒能充分概況出該罪的所有特征,這種情形就是不完整的刑事違法性。它的出現(xiàn),有的是由于我國自身立法技術所造成的,有的則是由國際公約或協(xié)議所要求的。例如:我國《刑法》第385條和389條,只規(guī)定了我國“國家工作人員”為受賄罪的主體或行賄罪的對象,并沒有關于外國工職人員或國際公共組織官員的相關規(guī)定。如果依此,行為人對外國工職人員或國際公共組織官員行賄就不構成犯罪。

第三,不存在的刑事違法性。行為具有社會危害性,但是刑法沒有將其規(guī)定為犯罪的,這種情形就是不存在刑事違法性?？陀^的說,1997年修訂的《刑法》在立法上取得了明顯的進步,在立法技術上也顯得更加完善。但嚴格來說,該法仍然存在很多問題,其中一個嚴重問題就是許多危害社會的行為,甚至嚴重危害社會的行為并沒有被規(guī)定為犯罪,使得這些行為不存在刑事違法性,無法對其追究刑事責任。

(二)從刑法學界視野來看

我國學者對刑事違法性概念的理解,上文已有提及,即一義說,大致可以概況為刑法規(guī)范違反說、依法應受刑罰懲罰說、行為之無價值性說三種主張。其中的刑法規(guī)范違反說內部又有規(guī)范違反說和禁止規(guī)范違法說之分。持規(guī)范違反說的學者認為,刑事違法性是指行為違反刑法規(guī)范性,也可以說是行為符合刑法規(guī)定的犯罪構成。持禁止規(guī)范違反說的學者認為,刑事違法性是指刑法禁止性,即犯罪行為是刑法所禁止的行為,具體來說是指行為違反通過犯罪構成所體現(xiàn)出來的禁止規(guī)范的屬性。二者的區(qū)別在于,規(guī)范違反說未對刑法規(guī)范的類型予以具體限定,而禁止規(guī)范違反說則將刑法規(guī)范限定在禁止性規(guī)范的范圍內,將命令性規(guī)范排除在外。

四、我國刑事違法性理論的重構和完善

在1997年刑法確認了罪刑法定原則以外,犯罪的刑事違法性開始受到重視,學者對刑事違法性與社會危害性的關系也開始進行反思。但是我國刑法學中的刑事違法性與大陸法系犯罪論體系中的違法性是兩個完全不同的概念。與大陸法系的從形式違法到實質違法的雙層審查機制相比,我國的刑事違法評價可以說是一種單層次的形式審查。正是這種功能上的重大差別,表明我國刑法學中的刑事違法性與大陸法系犯罪論體系中的違法性理論是在性質上有所不同的,因而也就不能簡單的采用大陸法系的違法性理論作為我國刑事違法性的框架和內容的依照。但是有所創(chuàng)新的是,對于刑事違法性的實質闡述中,我國學者引入了刑事義務的概念,以刑事義務違反揭示違法性的實體內容。我國學者馮軍較早的提出了刑事義務問題,他認為刑事義務是刑事法律上規(guī)定的行為人必須履行的約束其行為的任務。但是,違反刑事義務意義上的刑事違法性到底是形式違法性還是實質違法性,違反刑事義務在犯罪構成要件中是否具有獨立的地位,這些問題仍然沒有得到解決。

對于蘇俄和我國刑法學將排除社會危害行為放在犯罪構成體系之外的做法,我國學者逐漸認識到其邏輯上難以通順之處,因此提出各種解決方案。其中一種解決方案是在犯罪構成之外在提出犯罪成立條件的概念,認為犯罪構成不能等同于犯罪成立。犯罪的成立必須具備行為符合刑法規(guī)定的犯罪構成和形式上符合或類似于犯罪構成的行為,只有這兩個條件同時具備,才能構成犯罪。我國學者將這一觀點稱為對稱式的犯罪成立理論,以區(qū)別與傳統(tǒng)的犯罪構成理論。另一種解決方案是以英美法系犯罪構成模式為基礎,結合中國大陸傳統(tǒng)犯罪構成體系的合理要素,建立由犯罪基礎要件和犯罪充足要件兩個層次的犯罪構成體系。這里的犯罪充足要件,是指刑法中的正當化行為的不存在,具體包括法定的正當化行為以及各種超法規(guī)的正當化行為。 這一觀點可以稱之為雙層次的犯罪構成理論。上述兩種觀點都存在一定的新意,相對于傳統(tǒng)的犯罪構成理論都有所突破,尤其是力圖將排除社會危害性行為也就是正當行為,納入到犯罪要件體系中,這是值得肯定的。但是這兩種觀點都存在不足之處,例如在對稱式的犯罪成立理論中,以積極要件與消極要件的對應性為邏輯構造,但這良種要件之間的關系未能予以合理揭示。而在雙層次的犯罪構成理論中,雖然未在犯罪構成之外另提犯罪成立的概念,而是將正當行為納入犯罪構成中作為犯罪充足要件,但犯罪基礎要件與充足要件之間的關系也同樣是一個未能解決的問題。

我們認為,我國的刑法學理論可以借鑒大陸法系的違法性理論,將違法性分為形式違法性和實質違法性。我國學者看到了刑事與社會危害性之間的沖突,并將這種沖突理解為形式違法性與實質違法性的雙面沖突,主張將違法界分為形式違法性和實質違法性,并且在接受法益侵害是實質違法性本質的意義上推崇與引入法益概念,這是為解決違法性的雙面沖突、終結有關社會危害性理論的相關論爭而邁出的第一步,這一設想,筆者也非常欣賞和贊同。但將我國刑法中的刑事違法性轉換成為大陸法系犯罪論體系中的違法性并以形式違法性與實質違法性加以闡述,這也僅僅是個第一步而已。如果僅限于這第一步而已,那么它仍是十分有限的。因此,這關鍵的第二步在哪呢?我非常贊同刑法學者陳興良的觀點,就是將違法性納入犯罪構成體系之中作為犯罪成立條件加以確立。他主編的《刑法學》(復旦大學出版社2003年版)一書中,就采用了構成要件該當性、違法性、有責性的遞進式犯罪論體系,并設專章對違法性作了闡述,尤其是將違法性阻卻事由納入其中。這種借鑒不僅改善了中國刑法的犯罪論體系,而且有助于確立更準確的關于犯罪的思維方式。相信人們會贊同這個思維方式及其所建立起來的理論體系,這會更有利于人權的保護,和我國社會及個人的安全和自由的發(fā)展!

參考文獻:

[1]高銘暄.新編中國刑法學.中國人民大學出版社.1998..

[2]趙秉志.外國刑法原理.中國人民大學出版社.2000.

[3]馬克昌.犯罪通論.武漢大學出版社.1999.

[4]聶立澤.社會危害性與刑事違法性及其關系.中山大學學報.2003(2).

[5]趙合理.刑事違法性的源流及相關范疇.當代法學.2008(3).

[6]杜江.試論我國刑事違法性所存在的問題.刑事違法性理論研究.北京大學出版社.2008.275.

[7]張明楷.刑法學(上冊).法律出版社.1997.

[8]趙秉志.刑法爭議問題研究(上卷).河南人民出版社.1996.

[9]王政勛.正當行為論.法律出版社.2000.

[10]陳興良.刑事法評論(第十卷).中國政法大學出版社.2002.