蕭新永

按照國際慣例,勞務(wù)派遣的用工形式,企業(yè)可以根據(jù)自身需要,及時靈活的調(diào)整用人規(guī)模,有效的降低人力成本,企業(yè)還可以避免一些勞資糾紛、降低用工風(fēng)險,同時便于管理。然而在《勞動合同法》規(guī)范下,法律對此一用工形式多有限制,使得用工單位與派遣單位采用勞務(wù)派遣形式使用員工,在法律上風(fēng)險加大了。

勞務(wù)派遣牽涉到員工、勞務(wù)派遣單位、用工單位的三方法律關(guān)系,其與傳統(tǒng)勞務(wù)關(guān)系最大差異是雇用(招聘)與使用(用工)分離。員工與派遣單位之間簽訂勞動合同,形成勞動關(guān)系,但是勞務(wù)派遣單位是「招人而不用人」;派遣單位與實際用工單位之間簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議,形成勞務(wù)派遣關(guān)系,但是用工單位是「用人不招人」。

按照國際慣例,勞務(wù)派遣的用工形式,企業(yè)可以根據(jù)自身需要,及時靈活的調(diào)整用人規(guī)模,有效的降低人力成本,而且用人企業(yè)與員工之間不再是勞務(wù)合同關(guān)系,企業(yè)可以避免一些勞資糾紛、降低用工風(fēng)險,同時便于管理。然而在《勞動合同法》規(guī)范下,法律對此一用工形式多有限制,使得用工單位與派遣單位采用勞務(wù)派遣形式使用員工,在法律上風(fēng)險加大了。

承擔(dān)用人單位的法律責(zé)任

派遣單位與員工至少簽2年的勞動合同,員工沒被派出時,派遣單位要按照最低工資標(biāo)準(zhǔn)付酬。此乃對派遣單位在經(jīng)營管理上的一大挑戰(zhàn)。依《勞動合同法》第58條第2款規(guī)定:「勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立2年以上的固定期限勞動合同,按月支付勞動報酬;被派遣勞動者在無工作期間,勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn),向其按月支付報酬。」

派遣單位作為與員工簽訂勞動合同的單位,《勞動合同法》規(guī)定其應(yīng)當(dāng)履行用人單位對勞動者所承擔(dān)的義務(wù),其中最重要的義務(wù)是要與被派遣者簽訂2年以上的固定期限勞動合同,同時要負(fù)責(zé)為員工支付工資、繳納社會保險費、管理檔案等人力資源管理作業(yè),實際上用工單位將其一部分的人事管理活動外包給派遣單位,要求派遣單位實在的承擔(dān)起用人單位的法律責(zé)任,而勞動合同2年的規(guī)定,更加重了作為用人單位的派遣機構(gòu)之重責(zé)大任。

派遣協(xié)議不得損害員工利益

另外,如果員工被派遣期間無工作可派,派遣單位必須按當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn),按月支付員工工資。從員工的角度而言,這一規(guī)定保障了員工在無派遣期間的基本收入與生活水平;從企業(yè)角度而言,對員工待崗期間基本生活的保障將加重勞動成本的付出,進而影響企業(yè)損益。另一方面也迫使派遣企業(yè)嚴(yán)格控制簽約的數(shù)量與質(zhì)量,強化派遣管理,增強員工在用工企業(yè)的工作考察,務(wù)求工作穩(wěn)定與長久,以縮短待崗期間,造成勞動成本的負(fù)擔(dān)。

新法第59條第1款規(guī)定:「勞務(wù)派遣單位派遣勞動者應(yīng)當(dāng)與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位(以下稱用工單位)訂立勞務(wù)派遣協(xié)定。勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責(zé)任。」雙方所簽的勞務(wù)派遣協(xié)議,本質(zhì)上是民事合同關(guān)系,但也不能違反《勞動合同法》的強制性規(guī)范。同條第2款規(guī)定:「用工單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)工作崗位的實際需要與勞務(wù)派遣單位確定派遣期限,不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個短期勞務(wù)派遣協(xié)議?！?/p>

新法第60條規(guī)定:「勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)將勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動者。勞務(wù)派遣單位不能克扣用工單位按照勞務(wù)派遣協(xié)議支付給被派遣勞動者的勞動報酬?！?/p>

根據(jù)前述條款,詳細(xì)分析如下:

勞務(wù)派遣協(xié)議不得約定損害員工的內(nèi)容

用工單位應(yīng)該按照協(xié)議內(nèi)容,及時足額地將員工的工資、社會保險費等費用支付給派遣單位,以確保落實員工的利益。同時不得將連續(xù)用工期限分割而簽訂數(shù)個短期勞務(wù)派遣協(xié)議,亦即勞務(wù)派遣協(xié)議不能出現(xiàn)損害員工利益的條款,否則會因違反法律強制性規(guī)范而無效。

勞務(wù)派遣單位對被派遣員工有告知義務(wù)

勞務(wù)派遣單位有義務(wù)告知員工有關(guān)派遣期限、工作崗位、工資、社會保險等,與員工有切身利益關(guān)系的事項。

員工工資的支付與禁止收取員工費用

從《勞動合同法》前后條款來看,勞務(wù)派遣單位要負(fù)責(zé)支付員工工資,但如果發(fā)生有關(guān)工資的勞動爭議時,用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。同時勞務(wù)派遣單位與用工單位都不能收取員工的財物費用,否則違反《勞動合同法》第9條的禁止條款。

同工同酬規(guī)定殺傷力大

跨地區(qū)派遣,要按用工地標(biāo)準(zhǔn)付酬;被派遣人員享有與正工員工「同工同酬」權(quán)。此為對用工單位在經(jīng)營管理上的一大殺傷力。

新法第61條規(guī)定:「勞務(wù)派遣單位跨地區(qū)派遣勞動者的,被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件,按照用工單位所在地的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行?！顾^跨地區(qū)派遣勞動者,是指一個地區(qū)的勞務(wù)派遣公司將員工派往另一個地區(qū)的用工單位工作的一種勞務(wù)派遣形式。新法第61條的規(guī)定對用工單位來講,意味著原來的跨地區(qū)派遣的低成本優(yōu)勢不存在了,用工企業(yè)是否要繼續(xù)跨地區(qū)接收派遣員工,只能考慮勞動力供求因素,不能再考慮到低工資成本因素了。

另外,新法第63條規(guī)定:「被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利?！雇ね晔侵副慌汕矄T工享有和用工單位同一類崗位員工相同的工資標(biāo)準(zhǔn)。這樣的規(guī)定與上述「跨地區(qū)派遣,要按用工地標(biāo)準(zhǔn)付酬」有異曲同工之效,用工企業(yè)今后想在勞務(wù)派遣這一用工模式上獲得低勞動成本優(yōu)勢是不復(fù)可得了。

由派遣單位與員工解除合同

《勞動合同法》這一「同工同酬」的規(guī)定,使得以前勞務(wù)派遣的降低人力成本之優(yōu)勢不復(fù)存在,對實際用工單位在經(jīng)營管理上的殺傷力頗大。

有關(guān)被派遣員工違紀(jì)時的辭退方式,按新法第65條規(guī)定:「被派遣勞動者有本法第39條和第44條第(1)項、第(2)項規(guī)定情形的,用工單位可以將員工退回勞務(wù)派遣單位,勞務(wù)派遣單位依照本法有關(guān)規(guī)定,可以與員工解除勞動合同?！?/p>

由于被派遣員工并非用工單位的正式員工,雙方?jīng)]有簽訂勞動合同,也不存在著直接的勞動關(guān)系,當(dāng)員工有違紀(jì)行為,或者出現(xiàn)嚴(yán)重違反用工單位的規(guī)章制度時,用工單位不能直接辭退被派遣員工,而是應(yīng)當(dāng)按照雙方所簽的勞務(wù)派遣協(xié)議的規(guī)定,將員工退回派遣單位,派遣單位依照《勞動合同法》有關(guān)規(guī)定,可以與員工解除勞動合同。

案 例

用工企業(yè)有權(quán)解除被派遣員工的勞動合同嗎?

上海某外資企業(yè)與當(dāng)?shù)赝馄蠊具_(dá)成了派遣協(xié)議,接收了小曹等幾名勞動者到公司工作。第二年,該外資企業(yè)以小曹在工作中嚴(yán)重失職為由向他發(fā)出了解除勞動合同的通知,并讓小曹當(dāng)天離開公司。小曹認(rèn)為自己只是一時疏忽,并不構(gòu)成嚴(yán)重失職,不應(yīng)該被解除合同,而且自己是與外企公司簽訂勞動合同,為何由外資企業(yè)發(fā)出解除通知?于是小曹向外企公司報告原委,被告知會給他書面答復(fù)。1個月過去了,小曹仍然未收到外企公司給他的任何信息。小曹想把外企公司告到仲裁委,但又顧慮到自己有過失在先,不能把握是否有勝訴的可能?

本案例中,單從勞動合同的解除程序來看,外資企業(yè)無權(quán)向小曹發(fā)出解除勞動合同的通知,因為小曹與該外資企業(yè)不存在勞動合同關(guān)系,與小曹簽合同的是外企公司。正確的作法,是該外資企業(yè)按照雙方所簽的勞務(wù)派遣協(xié)議的規(guī)定,將員工退回外企單位,外企單位依照《勞動合同法》有關(guān)規(guī)定與勞動合同的約定,決定是否與小曹解除勞動合同。

此外,給被派遣勞動者造成損害時,用工單位與派遣單位應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。新法第92條規(guī)定:「給被派遣勞動者造成損害的,勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任?！惯B帶賠償責(zé)任,是指權(quán)利人可以向任何一個義務(wù)人提出賠償其全部損失的要求,而此義務(wù)人可根據(jù)事先約定或法律規(guī)定向其它義務(wù)人追償超出自己應(yīng)承擔(dān)的部分,這種承擔(dān)連帶賠償?shù)姆韶?zé)任可能發(fā)生在勞動爭議事件;換句話說,作為權(quán)利人的員工可以向用工單位或派遣單位提賠償其全部損失的要求。這種法律責(zé)任的規(guī)定是《勞動合同法》關(guān)于違反勞務(wù)派遣規(guī)定的處罰行為,增添了用工企業(yè)的法律風(fēng)險,卻也在某種程度上降低了派遣單位的法律風(fēng)險。在一升一降之間帶給用工企業(yè)不確定性因素,值得省思。