王德堂

摘要我國(guó)《合伙企業(yè)法》積極借鑒國(guó)外相關(guān)立法。但在實(shí)施過(guò)程中仍有問(wèn)題，本文通過(guò)兩大法系立法規(guī)定的對(duì)比，對(duì)我國(guó)合伙企業(yè)法中入伙與退伙問(wèn)題做進(jìn)一步比較分析，并提出入伙與退伙在實(shí)施過(guò)程中存在的問(wèn)題的解決方法。

關(guān)鍵詞入伙退伙有限合伙

中圖分類號(hào)：DF411.91文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

入伙與退伙屬于合伙企業(yè)的主體變更。《合伙企業(yè)法》第44條至第54條對(duì)入伙與退伙給予專門規(guī)定。該法第18條第7款將入伙與退伙作為合伙協(xié)議的必備條款予以規(guī)定。

一、入伙問(wèn)題在我國(guó)和國(guó)外的規(guī)定

對(duì)于入伙前的合伙企業(yè)債務(wù)，由于其產(chǎn)生時(shí)新合伙人還未入伙，對(duì)債務(wù)的產(chǎn)生沒(méi)有責(zé)任，對(duì)此應(yīng)當(dāng)如何處理。需要法律予以明確。這一問(wèn)題國(guó)際上有兩種做法：

(一)英美法系的規(guī)定。

英美法系諸國(guó)家規(guī)定新合伙人對(duì)入伙前的合伙企業(yè)債務(wù)不承擔(dān)任何責(zé)任，如：《美國(guó)統(tǒng)一合伙法》第3條第6款：一個(gè)被允許加入現(xiàn)有合伙企業(yè)的人對(duì)其加入前的合伙企業(yè)債務(wù)不承擔(dān)責(zé)任。英國(guó)《合伙法》第17條第1款：凡加入既存商行的新合伙人對(duì)其入伙前該商行所欠的債務(wù)不承擔(dān)責(zé)任。新商行可以承擔(dān)舊商行的責(zé)任，但這本身并不產(chǎn)生債權(quán)人向新合伙人的追訴權(quán)。

(二)大陸法系的規(guī)定。

大陸法系規(guī)定新合伙人對(duì)入伙前的合伙企業(yè)債務(wù)同原合伙人一樣承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任，如：我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法第18條第2款：加入為合伙人者，對(duì)于其加人前合伙所負(fù)之債務(wù)，與他合伙人負(fù)同一責(zé)任。如法國(guó)、日本等許多國(guó)家都是采取這種做法。

(三)我國(guó)大陸合伙企業(yè)法中入伙的相關(guān)規(guī)定。

《合伙企業(yè)法》第44條：入伙的新合伙人與原合伙人享有同等權(quán)利，承擔(dān)同等義務(wù)。入伙協(xié)議另有約定的，從其約定。新合伙人對(duì)入伙前的債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任?！渡钲诮?jīng)濟(jì)特區(qū)合伙條例》第15條：新入伙的合伙人與原來(lái)的合伙人處于同等的地位，依照合伙協(xié)議享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)，但入伙協(xié)議另有約定的除外；新入伙的合伙人對(duì)入伙前合伙的債務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)尊重合伙人的意思自治。新合伙人對(duì)入伙前合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任的前提必須明確，對(duì)于隱瞞或欺詐行為，法律應(yīng)當(dāng)給予明確的規(guī)定；同時(shí)，《合伙企業(yè)法》第44條第1款：入伙協(xié)議另有約定的。從其約定。該條存在法律漏洞，首先，如果入伙協(xié)議規(guī)定新入伙人可以不對(duì)合伙債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。會(huì)給作為有限合伙人新入伙的合伙人逃避責(zé)任；其次，這種約定應(yīng)當(dāng)明確在合伙企業(yè)內(nèi)部有效，但不可對(duì)抗第三人。

二、當(dāng)然退伙的例外規(guī)定問(wèn)題

退伙，是指在合伙企業(yè)存續(xù)期間，已經(jīng)取得合伙人身份的合伙人退出合伙團(tuán)體。喪失合伙人資格，引起合伙企業(yè)終止或變更的法律事實(shí)。

(一)大陸法系對(duì)此的規(guī)定。

1《法國(guó)民法典》第1869條：在不損害第三人權(quán)利的條件下。合伙人在章程規(guī)定下，或如章程對(duì)此未作規(guī)定時(shí)，經(jīng)其它合伙人一致決定同意后。得全部或部分退出合伙。

2《日本民法典》把退伙分為任意退伙和非任意退伙。

3臺(tái)灣地區(qū)“民法”只是基于合伙人之聲明與否將退伙分為聲明退伙和法定退伙。而并沒(méi)有規(guī)定協(xié)議退伙。

4《德國(guó)民法典》第736條：合伙合同中規(guī)定，在一名合伙人終止或死亡時(shí)，或在對(duì)其財(cái)產(chǎn)開始破產(chǎn)時(shí)，合伙應(yīng)在其他合伙人之間繼續(xù)存在，在發(fā)生此種事變時(shí)。在其人身上發(fā)生這種事變的合伙人退出合伙。

(二)英美法系對(duì)此的規(guī)定。

《美國(guó)統(tǒng)一合伙法》規(guī)定：合伙人喪失能力、被指定了監(jiān)護(hù)人構(gòu)成退伙。

(三)我國(guó)大陸合伙企業(yè)法對(duì)此的規(guī)定。

1997年《合伙企業(yè)法》第49條：合伙人有下列情形之一的，當(dāng)然退伙：死亡或者被依法宣告死亡；被依法宣告為無(wú)民事行為能力人；個(gè)人喪失償債能力；被人民法院強(qiáng)制執(zhí)行在合伙企業(yè)中的全部財(cái)產(chǎn)份額。《民法通則》第31條：個(gè)人合伙可以通過(guò)合伙協(xié)議進(jìn)行協(xié)議退伙。新《合伙企業(yè)法》第48條第2款：合伙人被依法認(rèn)定為無(wú)民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，經(jīng)其他合伙人一致同意，可以依法轉(zhuǎn)為有限合伙人，普通合伙企業(yè)依法轉(zhuǎn)為有限合伙企業(yè)。其他合伙人未能一致同意的，該無(wú)民事行為能力或者限制民事行為能力的合伙人退伙。

筆者認(rèn)為，合伙企業(yè)的合伙人為自然人的，應(yīng)當(dāng)具有完全民事行為能力，這是有合伙企業(yè)的性質(zhì)決定的。因此，原合伙企業(yè)法規(guī)定合伙人在合伙企業(yè)存續(xù)期間喪失民事行為能力的，但由于某種原因喪失了民事行為能力，如果按照原合伙企業(yè)法的規(guī)定讓其退伙。該合伙人將不能享受以后合伙企業(yè)的收益。對(duì)其來(lái)說(shuō)不夠公平。同時(shí)，這次修改合伙企業(yè)法，創(chuàng)設(shè)了有限合伙制度，其中的有限合伙人不執(zhí)行合伙事務(wù)，在合伙企業(yè)存續(xù)期間對(duì)其行為能力的要求不像普通合伙人那樣嚴(yán)格，因此新合伙企業(yè)法借鑒國(guó)外的立法經(jīng)驗(yàn)，對(duì)合伙人喪失民事行為能力的情況規(guī)定了更加靈活的處理方式。根據(jù)本條第2款。合伙人被依法認(rèn)定為無(wú)民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，經(jīng)其他合伙人一致同意，可以依法轉(zhuǎn)為有限合伙人，普通合伙企業(yè)依法轉(zhuǎn)為有限合伙企業(yè)。只是在其他合伙人未能一致同意的情況下。該民事行為能力或者限制民事行為能力的合伙人才退伙。該項(xiàng)規(guī)定的修訂，凸顯了對(duì)合伙人意思自治的尊重以及維持合伙企業(yè)穩(wěn)定存續(xù)的立法精神，同時(shí)也反映了立法思想的貼合現(xiàn)實(shí)性和立法技術(shù)的提高。

參考文獻(xiàn)：

[1]李飛，中華人民共和國(guó)合伙企業(yè)法釋義，法律出版社，2006，

[2]何華、何艷、海峽離岸合伙法律制度比較，兩岸法苑，20D6(1)。