喬新生

最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》,其中關(guān)于廣告代言人刑事責(zé)任的問題引起新聞媒體普遍關(guān)注。一些新聞媒體在報(bào)道的時候,認(rèn)為“明星若知情仍然代言假藥,可作為共犯處理”。其實(shí),《食品安全法》第55條早就有類似的規(guī)定,“社會團(tuán)體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費(fèi)者推薦食品,使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的,與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任”。但該法規(guī)定廣告代言人必須是在“虛假廣告”中,向消費(fèi)者推薦食品。換句話說,如果廣告不是“虛假廣告”,則不應(yīng)追究廣告代言人的連帶責(zé)任。

最高人民法院、最高人民檢察院的司法解釋,實(shí)際上是應(yīng)用了共同犯罪的一般理論,要求行為人必須具有共同的犯罪故意。不管是在生產(chǎn)環(huán)節(jié)還是在銷售環(huán)節(jié),只要行為人參與犯罪,并且形成共同故意,都應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。我國《廣告法》規(guī)定廣告行為人(包括廣告人、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者和廣告代言人)明知為虛假廣告,而參與制作廣告的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。但在《廣告法》中連帶責(zé)任通常被理解為行政責(zé)任或者民事責(zé)任。

自從《食品安全法》引入了共同犯罪刑事責(zé)任制度之后,社會各界開始關(guān)注廣告代言人的刑事責(zé)任問題。最高人民法院、最高人民檢察院的司法解釋,將廣告代言人的刑事責(zé)任擴(kuò)大到生產(chǎn)銷售假藥、劣質(zhì)藥品的犯罪活動中,進(jìn)一步擴(kuò)大了共同犯罪法律適用范圍,為追究廣告代言人的刑事責(zé)任提供了司法依據(jù)。

但是,該項(xiàng)司法解釋有兩個方面值得人們高度關(guān)注:首先,共同犯罪必須有共同的故意內(nèi)容,假如屬于犯罪,但是故意內(nèi)容卻不相同,那么,按照共同犯罪的一般原則,仍然無法追究廣告代言人生產(chǎn)、銷售假藥、劣質(zhì)藥品的刑事責(zé)任。從理論上來說,生產(chǎn)、銷售假藥的經(jīng)營者與廣告代言人的犯罪故意內(nèi)容是不相同的,前者明顯具有圖財(cái)害命的故意,而后者卻不具有圖財(cái)害命的故意。追究生產(chǎn)、銷售假藥經(jīng)營者的刑事責(zé)任,目的是為了打擊生產(chǎn)銷售假藥、劣質(zhì)藥品犯罪活動,凈化生產(chǎn)、銷售市場秩序;而追究廣告代言人的刑事責(zé)任,則是為了整頓廣告市場秩序。從犯罪客體而言,前者侵犯的是消費(fèi)者的人身權(quán),后者侵犯的是消費(fèi)者的知情權(quán)。所以,在借助共同犯罪理論打擊廣告代言人不法行為的過程中,必須清醒地意識到,在涉及刑事法律關(guān)系方面,司法機(jī)關(guān)必須慎重從事,不能受到社會輿論的誤導(dǎo),而擴(kuò)大共同犯罪的適用范圍。

其次,不追究廣告代言人生產(chǎn)、銷售假藥的刑事責(zé)任,并不意味著對廣告代言人網(wǎng)開一面。我國《刑法》對廣告代言人的法律責(zé)任早已作出了明確的規(guī)定,如果參與制作虛假廣告,完全可以追究廣告代言人虛假廣告刑事責(zé)任。換句話說,按照共同犯罪的理論,不能追究廣告代言人生產(chǎn)、銷售假藥的刑事責(zé)任,但按照我國《刑法》規(guī)定,可以單獨(dú)追究廣告代言人制作虛假廣告的法律責(zé)任。

共同犯罪刑事責(zé)任與虛假廣告刑事責(zé)任是兩個完全不同的法律概念。在我國現(xiàn)行的刑罰體系中,追究廣告代言人共同犯罪的刑事責(zé)任與追究刊登虛假廣告的刑事責(zé)任相比,前者的量刑較重,而后者的量刑較輕,但是,考慮到廣告代言人的社會影響力,以及被追究刑事責(zé)任后所造成的直接或間接損失,那么,追究廣告代言人虛假廣告的刑事責(zé)任可能更符合《刑法》基本原則。

在現(xiàn)實(shí)生活中,廣告代言人所推銷的產(chǎn)品可能為假藥,但是,廣告本身卻不是虛假廣告。這就涉及廣告的分類問題。廣告從功能上劃分為整體企業(yè)形象廣告和具體產(chǎn)品廣告,假如廣告代言人只是作為企業(yè)形象廣告的代言人,那么,即使該企業(yè)生產(chǎn)銷售假藥,也不應(yīng)追究廣告代言人的刑事責(zé)任。

簡而言之,假如廣告代言人所推銷的產(chǎn)品是虛假的,廣告是真實(shí)的,廣告代言人的行為不構(gòu)成共同犯罪。我國《刑法》第222條規(guī)定,廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定,利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳,情節(jié)嚴(yán)重的,處二年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金。最高人民法院、最高人民檢察院有必要針對該項(xiàng)規(guī)定作出司法解釋,從而追究廣告代言人的刑事責(zé)任。

(作者為中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)社會發(fā)展研究中心主任、教授)

來源:青年記者2009年9月下