原勞動關系休眠后,又建的新勞動關系受法律保護嗎

小 保:

我是一個因工廠效益不好而下崗的職工,工廠還保留著我勞動關系。下崗后我四處奔波,終于在另一工廠找到了一份固定的工作,干了快三年了。因為原工廠保留著我的勞動關系,新廠一直沒和我簽訂勞動合同。我想問一下,我和新廠存在的勞動關系是否受法律保護。應否和該廠其他工人一道享受最低工資、勞動保護、工傷、病假等待遇?

何進豐

何進豐同志:

勞動關系是用人單位招用勞動者為其成員,勞動者在用人單位管理下提供有報酬的勞動而產生的權利義務關系?！秳趧雍贤ā返诹艞l指出:“從事非全日制用工的勞動者可以與一個或一個以上的用人單位訂立勞動合同;但是后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行。”勞動者下崗,原勞動關系休眠,應屬一個例外。在存有休眠勞動關系的情況下,又與其他單位建立勞動關系,這種被稱為“特殊的勞動關系”或“邊緣勞動關系”、“非典型的勞動關系”的勞動關系法律應予保護。最低工資、勞動保護、工傷、病假等待遇等應參照強制性的勞動規(guī)范適用。在任意規(guī)范范圍內的允許當事人雙方協(xié)商約定。就這種特殊、非典型、邊緣勞動關系的建立法律是允許的。原勞動部辦公廳《關于勞動爭議受理問題的復函》中就有這樣的規(guī)定:“職工離崗退養(yǎng)和停薪留職期間仍是該企業(yè)職工。職工離崗退養(yǎng)或停薪留職期間要與其他單位簽訂勞動合同,從事有收入的工作,應與原單位協(xié)商并征得其同意。停薪留職期滿,本人繼續(xù)在其他單位工作的,應與原單位終止勞動關系。發(fā)生勞動爭議,如屬《條例》規(guī)定的受理范圍,勞動爭議仲裁委員會應予受理。”

小 保

原事業(yè)單位職工刑滿后在企業(yè)工作,只能參加企業(yè)養(yǎng)老保險

小 保:

我叫林彬,1990年起在某事業(yè)單位工作,2000年1月因受賄罪被檢察院拘留受審,同年6月被法院判有期徒刑5年。刑滿后,我到某企業(yè)參加工作。原事業(yè)單位于1990年初為我參保,那么我刑滿后能否繼續(xù)參加機關事業(yè)保險?

林 彬

林 彬同志:

不能。根據《關于參加省直機關事業(yè)養(yǎng)老保險人員被判刑后有關問題處理意見的通知》(閩勞社文[2008]75號)規(guī)定:“一、機關事業(yè)單位在職參保人員被勞動教養(yǎng)或被判處有期徒刑(含緩刑)的,在勞動教養(yǎng)或服刑(含緩刑)期間,不繳納養(yǎng)老保險費,不計算繳費年限。二、機關事業(yè)單位在職參保人員被勞動教養(yǎng)或被判處有期徒刑(含緩刑)的,若刑滿釋放后被機關事業(yè)單位重新錄用的,符合條件的可繼續(xù)參加機關事業(yè)養(yǎng)老保險;若刑滿釋放后被企業(yè)錄用或自謀職業(yè),以及到達法定退休年齡的,改按企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險制度的規(guī)定執(zhí)行?！睋?你于1990年參加機關事業(yè)養(yǎng)老保險統(tǒng)籌,刑滿后到某企業(yè)參加工作,只能改按企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險制度的規(guī)定執(zhí)行,參加企業(yè)養(yǎng)老保險。

小 保

發(fā)生勞動爭議要在法定期限內

提出申訴嗎

小 保:

我單位有的職工申請仲裁被退回,不知何故?據說當事人應當從知道或者應當知道其權利被侵害之日起1年內,以書面形式向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁,這是為什么?

李 銀

李 銀同志:

《中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理條例》(國務院令第117號)第二十三條明確規(guī)定:當事人應當從知道或者應當知道其權利被侵害之日起6個月內,以書面形式向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。1995年1月1日正式實施的《中華人民共和國勞動法》規(guī)定以60日為限。從2008年5月1日起施行的《中華人民共和國勞動爭議仲裁法》已將勞動爭議申請仲裁的時效期間延長為1年,仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算,此項規(guī)定大大延展了處于弱勢地位的勞動者的維權期限。在此,我們仍要提醒那些權利遭受侵害的勞動者,維權時,千萬別忘了仲裁時效這道“護身符”。

因此,勞動者發(fā)生勞動爭議時,務必在法定期限內進行申訴,及時訴諸勞動爭議仲裁部門,求得公正解決,以避免超過申訴時效,自動放棄了自己的申訴權利。

小 保

按照有關規(guī)定合伙人的身份可以繼承嗎

小 保:

我的父親去世前與何某等人合伙辦了一家汽配公司。在公司中我的父親享有百分之六十的股份,任公司的執(zhí)行董事。他去世后我可否繼承他的股份,繼承他的合伙人身份,繼承他的執(zhí)行董事的職務?

許保勤

許保勤同志:

根據《合伙企業(yè)法》第四十八條、第五十條:“合伙人有下列情形之一的,當然退伙:(一)作為合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡……退伙事由實際發(fā)生之日為退伙生效日。”“合伙人死亡或者被依法宣告死亡的,對該合伙人在合伙企業(yè)中的財產份額享有合法繼承權的繼承人,按照合伙協(xié)議的約定或者經全體合伙人一致同意,從正式繼承之日起,取得該合伙企業(yè)的合伙人資格。有下列情形之一的,合伙企業(yè)應當向合伙人的繼承人退還被繼承合伙人的財產份額:(一)繼承人不愿意成為合伙人;(二)法律規(guī)定或者合伙協(xié)議約定合伙人必須具有相關資格,而該繼承人未取得該資格;(三)合伙協(xié)議約定不能成為合伙人的其他情形……全體合伙人未能一致同意的,合伙企業(yè)應當將被繼承合伙人的財產份額退還該繼承人?！焙匣锶怂劳?死亡的合伙人當然退伙。他的繼承人繼承的只能是他在合伙企業(yè)中的財產而不能繼承他的合伙人身份。只有按照合伙協(xié)議的約定或者經全體合伙人一致同意,才能從繼承開始之日起,取得合伙企業(yè)的合伙人資格。否則只能接回被合伙企業(yè)退回的被繼承人在《合伙企業(yè)法》的財產份額。按《合伙企業(yè)法》第二十六條:“合伙人對執(zhí)行合伙事務享有同等的權利。按照合伙協(xié)議的約定或者經全體合伙人決定,可以委托一個或者數個合伙人對外代表合伙企業(yè),執(zhí)行合伙事務。作為合伙人的法人、其他組織執(zhí)行合伙事務的,由其委派的代表執(zhí)行?！焙匣锲髽I(yè)的執(zhí)行董事更不能由繼承人繼承,只能通過合伙協(xié)議的約定或者經全體合伙人決定。這一切都是因為合伙人基于相互信任而成立合伙企業(yè),合伙具有非常強的人合性所決定的。

小 保

超過法律規(guī)定“試用期”的工資如何補發(fā)

小 保:

經技校校友介紹,我到一汽修廠打工。該廠老板和我簽訂了為期一年的勞動合同,約定了六個月的試用期。當時我覺得試用期長了些,可新來乍到,又不知道具體的試用期規(guī)定,也就沒有吱聲。最近一次同學集會,我才知道法律規(guī)定簽一年的勞動合同試用期最長不得超過兩個月。知道這事時,我已在這個修理廠工作了五個多月了。我超過法律規(guī)定的最長試用期規(guī)定的那三個月的工資該如何補發(fā)?

邢 務

邢 務同志:

按《勞動合同法》第十九條規(guī)定,勞動合同期限三個月以上不滿一年的,試用期不得超過一個月;勞動合同期限一年以上不滿三年的,試用期不得超過兩個月,你與老板簽訂為期一年的勞動合同,其試用期最長應為不超過兩個月。你現在已工作了五個多月,超試用期工作了三個多月。根據《勞動合同法》第八十三條“用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的,由勞動行政部門責令改正;違法約定的試用期已經履行的,由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準,按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金”,用人單位應當從你法定試用期滿,即從你工作的第三個月起,至你工作的第五個月止,每個月給你支付以試用期滿的工資為標準的兩個月的工資。這里包括試用期滿的月基本工資和相當于這一基本工資的經濟補償金。

小 保

占用休息時間開會、培訓該不該算加班

小 保:

每天全體員工提前一個小時上班,負責人總結上一天的工作,安排當天的工作,已成我所在公司的慣例。公司最近新進了一套新設備,為了使員工盡快熟悉新設備軟件的操作,又規(guī)定周六、周日全天對員工進行培訓。這樣我們的休息日沒了。我們提出了加班費的問題。公司負責人說,開會、培訓“沒勞動”,加班費無從談起。開會、培訓是公司為了公司的工作,在每天八小時上班時間之外安排的。他占用了員工的休息時間,不應該算加班,給加班費嗎?

吳 永

吳 永同志:

加班是指職工按用人單位的要求在法定節(jié)假日、休息日或法定標準工作時間以外繼續(xù)從事用人單位指派的工作。工作的概念是勞動生產,主要是指勞動。工作時間不限于實際工作時間。工作時間的范圍,不僅包括作業(yè)時間,還包括準備工作時間、結束工作時間以及法定勞動消耗時間。公司組織員工開會、培訓的時間應算作工作時間。利用法定公休日或在八小時之外組織員工開會、培訓的時間應為加班,應按《勞動法》第四十四條規(guī)定的“(一)安排勞動者延長工作時間的,支付不低于工資的150%的工資報酬;(二)在休息日安排勞動者工作又不能補休的,支付不低于工資的200%的工資報酬;(三)法定節(jié)假日安排勞動者工作的,支付不低于工資的300%的工資報酬”支付加班費。公司領導“開會、培訓不屬勞動”、“占用職工休息時間,在休息日、法定工作時間之外開會、培訓不算加班,不給加班費”的說法是錯誤的。

小 保

有出入證、有澡票不能證明有勞動關系

小 保:

我友張某開了一個采石場,雇柳某向場外拉石料每立方十元,柳自己出車、自裝自卸,到場外指定地點有人接貨付款。雙方簽訂了合同,合同期限為一年。為了柳某出入場區(qū)方便,我友張某給柳某發(fā)了石場出入證。在給工人發(fā)了澡票的同時,也給柳某發(fā)了澡票。柳最近在運送石料的過程中,被石料砸傷了腳,他要求按工傷處理。我友張某覺得和柳某既沒有勞動關系也沒有雇傭關系,其不應對柳的損傷負責。可柳某以出入證、澡票作為和采石廠存在勞動關系的證據,把我友張某告上了法庭。請問,僅憑入場證、澡票就可以認定采石廠與柳某存在勞動關系,我友得承擔柳的工傷責任嗎?

林朝鳴

林朝鳴同志:

根據《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》,用工單位與勞動者是否存在勞動關系應從以下幾個方面考慮:(一)用人單位和勞動者是否符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格;(二)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度是否適用于勞動者,勞動者是否受用人單位的勞動管理,從事用人單位安排的有報酬的勞動;(三)勞動者提供的勞動是否為用人單位業(yè)務的組成部分。根據《合同法》第二百八十八條的規(guī)定,運輸合同即是指承運人將旅客或者貨物從起運點運輸到約定地點,旅客、托運人或者收貨人支付票款或者運費的合同。柳某與采石廠的關系是一種運輸合同關系。柳某和采石廠之間并不存在勞動者與用人單位的管理關系,柳某不受采石廠規(guī)章制度的約束。柳某和采石廠不存在勞動關系。柳某向采石廠提供的是勞動成果而不是勞動,他們之間沒有形成勞動關系也沒有形成雇傭關系。入場證、澡票這一切也證明不了雙方存在勞動關系或雇傭關系這一點。因此場方不必對柳某運輸石料中受到的傷害負責。

小 保

如何理解仲裁裁決為終局裁決的

有限仲裁條款

小 保:

《中華人民共和國勞動爭議仲裁法》第四十七條規(guī)定:“下列勞動爭議,除法律另有規(guī)定外,仲裁裁決為終局裁決,裁決書自做出之日起發(fā)生法律效力:(一)追索勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經濟補償或者賠償金,不超過當地月最低工資標準十二個月金額的爭議……”這里的不超過當地月最低工資標準十二個月金額,是指追索勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經濟補償或者賠償金一項的數額還是指上述數項相加的總額?

辛小物

辛小物同志:

“分項計算數額不超過當地最低工資標準十二個月金額的,仲裁裁決為終局裁決”的處理模式較為合理,因為其對勞動者保護范圍更寬,更合乎立法本意。勞動爭議調解仲裁法與舊的法規(guī)規(guī)定相比,突出的變化就是仲裁權威的擴張和對用人單位訴權的限制,在理解上述問題時按分項計算數額不超過當地最低工資標準十二個月金額更貼近立法的價值取向。

小 保

“薪金面議”是否該壽終正寢

小 保:

在街頭廣告板、臨街的電線桿子上,時不時還可以看到“工薪面議“的招工廣告。一些中介、用人單位發(fā)布的招聘簡章也經常還有薪金面議的提法?！毙浇鹈孀h“曾幾何時是一個非常時髦的用語。其實他是誘騙勞動者上當,向勞動者騙取押金、介紹費的遮羞布。以前我和幾個同鄉(xiāng)從農村初來城市找活干,就上過招聘單位月薪面議的當,被人“黑”去了一二千元。薪金面議的提法是否應該壽終正寢?

何貴靈

何貴靈同志:

“薪金面議”為法律所不準?！秳趧雍贤ā返诎藯l規(guī)定:“用人單位招用勞動者時,應當如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產狀況、勞動報酬,以及勞動者要求了解的其他情況;用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況,勞動者應當如實說明?！?原勞動和社會保障部發(fā)布的 《就業(yè)服務與就業(yè)管理規(guī)定》第十一條、第十二條則規(guī)定得更加具體:“用人單位委托公共就業(yè)服務機構或職業(yè)中介機構招用人員,或者參加招聘洽談會時,應當提供招用人員簡章,并出示營業(yè)執(zhí)照(副本)或者有關部門批準其設立的文件、經辦人的身份證件和受用人單位委托的證明。 招用人員簡章應當包括用人單位基本情況、招用人數、工作內容、招錄條件、勞動報酬、福利待遇、社會保險等內容,以及法律、法規(guī)規(guī)定的其他內容?！薄坝萌藛挝徽杏萌藛T時,應當依法如實告知勞動者有關工作內容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產狀況、勞動報酬以及勞動者要求了解的其他情況?！?/p>

小 保

離退休不足五年勞動合同期限

可以順延到退休

小 保:

用人制度改革以后,公司與員工簽訂了用工合同。眼下,為期三年的勞動合同快到期,老張56歲離退休不足5年,我今年雖不足50歲,但已在公司干了20年。像我們這些老職工,年老了,精力比不上年輕人,最擔心的是合同到期不續(xù)簽下崗。不知國家對我們這些人的擔憂有無考慮?

硅 嶺

硅 嶺同志:

《勞動合同法》第四十二條第五項明確規(guī)定,用人單位對“在本單位連續(xù)工作滿十五年,距法定退休年齡不足五年的員工”,不得以本法四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同,即不能以不能勝任工作、客觀情況發(fā)生重大變化、企業(yè)因破產重整、經營嚴重困難、調整經營方式裁員解除與上述人員的勞動合同。同時《勞動合同法》第四十五條還規(guī)定,勞動合同期滿,對有“在本單位連續(xù)工作滿十五年,距法定退休年齡不足五年的勞動者”,勞動合同的期限應當自動延續(xù)至勞動者退休。

小 保

企業(yè)與職工沒有簽訂勞動合同發(fā)生爭議怎么受理

小 保:

企業(yè)與職工沒有簽訂勞動合同,如果發(fā)生勞動爭議怎么受理?

倪 蝦

倪 蝦同志:

職工在企業(yè)工作,沒有簽訂勞動合同,應該說與企業(yè)已經形成了事實勞動關系。事實勞動關系盡管存在建立形式上的缺陷,但仍然是勞動關系,屬于勞動法的調整范圍。因此,事實勞動關系雙方當事人發(fā)生勞動爭議,可以向勞動爭議處理機構申訴,有關機構應予受理。

原勞動部《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》(勞部發(fā)〔1995〕309號)規(guī)定:用人單位與勞動者發(fā)生勞動爭議不論是否簽訂勞動合同,只要存在事實勞動關系,并符合《企業(yè)勞動爭議處理條例》(國務院令第117號)的受案范圍,勞動爭議仲裁委員會均應受理。

原勞動部辦公廳《關于勞動爭議受理問題的復函》(勞辦發(fā)〔1994〕96號)規(guī)定,在處理這類爭議時,首先應督促雙方當事人依法簽訂、續(xù)訂或終止勞動合同。同時,要根據具體情況分清雙方當事人在形成事實勞動關系過程中各自所應承擔的責任。在此基礎上,勞動爭議仲裁委員會可按照補簽的勞動合同和爭議的具體情況及形成事實勞動關系的責任大小,予以妥善處理。

小 保

機關事業(yè)單位退休人員被判刑

能否正常拿退休金

小 保:

我于2006年在事業(yè)單位退休,次年因與別人打架砍傷人,被判刑1年?，F特來函咨詢,我在判刑期間還可以領取退休金嗎?

李琳

李琳同志:

為妥善處理已參加省直機關事業(yè)養(yǎng)老保險制度人員被判刑后的養(yǎng)老保險問題,根據福建省勞動保障廳《關于省直機關事業(yè)單位養(yǎng)老保險有關問題處理意見的通知》(閩勞社文[2004]289號)和《關于職工被判刑后養(yǎng)老保險有關問題的處理意見》(閩勞社[2001]543號)等文件的精神,福建省2008年又發(fā)出《關于參加省直機關事業(yè)養(yǎng)老保險人員被判刑后有關問題處理意見的通知》。該《通知》第四、五、六條已做出明確規(guī)定:已辦理退休手續(xù)并按月領取養(yǎng)老金的退休人員被判刑的,在服刑、勞動教養(yǎng)或被拘役期間停發(fā)基本養(yǎng)老金,期滿后其養(yǎng)老金按照判刑前的標準從申報續(xù)發(fā)的次月起發(fā)放,之后的養(yǎng)老金調整按照本人執(zhí)行的養(yǎng)老保險制度的有關規(guī)定執(zhí)行。退休人員被判管制、有期徒刑宣告緩刑和監(jiān)外執(zhí)行的,其養(yǎng)老金按照判刑前的標準發(fā)放,在管制、緩刑或監(jiān)外執(zhí)行期間不參與基本養(yǎng)老金調整,期滿后的養(yǎng)老金調整按照本人執(zhí)行的養(yǎng)老保險制度的有關規(guī)定執(zhí)行。退休人員因涉嫌犯罪被通緝或在押定罪期間,基本養(yǎng)老金暫停發(fā)放,如果法院判其無罪,被通緝或羈押期間的基本養(yǎng)老金予以補發(fā)。

小 保