廣告代言人法律責(zé)任追究機制探討

[摘要]我國現(xiàn)行法律規(guī)范對廣告代言人代言廣告的規(guī)制存在缺失與局限，應(yīng)從以下幾個方面完善立法，以建立健全廣告代言人的責(zé)任追究機制：(1)擴大責(zé)任追究范圍并健全責(zé)任制形式的種類；(2)確立有區(qū)別的歸責(zé)原則；(3)根據(jù)代言廣告形式不同確定不同責(zé)任承擔(dān)方式；(4)根據(jù)廣告代言人身份不同確定承擔(dān)責(zé)任大小。

[關(guān)鍵詞]廣告代言； 法律責(zé)任； 構(gòu)建

[中圖分類號]D922 [文獻標(biāo)識碼]A [文章編號]1007-1962(2009)16-0026-02

廣告代言人代言廣告特別是代言虛假廣告應(yīng)不應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任以及承擔(dān)什么樣的責(zé)任，多年來一直是社會公眾和各界關(guān)注的焦點。新出臺的《食品安全法》第55條關(guān)于個人代言虛假廣告承擔(dān)連帶責(zé)任的規(guī)定，又掀起了對這一問題的討論。本文借此談?wù)勛约旱目捶ā?/p>

一、我國現(xiàn)行規(guī)范對廣告代言人代言廣告規(guī)制的缺失與局限

從國家立法層面來看，現(xiàn)行的《廣告法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費者權(quán)益保護法》、《反不正當(dāng)競爭法》和《食品安全法》對廣告責(zé)任均有規(guī)定。但上述前四部法律對廣告責(zé)任的追究都只限于商品和服務(wù)的經(jīng)營者和廣告經(jīng)營者，絲毫沒有涉及廣告代言人的法律責(zé)任問題?！妒称钒踩ā返?5條的規(guī)定有限地彌補了這一缺失，其規(guī)定：“社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品，使消費者的合法權(quán)益受到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任?！?/p>

在《食品安全法》出臺之前，我國有關(guān)的部門規(guī)章已經(jīng)涉及了對廣告代言人的約束。如2005年4月26日，國家工商總局、中宣部、公安部共11部委在京召開的全國整治虛假違法廣告專項行動第一次部際聯(lián)席會議決定，2007年9月11日，國家工商行政管理總局、國家食品藥品監(jiān)督管理局、衛(wèi)生部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于集中整治藥品、保健食品、醫(yī)療廣告的通知》，2009年2月16日，國家廣播電視總局、國家工商行政管理總局、衛(wèi)生部、國家食品藥品監(jiān)管局、國家中醫(yī)藥局聯(lián)合發(fā)出的《關(guān)于進一步加強廣播電視醫(yī)療和藥品廣告監(jiān)管工作的通知》等。

從以上法律和部門規(guī)章來看，對廣告代言人責(zé)任的規(guī)定可以概括為這樣幾點：第一，廣告代言人的法律責(zé)任剛剛納入法律的視線并得到最初步的確認(rèn)。第二，對廣告代言人責(zé)任追究適用的范圍很窄，目前還只限于食品領(lǐng)域。第三，對廣告代言人的責(zé)任規(guī)定單一，僅見于《食品安全法》規(guī)定的連帶賠償?shù)拿袷仑?zé)任，而沒有相應(yīng)的行政責(zé)任和刑事責(zé)任的規(guī)定。第四，廣告代言人承擔(dān)責(zé)任的幾率極低。雖然《食品安全法》規(guī)定了廣告代言人的連帶賠償責(zé)任，但因虛假廣告能直接造成損害后果的畢竟少之又少。因此連帶責(zé)任看似很重，但象征意義卻大于實質(zhì)意義。

二、我國廣告代言人法律責(zé)任追究機制的構(gòu)建

借鑒發(fā)達國家相關(guān)立法，結(jié)合我國實際，筆者認(rèn)為，應(yīng)從以下幾個方面人手，構(gòu)建我國廣告代言人的責(zé)任追究機制。

(一)擴大責(zé)任追究范圍并健全責(zé)任形式的種類。

目前有法律規(guī)定的僅見于《食品安全法》代言食品虛假廣告的責(zé)任規(guī)定，但代言虛假廣告的危害絕不僅限于食品領(lǐng)域。所以應(yīng)將責(zé)任追究的范圍擴展到所有領(lǐng)域，包括生活消費和生產(chǎn)消費。因為不論哪種代言都必然有豐厚的酬金，其利益即使在沒有法律規(guī)定的情況下也是因惡德而得。如果免除代言人某一方面代言虛假廣告的責(zé)任是不公平的。

前面已經(jīng)闡述即使規(guī)定了連帶賠償?shù)拿袷仑?zé)任，真正能受到追究的幾率還是很低的。所以只承擔(dān)民事責(zé)任不能真正達到對代言虛假廣告的代言人的懲罰目的，也不能實現(xiàn)法律追求的價值目標(biāo)。所以應(yīng)同時規(guī)定行政責(zé)任和刑事責(zé)任。另外，除了民事賠償責(zé)任外，其他責(zé)任的承擔(dān)不以行為后果為要件，只要實施了代言虛假廣告的行為，就應(yīng)追究其行政責(zé)任和刑事責(zé)任。

(二)確立有區(qū)別的歸責(zé)原則。

關(guān)于歸責(zé)原則應(yīng)當(dāng)按照代言廣告種類不同而作出不同的規(guī)定。首先，不論代言人的身份如何，只要代言食品、藥品、保健性食品、化妝品和醫(yī)療虛假廣告的，一律實行無過錯責(zé)任。這里的無過錯責(zé)任包含兩層含義：(1)廣告代言人是否盡到注意義務(wù)包括事先對產(chǎn)品作了充分或比較充分的了解、查看各種相關(guān)合格證明書等，這些不作為其是否承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)。(2)廣告代言人本人使用產(chǎn)品與否也不是考慮的要素，即不考慮使用了該產(chǎn)品的代言人的個人效果感知度，即使真的如廣告代言人所宣傳的那樣對自己有明顯的效果，也不能依此免除其應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。因為沒有人可以保證對自己有用的東西對別人也有用，既然為廣告做代言而獲得經(jīng)濟利益和其他利益，就應(yīng)該為自己的所得做好承擔(dān)相應(yīng)風(fēng)險的準(zhǔn)備。以上兩點只能在責(zé)任確定后作為減輕責(zé)任的依據(jù)或證據(jù)。

其次，其他種類的商品或者服務(wù)實行過錯責(zé)任。以其對廣告內(nèi)容的認(rèn)知程度為依據(jù)，可以將廣告代言人分為明知虛假而為之、放任真假而為之、不知虛假而為之幾種情況。依照廣告代言人盡到應(yīng)盡的注意義務(wù)與否，應(yīng)確定承擔(dān)的責(zé)任程度有所不同。(1)代言人明知廣告內(nèi)容有虛假但是依然代言的，或者沒有盡到應(yīng)盡的注意義務(wù)而放任廣告內(nèi)容真假不問的，應(yīng)當(dāng)就該虛假廣告承擔(dān)全部責(zé)任。因為代言人不僅實施了代言虛假廣告的行為，而且主觀上亦有惡意和懈怠心理，有較大的危害性，因此，消費者和可能的受害人可以要求代言人為整個虛假廣告行為承擔(dān)責(zé)任。(2)代言人盡了相當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)仍不知道廣告內(nèi)容虛假的，應(yīng)該在獲益范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。代言人不知道廣告內(nèi)容虛假。通常是指代言人實際盡了相當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)，對產(chǎn)品做了其能力范圍內(nèi)的充分了解，主動查閱了各類與產(chǎn)品品質(zhì)、性能、質(zhì)量有關(guān)證書，仍未發(fā)現(xiàn)不妥的情形。即便如此，這也并不能成為對抗消費者的理由和證據(jù)，只可以作為一種減輕責(zé)任的理由，但不能免除在其獲益范圍內(nèi)對虛假廣告行為承擔(dān)責(zé)任。

(三)根據(jù)代言廣告形式的不同確定不同的責(zé)任承擔(dān)方式。

依據(jù)代言人在廣告中的表演方式的不同可以將代言廣告分為“證言廣告”和“肖像廣告”。這種劃分以在代言時有沒有做不實陳述作為標(biāo)準(zhǔn)。證言廣告，這是一個來自英美法的概念，一般是指廣告代言者在廣告中對受眾就商品或者服務(wù)的性能、來源、制造方式、價格構(gòu)成，以及采購形式或采購來源等所作的陳述，并且該陳述是不真實的并會誤導(dǎo)潛在購買者的。在廣告中，代言者通過陳述自己使用的效果或者他人使用的效果，或者對產(chǎn)品的某個方面做了特殊強調(diào)和著力粉飾，對消費者的消費心理和消費行為均可能產(chǎn)生或消極或積極的影響。通常情況下，相對于肖像廣告，證言廣告會產(chǎn)生更大的積極或消極效果。因此法律應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定只要涉足食品、藥品、保健品等領(lǐng)域以語言、文字或者雖是肢體表演但仍能表現(xiàn)出使用效果的都視為證言廣告，如通過對比方式表明使用前后效果等。對證言廣告的代言人應(yīng)規(guī)定承擔(dān)更重的法律責(zé)任。

肖像廣告，指代言人在廣告中雖然直接親自出鏡或者做出肢體性的表演，但并不對產(chǎn)品做相關(guān)的陳述，沒有表演者的誘導(dǎo)性臺詞，只表明代言人和產(chǎn)品有著某種聯(lián)系。這樣的廣告代言人實際上是產(chǎn)品的形象代表?？梢砸?guī)定承擔(dān)較輕的法律責(zé)任。但有時因受代言人知名度和受歡迎程度的影響使證言廣告效果并不必然優(yōu)于肖像廣告，所以在確定責(zé)任時也不一定過于絕對化。

(四)根據(jù)廣告代言人身份的不同確定責(zé)任的大小。

不知名的普通人與明星名人等公眾人物代言同一廣告的結(jié)果是不一樣的。就宣傳效果和說服效果而言。明星名人的價值要遠遠高于普通患者和相關(guān)專家。因為偶像情結(jié)、身份置換、比附等受眾心理作用，使得明星和名人具有了光環(huán)效應(yīng)、偶像效應(yīng)和社會榜樣的功能，這些功能使他們成為意見領(lǐng)袖，可以左右人們的選擇，引導(dǎo)大眾消費。這就決定他們代言的虛假廣告對社會風(fēng)氣的污染會更重，負面效應(yīng)會更大，反面教唆的破壞力也就更突出。同時，由于名人偶像效應(yīng)他們獲得的酬金也會更高，所以他們理應(yīng)對代言虛假廣告承擔(dān)更重的法律責(zé)任。

責(zé)任編輯 于朝霞