民間借貸法律規(guī)制初探

摘要:當代的民間借貸對于國民經(jīng)濟的發(fā)展作出了巨大的貢獻，但是在當前的金融管理體制下得不到應有的尊重。因此，對民間借貸進行立法規(guī)制勢在必行，民間借貸作為一種民事法律關系，對其進行法律規(guī)制應從主體、客體、內(nèi)容、法律責任四方面著手進行探討。

關鍵詞:民間借貸;現(xiàn)狀;制度缺陷;法律規(guī)制

中圖分類號:D92文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2009)24-0117-02

一、中國民間借貸概述

1.民間借貸的內(nèi)涵。關于民間借貸的定義歷來眾說紛紜，經(jīng)濟學界多持“金融說”:“民間借貸又稱非正規(guī)金融，是相對于正規(guī)金融而言自發(fā)形成的民間信用?！盵1] 法學家陶百川、王澤鑒等認為，“謹按消費借貸者，當事人約定一方轉移金錢或其他代替物之所有權于他方，而他方于消費后，以種類、品質(zhì)、數(shù)量相同之物返還之契約也。各國習慣上多有此事，且為實際上所必不可少者?！盵2]筆者認為，民間借貸主要是指公民之間，公民與非金融機構的法人、其他組織與公民之間產(chǎn)生的資金(資本)信貸關系，以地緣、血緣為基礎，是一種非正式的、民間的金融運行機制。主要依托熟人的信用關系來控制信貸風險。

2.民間借貸現(xiàn)狀分析。近年來，民間借貸根據(jù)市場需要發(fā)展得較為迅猛，呈現(xiàn)出以下特征:(1)覆蓋范圍廣泛，總量逐步擴大。雖然民間借貸因各地經(jīng)濟水平差異而規(guī)模不一，但是在各個地區(qū)普遍存在，并且已經(jīng)滲透到城鄉(xiāng)經(jīng)濟生活的各個角落，規(guī)模呈擴大之勢。(2)資金用途以生產(chǎn)經(jīng)營為主，生活消費為輔。當前民間借貸已從生活消費轉向以生產(chǎn)經(jīng)營和投資為主，原來因缺衣少食、用于生活消費的民間借款已經(jīng)很少了，現(xiàn)在民間融資的范圍和用途發(fā)生了根本轉變，主要用來解決企業(yè)、各種農(nóng)村專業(yè)戶、個體工商戶等的生產(chǎn)經(jīng)營資金的不足[3]。(3)由于地區(qū)經(jīng)濟的差異、行業(yè)對資金的需求程度不同、借款期限不一，民間借貸的利率高低不同，有些地區(qū)甚至相差較大，高利貸現(xiàn)象突出。(4)手續(xù)日趨完備，借貸本金回收率較高，風險逐漸降低。雖然民間借貸方式簡便，但手續(xù)趨于完備，大部分借貸雙方都訂有書面協(xié)議，有的還有訂立擔保協(xié)議，還有的會設置抵押等。

二、民間借貸制度的缺陷

1.現(xiàn)行的民間借貸法律制度不成體系。當前法院審理民間借貸案件參照的條文都比較分散，分布在多部法律中，沒有專門規(guī)范民間借貸行為的法律法規(guī)，各地對管理和規(guī)范民間借貸行為所依據(jù)和遵守法律規(guī)則和原則也各有不同，難以統(tǒng)一。當前對民間借貸的規(guī)制主要參照《民法通則》、《民通意見》、《合同法》、《最高院關于審理借貸案件若干意見的規(guī)定》(以下簡稱《意見》)以及最高院關于一些具體問題的批復。如此琳瑯滿目的法律法規(guī)給監(jiān)管部門、司法部門在執(zhí)法上、司法上帶來了諸多不便，增加了監(jiān)管的難度。

2.民間借貸與其他非法行為的邊界不清，抑制其發(fā)展。中國現(xiàn)行的民間借貸制度中關于民間借貸與“非法經(jīng)營”、“非法集資”、“非法吸收公眾存款”、“地下錢莊之間”的聯(lián)系和區(qū)別沒有清楚的界限。實務中對一些大型的民間借貸存在定性爭議，雖然“孫大午非法吸收公眾存款案”已經(jīng)塵埃落定數(shù)年，但是，對于該案所引起的法律問題之爭論卻從沒有停止過。眾多的社會人士從道德同情的角度對法律進行的圍堵與非議，認為錯的不在孫大午，而在于法律[4]?！缎谭ā返?76條雖然規(guī)定了非法吸收公眾存款罪，但是沒有界定什么是非法吸收公眾存款，也沒有相應的司法解釋。一些法院根據(jù)國務院頒布的《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》來界定，這不僅違反了“法無明文規(guī)定不為罪”的刑法基本原則，也容易導致將非法吸收公眾存款罪的適用擴大化而且有可能把非法集資和一些合法的民間借貸這兩種《刑法》根本就沒有規(guī)定的行為定為犯罪[5]。

3.民間借貸的法律責任不明?，F(xiàn)行法律中關于非法民間借貸的認定標準以及利率的確定規(guī)定不明，存在沖突。對大規(guī)模生產(chǎn)性借貸的法律地位、不同借貸關系的法律責任應否區(qū)分、有償借貸和無償借貸的出借人是否應承擔同樣的義務、民事借貸和商事借貸的區(qū)別、出借人的瑕疵擔保責任等，立法均未予以明確。

三、中國民間借貸法律制度的完善

當前的民間借貸法律制度已經(jīng)提供了立法基礎，法律規(guī)則的創(chuàng)新和完善是在立法上作出回應的最好方式。民間借貸作為一種民事法律關系，筆者建議從主體、客體、內(nèi)容、責任等方面進行立法完善。

(一)民間借貸的主體規(guī)制

民間借貸的主體包括出借人和借用人，出借人有權請求借用人依據(jù)借用合同和法律的規(guī)定履行償還義務;而借用人負有實施該行為的義務，民間借貸的主體應為一般主體。在私法領域，依據(jù)《民法通則》具有民事行為能力和民事權利能力，有獨立的財產(chǎn)和責任能力的主體均可成為民間借貸的主體，但并不是所有的法人均可。《貸款通則》第61條規(guī)定，“各級行政部門和企事業(yè)單位、供銷合作社等合作經(jīng)濟組織、農(nóng)村合作基金會和其他基金會，不得經(jīng)營存貸款等金融業(yè)務。企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務?！笨梢哉f，這個條文是把所有的非金融法人都排除在了借貸合法主體的范圍外，大大抑制了民間借貸的主體范圍。從當前來看，《貸款通則》的修改勢在必行。對于正規(guī)的金融機構法人而言，其從事專門的金融業(yè)務，有專門的法律進行調(diào)整，理應排除在民間借貸主體之外。但對于其他法人，以營利和增加積累、創(chuàng)造財富為目的，把自有資金用于民間借貸的行為，應該屬于行使所有權的行為，應該支持，給予其自由。

(二)民間借貸的客體規(guī)制

民間借貸的客體又稱為標的，是指出借人和借用人所共同指向的對象。關于債的客體，理論上存在不同的認識，王利明認為其客體應為債務人的特定行為，這種特定行為，通常稱為“給付”[6]。民間借貸作為一種債權，筆者認為，其客體是特定的作為或不作為的給付行為。給付應滿足三個條件:其一，合法。給付行為必須合法，不為法律所禁止，以違法行為或違反公序良俗的行為為給付的行為無效。其二，確定。給付至少應該在債務履行前是確定的，應該以能夠實現(xiàn)的行為為給付，否則無效。其三，適格。是指以事物的性質(zhì)，應當適于作為民間借貸的客體。

民間借貸的標的物涉及的種類比較多，從古代的“麥、粟、豆、絹、布、褐”等日用借貸到現(xiàn)在與生產(chǎn)生活密切相關的貨幣借貸都可以成為民間借貸的標的。但是民間借貸標的物的來源應是合法的，防止洗錢行為，嚴格禁止黑錢、熱錢從事民間借貸。同樣，民間借貸標的的流向也應該是合法的，標的物禁止非法使用，從事賭博、販毒、走私等犯罪活動，打擊黑色金融，保護國家的金融安全。

(三)民間借貸的內(nèi)容規(guī)制

1.民間借貸法律關系的成立與生效。有效的形式，民間借貸合同屬于非要式合同，但最好采用書面形式，避免不必要的糾紛，具體形式應本著靈活、方便、快捷的原則自愿選擇。可以是借條、借據(jù)、協(xié)議、合同等等。內(nèi)容約定，包括借貸的種類(幣種)、用途、數(shù)額、利率、期限和償還方式等條款。標的物的交付，民間借貸成立后，出借人應按照約定及時將標的物交付給借用人，在約定的歸還期限屆滿以前不得要求償還。另有約定的除外。民間借貸合同作為合同的一種，應遵從《合同法》的要求，只要其符合合同法律關系成立的要件，理應認定其有效成立。

2.利息的確定?！兑庖姟返?條規(guī)定，用于生產(chǎn)的民間借貸的利率最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍(包含利率本數(shù))，超出此限度的，超出部分的利息不予保護。這一規(guī)定主要是從利率上作出限制，即在利率限度內(nèi)的民間借貸關系為合法、有效。《關于小額貸款公司試點的指導意見》的規(guī)定，“小額貸款公司按照市場化原則進行經(jīng)營，貸款利率上限放開，但不得超過司法部門規(guī)定的上限，下限為人民銀行公布的貸款基準利率的0.9倍，具體浮動幅度按照市場原則自主確定?！睆倪@一規(guī)定可以看出，民間借貸的利率不得限制的過死，否則就失去了其發(fā)展的原動力。但是對高利貸的打擊是不得松動的，允許民間借貸在法律規(guī)定的上限和下限之間自主確定，以適應市場要求。這里涉及到一個問題，對于發(fā)現(xiàn)有“超利率”的民間借貸如何處理的問題，實踐中，有的地方可能因受高利借貸為非法之思想的影響，而將“超利率”的借貸關系統(tǒng)統(tǒng)(指已超和未超利率之和)以無效借貸處理，這是不符合上述《意見》的規(guī)定精神的。這種“超利率”的借貸關系，依民法原理，宜以部分有效、部分無效的借貸關系處理為妥。

3.擔保的設定。民間借貸可以設定擔保，包括擔保物擔保和保證人擔保。關于擔保的規(guī)制應依《物權法》、《擔保法》的規(guī)定，其方式有保證、抵押、質(zhì)押和定金。留置權不適用民間借貸。民間借貸設定擔保的實踐早已存在，法律應在尊重習慣的基礎上進行規(guī)制。在實踐中，民間借貸抵押的設定一般都沒有經(jīng)過登記，這與抵押權經(jīng)登記才生效的制度是不符的，筆者認為，民間借貸相對于正規(guī)金融的優(yōu)勢之一就是在與其靈活方便，成本低廉，如果要求民間借貸的抵押也要登記，勢必會增加其成本，對民間借貸產(chǎn)生不利影響。所以，立法應對原有的抵押制度進行適當?shù)男拚赃m應民間借貸的發(fā)展。

(四)民間借貸的法律責任

民間借貸的法律責任以民事責任為主，嚴重者還要追究刑事責任。主要包括:(1)瑕疵擔保責任。實踐中存在因標的物的瑕疵而致人損害的的事實，因此法律應該對民間借貸的瑕疵擔保責任作出規(guī)定，可以參照《合同法》和其他國家的制度。有償?shù)拿耖g借貸，出借人應承擔擔保責任，對于無償?shù)?，除非明知有瑕疵故意不告知，不承擔瑕疵擔保責任?2)違約責任。當事人違法借貸合同約定應承擔的責任形式有四種:繼續(xù)履行、承擔違約金、定金責任和賠償損失。對于民間借貸的法律責任規(guī)定應根據(jù)民間借貸的特點，把法律制約和道德約束結合，充分發(fā)揮傳統(tǒng)道德和輿論約束的作用，提高民間借貸的違約成本。

參考文獻:

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[4]黎四奇.金融監(jiān)管法律問題研究[M].北京:法律出版社，2007，(10):38.

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[6]王利明.民法[M].北京:中國人民大學出版社，2005，(5):403.

[責任編輯 陳丹丹]