吳漢洪 孫耀祖

一、引言

合謀行為如卡特爾等在經濟領域內廣泛存在。美國反壟斷執(zhí)法機構曾經在一年內對50 多個行業(yè)提起合謀的反壟斷調查，合謀行為在經濟領域內的普遍性由此可見一斑。由于這些合謀行為對經濟社會生活具有嚴重的負面影響，損害了競爭機制和效率，造成社會福利凈損失，因此，各國的反壟斷執(zhí)法機構一般都將其視為打擊的首要目標。

發(fā)達國家的反壟斷法通常對合謀行為適用本身違法原則，即使沒有造成實質性的損害，也判定違法。因此，在實踐中，合謀行為的參與者之間常常秘密協(xié)商或者以默契的方式達成合謀協(xié)議。為了不留下證據(jù)，他們盡量減少甚至完全避免使用書面材料，而更多地依賴口頭協(xié)議，在某些情況下，甚至只依靠行動上的默契。合謀行為的隱蔽性特點給反壟斷執(zhí)法帶來了巨大的挑戰(zhàn)，傳統(tǒng)的調查取證方式往往難以奏效，調查起訴工作十分艱難。另外，反壟斷執(zhí)法機構的預算有限，而對合謀的調查起訴成本卻非常高昂，這也加大了執(zhí)法的難度。

為突破這一困境，1978 年，美國司法部反托拉斯局提出一項從內部瓦解和分裂合謀的新政策，即寬大政策（leniency policy）。該政策突破傳統(tǒng)的“坦白從寬”理念，采用更為激進大膽的規(guī)則①從表面上看，對違法者減免處罰，有悖于正義價值目標，但給予具有自首、立功表現(xiàn)的行為人以減免責任的待遇早已是各國通例，雖然寬大政策的具體做法有所不同，但原理相似。，核心在于減輕甚至赦免那些向反壟斷執(zhí)法機構提供信息和證據(jù)的申請者的法律責任。

在實踐中，寬大政策也被證明是查處合謀行為十分有效的工具。具體表現(xiàn)在:該政策通過卡特爾等合謀行為參與者的自首行為，掌握合謀行為的第一手證據(jù)，在很大程度上解決傳統(tǒng)調查手段取證困難的問題，提高了反壟斷執(zhí)法機構的效率，節(jié)約了執(zhí)法成本；該政策還可以揭露潛在的合謀行為，使得更多隱蔽的合謀行為進入執(zhí)法者視野；寬大政策對自首者的寬大處理，對于合謀參與者將是一個巨大的威懾，使其不得不考慮其他成員的自首動機，這不但大大增加合謀的不穩(wěn)定性，而且還可在很大程度上阻止新的合謀形成。

寬大政策的制度價值在于通過提高反壟斷的執(zhí)法效率，維護特定的競爭秩序，實現(xiàn)反壟斷法的基本價值。而如果假定合謀參與者都是理性的，那么寬大政策為什么是有效的？或者說，其背后的經濟學基礎是什么？本文通過回顧國外寬大政策的歷史發(fā)展和基本規(guī)則，著重論述這些規(guī)則背后的經濟學依據(jù)，并對我國寬大政策構建問題提出一些建議。

二、國外寬大政策的發(fā)展

（一）美、日、歐等國家和地區(qū)寬大政策歷史沿革及比較分析

美國司法部（DOJ ）在1978 年建立了第一套針對合謀行為的寬大政策，并在1993 年進行了修訂。修訂的寬大政策在執(zhí)法透明度和處罰減免額度方面予以加強。新的公司寬大政策（corporate leniency policy）包括兩個部分:第一部分規(guī)定在反壟斷機構展開調查之前，第一個自首的合謀廠商將自動獲得全部的處罰減免；第二部分規(guī)定在調查開始之后，但在反壟斷機構尚未掌握關鍵證據(jù)之前，第一個自首的廠商也可得到全部豁免。[1］另外，作為公司寬大政策的補充，1994 年，美國又推出了個人寬大政策（individual leniency policy），對在合謀中涉及的個人進行處罰或減免。在刑事指控方面，刑事指控與罰金一同免除。

仿效美國司法部的模式，歐盟委員會在1996年制定了第一部寬大政策，就像美國最初的寬大政策一樣，這部寬大政策的效果并不顯著。2002年，歐盟委員會修訂了寬大政策，減少政策執(zhí)行的不確定性和加大處罰減免的力度。歐盟的寬大政策規(guī)定，在調查開始之前，或調查開始之后但當局沒有掌握關鍵證據(jù)之前，第一個自首的合謀廠商將自動獲得全部豁免。不過，與美國只豁免第一個企業(yè)不同，歐盟的寬大政策對第二個以及其后的企業(yè)提供了部分減免，即在調查開始之前，第二個自首者獲得30%～50%的處罰減免，第三個自首者獲得20%～30%的處罰減免，再之后不高于20%。而調查開始后且當局掌握相關證據(jù)時，如果自首者能夠提供有新價值的證據(jù)，第一個自首者獲得30%～50%的減免，第二個自首者獲得20%～30%減免，再之后的不高于20%。[2］因歐盟未將卡特爾視為刑事犯罪，故均無刑事指控。

日本公平交易委員會（JFTC）在2005 年通過的競爭法修正案中加入了寬大政策的內容，2006 年初開始執(zhí)行。[3］日本的立法與美國和歐盟的寬大政策有著較大區(qū)別。日本的寬大政策規(guī)定，在調查開始之前，第一個自首者的處罰完全免除，第二個自首者獲得50%的減免，第三個自首者獲得30%的減免，而在調查開始之后，最多三家企業(yè)可以獲得減免，無論先后順序均減免30%。在刑事指控方面，除第一個自首者之外，其余的刑事指控不保證被免除。

此外，英國、韓國、加拿大和新加坡等國家也建立了本國的寬大政策，或對原有程序進行了修改。

在具有代表性的美國、歐盟和日本的寬大政策設計中，都規(guī)定了第一個自首企業(yè)可以免除處罰或刑事責任，目的在于提供足夠的自首動機，鼓勵廠商向反壟斷當局自首，從內部瓦解合謀，避免不必要的社會福利損失。不過，由于各國情況不同，美、日、歐的寬大政策也存在著差異。美國的寬大政策只適用于第一個自首的企業(yè)，對以后的企業(yè)并沒有任何處罰減免，而歐盟和日本的寬大政策則考慮了除第一個之外廠商的自首行為，給予部分處罰減免，而無論調查是否已經開始。另外，在調查開始之后，日、歐、德的制度設計也存在差異，歐盟對證據(jù)的質量有著較高的要求，日本則對自首的企業(yè)一視同仁。

圖1 描述了美、日、歐寬大政策之間相對收益的差別。美國的寬大政策通過只豁免率先自首企業(yè)來激勵第一個自首者，但是弱化了企業(yè)在調查之前自首的動力。日本則相反，雖然提供部分處罰減免的政策從而減弱了企業(yè)率先自首的動力，但更強調了對企業(yè)在調查之前自首的激勵。歐盟的寬大政策居于兩者之間。

圖1 寬大政策國別比較

（二）國外寬大政策的執(zhí)行效果

各國寬大政策的實施對打擊合謀行為的實踐產生了巨大影響，成為反壟斷當局偵破合謀行為最有效的手段，也是到目前為止最佳的規(guī)制工具。美國自1993 年寬大政策發(fā)布以來，合謀參與者向反托拉斯當局申請寬大的數(shù)量持續(xù)增長。新政策公布之前，美國反托拉斯當局平均每年收到一份寬大申請，而新政策公布之后，每個月即收到兩份申請。[4］至2004 年，反托拉斯當局收到的寬大申請超過200 例之多。寬大政策申請者提供的信息揭露了許多重大的合謀案件。1997 —2004 年間，司法部總計征收卡特爾罰款25 億美元，僅在1998 —1999 年，寬大政策提供的線索就導致了10多億美元的罰款。從1890 年至1993 年，美國只有8 個外國公司和8 名外國人因合謀行為而被起訴，而從1993 年至2003 年，美國司法部向72 個外國公司和90 名外國人提起了刑事訴訟。另外，美國寬大政策也直接導致了幾起重大的跨國合謀案件的偵破，如廣受矚目的“維生素案”、“石墨電極案”、“橡膠化學品案”等。

在其他國家，寬大政策的實施效果也非常顯著。在歐盟新寬大政策沒有出臺前的1996 —2002 年，歐盟委員會共收到寬大申請80 多例[5］，而新政策出臺之后，在2002 —2003 年，歐盟委員會就收到了寬大申請30 余例。從1996 年到2003 年的33 例反卡特爾判決一共開出了39 億歐元的罰單。2005 年，英國公平貿易辦公室也宣布，在2000 年實施寬大政策以來，已收到88 份寬大申請。在日本，寬大政策頒布后僅11 個月，反壟斷執(zhí)法機構就收到了60 多例寬大申請。

各國的實踐經驗表明，寬大政策在打擊合謀、提高偵破效率方面有著卓越的貢獻，并在一定程度上阻止新合謀形成和促成合謀瓦解，也正如美國司法部所宣稱的那樣，新的寬大政策在合謀成員間引發(fā)了一場奔向法庭的自首競賽。

三、寬大政策的理論基礎

寬大政策的成功不是偶然的，其建立在堅實的理論基礎之上，它依據(jù)的是產業(yè)組織理論中的合謀理論和博弈論。任何政策的成功都離不開對作用對象的深刻洞察，否則不可能成功，而寬大政策也不例外。合謀理論揭示了合謀行為內在的形成與穩(wěn)定機制，寬大政策正是建立在這些基礎之上，通過政策參數(shù)的設置，作用于合謀穩(wěn)定機制，破壞合謀穩(wěn)定所需要的條件，從而打破合謀穩(wěn)定均衡，達到瓦解合謀的目的。如果假定合謀廠商都是理性的，那么寬大政策要有效，就必然要求在無限期重復博弈框架下自首也是廠商理性的選擇，自首是成員的占優(yōu)策略均衡。這里要求政策參數(shù)的設置必須滿足自首的均衡條件，因此，博弈論是寬大政策另一個理論基礎。

（一）合謀理論

寬大政策設計的目的在于破壞合謀的穩(wěn)定性，從內部瓦解合謀。在這里，我們著重討論合謀穩(wěn)定性問題。在外延上，合謀有多種形式，包括橫向合謀、投標串謀等。在這里，我們把橫向合謀作為論述的重點。橫向合謀是指同行業(yè)中兩個或兩個以上的廠商聯(lián)合起來決定某些經濟變量的行為。正如有些學者所表明的那樣，橫向合謀受制于其固有的“執(zhí)行問題”，原因是其規(guī)范內部行為并不能依賴于合法的契約，所以合謀參與者都有背離合謀的動機。[6］要消除這種動機，必然要在時間上重復，依靠預期的未來收益和懲罰來保持合謀穩(wěn)定。合謀理論的基礎理論模型是所謂的“無名氏定理（folk theorem）”。無名氏定理在理論上證明了合謀在一個無窮過程中能夠穩(wěn)定存在，且在一定程度上解釋了實踐中卡特爾等合謀行為普遍存在的原因。

弗里德曼（Friedman）給出了“無名氏定理”的一種形式。[7］弗里德曼模型證明，在一個無窮重復的過程中，將存在合謀的可能性。進一步地，如果每個廠商都有足夠的耐心，那么，在一個寡頭市場上，相對于非合作的情況，任何更為有利的收益都是均衡。弗里德曼模型假設廠商采取觸發(fā)策略或冷酷策略，即每個廠商開始時采取合作策略，一旦某個廠商違背合作約定，此后將永遠不合作，并采取懲罰策略。如果考慮一個代表性產業(yè)，假定存在兩個對稱的廠商，時間離散且無限，折現(xiàn)因子為δ，每個廠商都力圖使他的貼現(xiàn)后利潤流量Γi取得最大:

給定對手采取觸發(fā)策略，如果廠商一直合作，每期都得到合謀利潤πm，總折現(xiàn)利潤為:

給定對手合作，如果有廠商選擇違背合謀約定，那么，當期得到偏離利潤πd＞πm，但此后將一直得到處罰利潤πp，在此情況下，廠商的總折現(xiàn)利潤為:

在一個無窮過程中，如果對手有違背行為，廠商都有機會進行懲罰，顯然廠商進行合謀的條件是:或者

因為“懲罰”本身是可信的，所有的策略都是均衡。只要折現(xiàn)因子足夠大（δ接近1 ），或者說，廠商有足夠的耐心，任何高于不合作收益的合謀就總是存在的。這一結果表明，有耐心、對稱的古諾雙寡頭壟斷能夠利用觸發(fā)策略的懲罰威脅，通過各生產一半壟斷產量實現(xiàn)合謀，企業(yè)間甚至并不需要通過簽訂有約束力的協(xié)議來實現(xiàn)它們之間的合謀。

合謀的穩(wěn)定取決于兩個變量，即合謀利潤和懲罰利潤。合謀利潤πm越小，維持合謀的條件就越嚴格，所以，減小πm增加了合謀的不穩(wěn)定性。懲罰利潤πp也具有舉足輕重的重要性，在某種程度上說，合謀的結果實現(xiàn)于懲罰的“威脅”。πp越大，維持合謀的條件就越嚴格，反之則寬松。而懲罰利潤πp取決于懲罰策略，因此，懲罰策略越不力，合謀就越不穩(wěn)定，反之則穩(wěn)固。也正是因為如此，經濟學家們提出了許多其他的懲罰策略，如麥克勞德（Mac Leod）通過公理性討價還價模型的方法，得到以牙還牙策略[8］，阿布魯（Abreu）提出了最優(yōu)懲罰策略等[9］。

由于合謀利潤πm和懲罰利潤πp在維持合謀穩(wěn)定中的重要性，寬大政策的目標就在于盡量減少廠商預期的合謀利潤πm和增大廠商違背合謀的預期利潤πp，使得維持合謀穩(wěn)定的條件變得非常嚴峻，以致合謀自動瓦解。成功的寬大政策一般都規(guī)定非常嚴厲的違法處罰，目的在于減小廠商合謀的預期利潤，一旦合謀被發(fā)現(xiàn)，損失將非常巨大。通過設置強有力的執(zhí)法機構，加大執(zhí)法力度，提高合謀被發(fā)現(xiàn)和被定罪的概率，使得合謀的風險變得巨大，減弱廠商合謀的動機。另外，通過設置非常慷慨的處罰減免規(guī)定，使得廠商背離合謀且自首的預期收益增大，從而增強廠商自首動機。另外，通過增強寬大政策的“自動性”和“確定性”，使得廠商的預期收益變得更加明朗，有助于廠商作出自首的選擇。

（二）博弈論

就合謀行為而言，至少有兩方，用一方去戰(zhàn)勝另一方，也就是法律設計使得參與合謀成員發(fā)現(xiàn)其處于一種自首比不自首要好的狀態(tài)，這就是寬大政策背后的想法。從博弈論的角度，寬大政策的基本原理類似于“坦白從寬”原則在經典“囚徒困境”中的作用。寬大政策的博弈論基礎是囚徒困境博弈，其通過設定政策參數(shù)，把合謀參與者引入一種囚徒困境博弈情境中。我們可以用一個簡易的支付矩陣表示這一博弈（見表1）。

表1 寬大政策下自首博弈矩陣

這里，b＜a＜d，b＜c＜d。如果廠商1 選擇率先自首，將會減輕或免于處罰，而廠商2 會受到嚴厲處罰；如果廠商2 選擇率先自首，廠商1 將會受到嚴厲處罰。在這個自首博弈中，唯一的純策略納什均衡是廠商1 和廠商2 都自首。因此，在寬大政策適當?shù)恼邊?shù)設置下，合謀參與者均衡策略是選擇向執(zhí)法機構自首。在實踐中，合謀參與者數(shù)量和具體支付數(shù)值等情況要復雜得多，但寬大政策的基本原理就是如表1 所說明的內容。

寬大政策規(guī)則的目標在于使得廠商自首策略是一個子博弈完美均衡，即滿足參與約束和激勵相容約束。在一個無限期重復博弈框架下，如果沒有寬大政策，維持合謀的條件是合謀利潤大于背離利潤。而在寬大政策條件下，廠商的策略包括繼續(xù)合謀、合謀且向執(zhí)法機構自首、背離合謀且自首、純粹背離合謀四種策略類型。在背離合謀的情況下，自首要優(yōu)于不自首，因為自首后會獲得處罰減免，廠商的收益增加；背離且自首永遠優(yōu)于合謀且自首，因為不管是背離還是自首，合謀都不會再繼續(xù)下去，之后各期都會回到非合作狀態(tài)。因此，廠商可選擇的占優(yōu)策略只有兩種:繼續(xù)合謀和背離合謀且自首，而廠商選擇繼續(xù)合謀還是背離合謀且自首取決于兩者收益之間的比較。

這里，廠商的策略選擇與下面幾個因素有關:首先，作為政策變量的廠商所獲得的寬大是重要的決定因素。如果獲得的寬大比較優(yōu)厚，廠商背離合謀且向執(zhí)法機構自首所獲得的收益就比較大，廠商就會在寬大政策的激勵下，選擇背離且自首策略；反之，如果獲得的寬大較小或者不確定，廠商就會傾向于選擇繼續(xù)合謀。其次，執(zhí)法機構發(fā)現(xiàn)并定罪的概率也是廠商決定是否選擇自首的重要因素，如果執(zhí)法機構發(fā)現(xiàn)并定罪的概率足夠大，那么，廠商繼續(xù)合謀的收益將非常小，廠商更愿意選擇自首。極端地，如果執(zhí)法機構有足夠的預算及能力，每個合謀都會被及時發(fā)現(xiàn)，那么，廠商的唯一選擇是不合謀，因為嚴厲的處罰將可能使得合謀利潤為負。最后，懲罰策略也是影響的因素。足夠嚴厲的懲罰策略本身使得合謀更為穩(wěn)固，寬大政策的效果就會弱一些。但懲罰策略的影響是比較微弱的。

因此，從博弈論角度看，寬大政策正是利用其參數(shù)設置，包括處罰額度、減免額度、申請減免的條件和合謀被關注和定罪的兩個概率等，把合謀成員引入一個囚徒困境中，使得自首成為合謀成員的占優(yōu)策略，造成各個成員紛紛搶先自首成為這個囚徒困境的占優(yōu)策略均衡。

四、我國寬大政策的構建

（一）我國企業(yè)合謀行為產生和發(fā)展的現(xiàn)實背景

卡特爾等合謀行為在我國已不是新鮮事物，在很多行業(yè)普遍存在。市場競爭的發(fā)展、價格體制的改革、市場體制的完善，為卡特爾等合謀行為的產生提供了土壤。為了規(guī)避競爭的風險，獲得更高的利潤，同業(yè)經營者之間會尋求達成合謀以限制相關市場的競爭。

在改革開放初期，我國就出現(xiàn)了卡特爾性質的企業(yè)聯(lián)合等合謀行為，這些卡特爾性質的企業(yè)聯(lián)合形式多樣，從限制競爭的內容看，多數(shù)涉及價格的確定，也有的涉及產量限制和銷售區(qū)域分配。20 世紀90 年代以來，我國卡特爾性質的企業(yè)聯(lián)合呈現(xiàn)迅速發(fā)展的態(tài)勢，且名目眾多，有“價格聯(lián)盟”、“行業(yè)價格自律”、“限產保價”等。比較有影響的案例包括全國三輪農用運輸車行業(yè)價格自律案、洗衣機價格聯(lián)盟案、彩管限產同盟案和方便面聯(lián)合漲價案等。

以合謀行為中的卡特爾為例，與其他合謀行為一樣，我國卡特爾的產生和發(fā)展有其自身的特點，有著深刻的經濟社會背景?？ㄌ貭栐谥袊难杆侔l(fā)展，原因是多方面的，而且會在一個相當長的時期內存在。首先，在經濟層面，很多行業(yè)的產能過剩為卡特爾的產生提供了客觀條件。20 世紀90 年代以后，我國許多行業(yè)由于過度投資、重復建設等原因，出現(xiàn)了生產過剩的局面，為了避免競爭所帶來的收益下降，同行業(yè)廠商愿意通過達成卡特爾來協(xié)調行動。其次，在制度層面，制度建設不完善為我國卡特爾大量出現(xiàn)提供了制度條件。在《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）沒有出臺之前，由于未形成完整的法律規(guī)則體系，無法適應阻止和瓦解卡特爾的現(xiàn)實需要。《反壟斷法》的頒布和實施有望改變這種狀況，但在操作上仍需有效地實施相關立法和進一步完善相關制度細節(jié)。再次，在政府行為層面，在反壟斷法沒有出臺前，政府反卡特爾執(zhí)法也不夠嚴格，在許多價格聯(lián)盟出現(xiàn)后，盡管國家有關主管部門曾經出面表態(tài)相關價格聯(lián)盟違法，但主管機關很少正式啟動執(zhí)法程序。最后，在體制機制層面，行業(yè)協(xié)會在市場監(jiān)管方面角色模糊，對卡特爾的形成與發(fā)展起推波助瀾作用。我國許多卡特爾的產生和發(fā)展都是由行業(yè)協(xié)會組織的，其在卡特爾中充當了組織者和監(jiān)督者的角色。

在這一背景下，鑒于卡特爾等合謀行為具有極大的經濟社會危害性，加強對卡特爾等合謀行為的查處必然成為現(xiàn)階段我國競爭法律體系建設的重點和我國反壟斷執(zhí)法機構面臨的迫切任務。

（二）我國反壟斷領域寬大政策的法律背景

進入20 世紀90 年代以后，卡特爾等合謀行為在我國經濟建設中的危害性日益凸顯，我國頒布并實施了一系列查處卡特爾等合謀行為的法律。

1993 年全國人大通過了《中華人民共和國反不正當競爭法》，這是一部力圖統(tǒng)一規(guī)范不正當競爭行為和壟斷行為的重要立法。該法第15 條第1 款規(guī)定，投標者不得串通投標，抬高標價或壓低標價，投標者和競標者不得相互勾結，以排除競爭對手的公平競爭。1998 年實施的《中華人民共和國價格法》第14 條規(guī)定，經營者不得相互串通，操縱市場價格，損害其他經營者或者消費者的合法權益。這一規(guī)定明確禁止了價格操縱行為，成為規(guī)制該類行為的重要法律依據(jù)。1999 年人大常委會通過了《中華人民共和國招標投標法》，該法第32 條重新強調了串通投標行為的違法性。上述三部法律明確禁止了投標串謀和價格操縱行為，成為規(guī)范該類行為的重要法律規(guī)范。

我國在2008 年8 月1 日正式實施《反壟斷法》，較為系統(tǒng)和全面地對卡特爾等合謀行為做出規(guī)定，成為我國查處卡特爾等合謀行為最具基礎性和系統(tǒng)性的法律。其中第13 條、第15 條、第16 條等都涉及卡特爾行為。除此之外，《反壟斷法》第50 條、第52 條和第53 條還對卡特爾參與者的民事責任、妨礙司法行為以及申請行政復議等問題做了規(guī)定。

值得一提的是，《反壟斷法》第46 條規(guī)定:“經營者主動向反壟斷執(zhí)法機構報告達成壟斷協(xié)議的有關情況并提供重要證據(jù)的，反壟斷執(zhí)法機構可以酌情減輕或者免除對該經營者的處罰?！痹撘?guī)定體現(xiàn)了對自首并提供重要信息的合謀者的寬大思想，對規(guī)制卡特爾等合謀行為具有里程碑意義，為建立和完善我國的寬大政策奠定了堅實的法律基礎。

依據(jù)《反壟斷法》的基本精神，2009 年7 月，國家工商行政總局頒布并實施了《工商行政管理機關查處壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位案件程序規(guī)定》和《工商行政管理機關制止濫用行政權力排除、限制競爭行為程序規(guī)定》兩項規(guī)章。其中，《工商行政管理機關查處壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位案件程序規(guī)定》詳細規(guī)定了查處壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位案件的相關程序，對材料舉報程序、受理程序、查處程序、調查程序等做了相關規(guī)定?！豆ど绦姓芾頇C關制止濫用行政權力排除、限制競爭行為程序規(guī)定》對濫用行政權力排除和限制競爭的行為的查處程序做了具體的規(guī)定。這兩項規(guī)章的出臺，進一步重申了《反壟斷法》第46 條的寬大精神，對獲得“減輕或者免除處罰”的主體資格、行為條件、申請時間、證據(jù)質量和寬大方式等做了具體規(guī)定，這無疑增強了卡特爾參與者申請減輕或免除處罰的程序透明度和可操作性。與此同時，國家發(fā)改委于2009 年8 月就其起草的《反價格壟斷規(guī)定》（草案）向社會公開征求意見，該草案也含有寬大政策的內容。以上這些情況表明，我國反壟斷執(zhí)法機構已經將查處合謀的寬大政策列入議事日程。

（三）構建我國反壟斷領域寬大政策的政策建議

可以預見，隨著我國《反壟斷法》的實施，卡特爾等合謀行為會漸漸轉入地下，查處合謀的執(zhí)法會不可避免地面臨著與國外相類似的執(zhí)法困境。作為查處合謀的寬大政策，在理論和實踐上都被證明是非常成功的工具，也是突破執(zhí)法困境的可行解決方案。同時，在我國建立寬大政策也具有現(xiàn)實緊迫性和基本法律依據(jù)，因此，筆者建議盡快制定適合我國國情的寬大政策，而如何建立有效寬大政策，我們認為現(xiàn)階段需要在三個方面加強建設。

1.單獨完整的寬大政策立法

我國還沒有單獨的寬大政策出臺，另外，雖然《反壟斷法》第46 條和工商總局的兩項規(guī)章中都論述了減輕或者免除處罰的規(guī)定，這些規(guī)定與國外的寬大政策也比較類似，但在實質上存在差異?！斗磯艛喾ā泛蛢身椧?guī)章并沒有使用“寬大政策”這一詞語，在某種程度上，嚴格意義上的寬大概念還沒有被引入我國的反壟斷法律體系?！斗磯艛喾ā返?6 條規(guī)定，反壟斷執(zhí)法機構可以“酌情”減輕或者免除處罰，從某種意義上說，這還是傳統(tǒng)“坦白從寬”原則的延續(xù)?！白们椤毕魅趿私o予寬大的“確定性”和“自動性”，這與有效寬大政策的基本精神還有相當?shù)木嚯x。[10］這正如美國的情況，1978 年的寬大政策規(guī)定，企業(yè)只有在反托拉斯局尚未展開調查前申請才可能獲得寬大，且寬大的給予并不是自動的，而是取決于控方的自由裁量。由于缺乏確定性和透明度，其并未獲得預期成功。針對這樣的缺陷，1993 年，美國司法部反托拉斯局公布了新的《公司寬大政策》，該政策確立了自動寬大制度，如果申請者符合寬大條件，就一定可以獲得寬大，而不取決于控方的自由裁量；同時還規(guī)定了選擇性寬大，即使已經開始調查，申請者也可能獲得寬大。也正是增加了確定性、自動性和透明度，寬大政策的實施才取得了應有的效果。

另外，在違法處罰方面，依照《工商行政管理機關查處壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位案件程序規(guī)定》，違法者的處罰依據(jù)《行政處罰法》規(guī)定，而依據(jù)該法所規(guī)定的處罰，顯然對卡特爾等合謀行為的處罰偏輕，不能起到應有的威懾作用。

因此，為了更有效地查處卡特爾等合謀行為，我國有必要建立單獨且完整的寬大政策，系統(tǒng)地規(guī)定寬大政策的違法處罰、寬大待遇、寬大條件和寬大程序等。借鑒美、日、歐等國家和地區(qū)寬大政策的成功經驗，增強寬大政策給予的確定性和透明度，提升寬大的可預見性，提高執(zhí)法效率。

2.具體、透明、確定的寬大規(guī)則

寬大政策最為革命性的改變在于通過合謀參與者主動向執(zhí)法機構自首，從內部瓦解合謀，而不是像傳統(tǒng)的手段那樣從外部入手。因此，要想使得寬大政策有效，就必然要以設計良好規(guī)則作為基礎，而具體、確定和透明是寬大政策規(guī)則的基本要求。只有在良好規(guī)則的基礎上，在反壟斷機構所設置的各種參數(shù)條件下，合謀參與者才能夠清楚地計算出實施自首策略所能得到的收益，才有可能與繼續(xù)進行合謀的收益相互比較，決定是否選擇自首策略。而如果規(guī)則比較模糊，執(zhí)法機構有更大的自由裁量權，那么，合謀參與者選擇自首策略的收益是不可預見的，自首策略就不太可能成為合謀參與者的最優(yōu)選擇，寬大政策的有效性就會大打折扣。

經濟理論和司法實踐表明，一個良好的寬大規(guī)則一般要包括嚴厲的懲罰威懾，慷慨的寬大待遇，具體、確定的寬大條件和透明、便捷的寬大程序。嚴厲的懲罰與優(yōu)厚的寬大待遇是一個問題的兩個方面，只有法律的制裁非常嚴厲，獲得寬大的申請者所得到的待遇才能優(yōu)厚，自首的吸引力就大。斯帕奴魯（Spagnolo）證明，更為慷慨的處罰減免政策，與溫和的減免政策相比，要使得維持合謀的條件變得更為嚴峻，合謀參與者更傾向于選擇背離合謀且向執(zhí)法機構自首的策略。[11］寬大條件是各國寬大政策的核心內容之一，寬大條件一般涉及提出寬大申請的時間、提供的信息和證據(jù)、進行合作的要求等內容。具體、確定的寬大條件能夠使寬大申請的收益具有可預見性，從而有利于寬恕申請人進行利益權衡和作出自首選擇。雖然現(xiàn)存的寬大政策在寬大條件的設置上存在差異，但其實質都是在于加強寬大政策的可預見性和確定性，使得申請者利益權衡更為明晰。寬大程序是寬大政策順利實施的程序保障，透明便捷的寬大程序有利于企業(yè)和個人提出寬大申請，從而促進寬大政策的實施。寬大程序的主要內容包括:寬大申請的形式（如歐盟的“標記”申請和授予制度）以及相關的保密制度等。

3.嚴格、有力的執(zhí)法

寬大政策的有效實施與反壟斷執(zhí)法機構偵察到合謀行為和獲得充足證據(jù)將其定罪這兩個概率有關系。莫塔和波羅（Motta ＆Polo）的研究表明，如果合謀被關注和將其定罪這兩個概率越大，維持合謀的條件就越嚴格，參與者越傾向于違背合謀且向反壟斷執(zhí)法機構自首。[12］也就是說，合謀參與者如果不自首，被抓住的概率也很大，那么，違法者更傾向于自首。因此，反壟斷執(zhí)法機構嚴格、有力的執(zhí)法是寬大政策有效實施的重要條件。

從我國查處合謀行為的實踐看，盡管偵破的卡特爾案件數(shù)量明顯增加，但在執(zhí)法力度方面還需加強。例如，在方便面聯(lián)合漲價案等案例中，執(zhí)法機構只是用行政指令的方式叫停，并沒有嚴格執(zhí)行法律規(guī)定，進行其他必要的違規(guī)處罰。我國反壟斷執(zhí)法機構應以旗幟鮮明的執(zhí)法態(tài)度，反對卡特爾等合謀行為，有法必依，嚴厲執(zhí)法，對違法者追究法律責任。

在我國現(xiàn)有的反壟斷執(zhí)法機構中，國家發(fā)改委和國家工商總局負責壟斷協(xié)議的執(zhí)法工作。其中，國家發(fā)改委主要負責價格壟斷協(xié)議的執(zhí)法，國家工商總局主要負責非價格壟斷協(xié)議的執(zhí)法。筆者注意到，這兩家執(zhí)法機構在2009 年就查處合謀的寬大政策的有關表述（征求意見稿）基本是統(tǒng)一的。這對于我國反壟斷執(zhí)法是非常重要的。我們堅信，在各方面的共同努力下，具有中國特色的我國反壟斷寬大政策必將會形成，并在查處合謀行為中發(fā)揮重要作用。

[1]U.S.Department of Justice.“Corporate Leniency Policy”.http://www.usdoj.gov/atr/public/guidelines/lencorp.htm，1993.

[2][5]European Commission.“Question and Answer on the Leniency Policy”，2002.

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[6]Gambetta and Rauter.“Conspiracy among the Many:the Mafia in Legitimate Industries ”.in Fiorentini，Gianluca ，and Pelzman，Sam（eds.）.The Economics of Organized Crime .Cambridge:Cambridge University Press ，1995.

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[11]Spagnolo.“Optimal Leniency Programs ”，Working paper ，2000.

[12]Motta and Polo.“Leniency Programs and Cartel Prosecution”.International Journal of Industrial Organization，2003 ，21（3）.