徐 茂

(上海公安高等?？茖W(xué)校，上海200137)

一、我國刑事搜查制度現(xiàn)狀

偵查是刑事訴訟的一個(gè)重要階段，搜查又是常用的偵查手段。在使用搜查這項(xiàng)偵查手段的時(shí)候，必然涉及對(duì)公民人身、自由和財(cái)產(chǎn)的限制。因此，既要有利于偵查犯罪，又要盡量避免和減少對(duì)公民權(quán)利的侵犯，即將打擊和預(yù)防犯罪、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定與實(shí)現(xiàn)司法公正、保障基本人權(quán)這兩大價(jià)值目標(biāo)統(tǒng)一起來，一直是許多立法工作者、司法實(shí)務(wù)工作者和法學(xué)家所追求的目標(biāo)。但總的來說，我國現(xiàn)行搜查制度對(duì)被搜查人的基本人權(quán)的保障不足，也未能滿足訴訟公正及效率的要求，下面我們將主要從程序啟動(dòng)、執(zhí)行過程及違法搜查的救濟(jì)途徑三個(gè)方面來觀察思考:

(一)程序啟動(dòng)上存在的缺陷

1．實(shí)施搜查的實(shí)質(zhì)條件不明。按照我國刑事訴訟法第一百零九條的規(guī)定“為了收集犯罪證據(jù)、查獲犯罪人，偵查人員可以對(duì)犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據(jù)的人的身體、物品、住處和其他有關(guān)的地方進(jìn)行搜查”。該條對(duì)啟動(dòng)搜查的理由和標(biāo)準(zhǔn)未做出明確規(guī)定，只是對(duì)搜查的對(duì)象 (主要是犯罪嫌疑人以及可能隱藏犯罪的證據(jù)的人的身體、物品、住處和其他有關(guān)的地方)和搜查的目的 (為了搜查犯罪證據(jù)、查獲犯罪嫌疑人)進(jìn)行了簡要的規(guī)定。我國刑事訴訟法并未對(duì)啟動(dòng)搜查的條件作出限制性規(guī)定，凡是為了發(fā)現(xiàn)證據(jù)和犯罪嫌疑人，偵查機(jī)關(guān)均可不受限制的實(shí)施搜查，這就為搜查人員濫用搜查權(quán)力提供了空間和可能。［1］299在實(shí)際操作過程中，導(dǎo)致搜查的濫用，甚至出現(xiàn)先搜查后補(bǔ)證的情形。

2．搜查證審批失當(dāng)。我國刑事訴訟法未對(duì)搜查證的審批主體作出規(guī)定，目前對(duì)搜查證的審批依據(jù)的是公安部的《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》和《人民檢察院刑事訴訟法規(guī)則》。根據(jù)《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第二百零五條以及《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第一百七十八條的規(guī)定，在有證搜查中，搜查證由縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)、人民檢察院的負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)簽發(fā)，由偵查人員執(zhí)行，軍隊(duì)保衛(wèi)部門、監(jiān)獄在辦理刑事案件過程中，有證搜查的決定權(quán)法律未予規(guī)定。對(duì)于無證搜查，法律規(guī)定了在執(zhí)行拘留、逮捕時(shí)，遇有緊急情況，不用搜查證也可以進(jìn)行搜查。我國刑事訴訟立法及司法解釋，將搜查的決定權(quán)和執(zhí)行權(quán)賦予偵查機(jī)關(guān)自身，搜查程序沒有中立的第三方參與，不存在司法授權(quán)和司法審查機(jī)制，這樣就為搜查人員濫用搜查權(quán)力提供了空間和可能，極易造成對(duì)被搜查人人權(quán)的侵害。

3．無證搜查設(shè)計(jì)不盡合理。我國的無證搜查實(shí)際是附帶搜查與緊急搜查的結(jié)合體。除了在時(shí)空上要依附于拘留、逮捕的執(zhí)行外，還必須具有“情況緊急”的條件時(shí)才能實(shí)施?！皥?zhí)行逮捕或拘留”和“情況緊急”是我國無證搜查成立的兩個(gè)必要條件，缺一不可。［2］而事實(shí)上，《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第二百零七條對(duì)“緊急情況”的5種情形的解釋幾乎包括了所有“可能”發(fā)生的緊急情況。簡言之，只要是在執(zhí)行逮捕或拘留時(shí)，我們?nèi)绻雽?shí)施無證搜查，總能找到“可能的緊急情況”作為依據(jù)。而對(duì)于那些不再拘留、逮捕時(shí)的緊急情況，僅有緊急情況也不能進(jìn)行搜查，從而不利于及時(shí)發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人和犯罪證據(jù)，也不利于搜查活動(dòng)及時(shí)有效地進(jìn)行。

4．沒有確立同意搜查的情形。依據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，所有的搜查都是強(qiáng)制進(jìn)行的，不需要被搜查人的同意。自愿同意的搜查實(shí)際上也屬于無證 (令狀)搜查的一種，其理論基礎(chǔ)在于公民對(duì)自己的憲法權(quán)利的自由處置。此處的同意必須是由有辯別是非能力的、具有健全意志的、知悉有同意或者拒絕搜查權(quán)利的人作出，并且其完全理解自愿同意搜查的法律效果。同意搜查主要體現(xiàn)國家對(duì)憲法和公民自由處分權(quán)利的尊重，而我國當(dāng)前的搜查制度中則完全沒有考慮同意搜查的情形。

5．秘密搜查于法無據(jù)。基于對(duì)個(gè)人隱私的尊重，法治國家基本上不允許秘密搜查的存在，而秘密搜查在我國卻大量使用，甚至成為某些重、特大刑事案件偵破的重要手段。秘密搜查是指搜查人員不預(yù)先邀請(qǐng)見證人或者居住人到場，就進(jìn)入有關(guān)住所或其它有關(guān)場所進(jìn)行搜尋、查找的一種偵查行為，該搜查僅僅適用于涉及國家秘密、恐怖組織犯罪、嚴(yán)重的有組織犯罪、毒品犯罪、重大經(jīng)濟(jì)犯罪、以及嚴(yán)重的暴力犯罪案件，并且取決于搜查對(duì)于偵查該犯罪的要求程度。［1］210從概念就可以看出，秘密搜查既不需要公開進(jìn)行，也不需要被搜查人和見證人在場，其依據(jù)的是公安機(jī)關(guān)的內(nèi)部規(guī)則，而不是刑事訴訟法，明顯缺乏法律基礎(chǔ)。值得注意的是，秘密搜查在我國的大量存在，說明了它在現(xiàn)行刑事偵查中存在的必要性，如何構(gòu)建合法有效的秘密搜查規(guī)則是我們搜查制度完善的重要任務(wù)。

(二)執(zhí)行程序中存在的缺陷

1．未對(duì)搜查的時(shí)間作出限制。我國刑事訴訟法既未對(duì)搜查證的有效期限和適用次數(shù)作出規(guī)定和限制，也沒對(duì)搜查行為實(shí)施的具體時(shí)間作出規(guī)定。在這種狀況下，一方面?zhèn)刹槿藛T可以在任何時(shí)候?qū)襁M(jìn)行無限次的搜查，對(duì)公民的生活、工作造成諸多不便;另一方面如果偵查人員怠于搜查，還容易造成證據(jù)的滅失和犯罪嫌疑人的逃匿。

2．搜查證的形式不規(guī)范。我國刑事訴訟法未對(duì)搜查證的格式、所包含的內(nèi)容、事項(xiàng)等作出規(guī)定，搜查證沒有指定搜查的空間和物品范圍，在搜查前，也沒有規(guī)定相應(yīng)的告知程序，被搜查人根本無從知悉偵查人員的行為，是否逾越范圍，無從提出異議，即使提出異議亦無效果。

3．對(duì)特定場所的搜查未區(qū)別對(duì)待。偵查人員在對(duì)醫(yī)生、律師、公證員、新聞?dòng)浾叩冗M(jìn)行偵查，需要在醫(yī)院、律師辦公室、公證處、新聞機(jī)構(gòu)進(jìn)行搜查時(shí)，在主體上未與一般場所區(qū)別對(duì)待，缺乏對(duì)公民隱私權(quán)利的保護(hù)意識(shí)。

4．未規(guī)定搜查人員的保密義務(wù)。我國搜查程序未規(guī)定搜查人員為被搜查人承擔(dān)保密義務(wù)，有關(guān)信息及隱私一旦泄露，難免對(duì)被搜查者的名譽(yù)、生活造成影響。

(三)對(duì)于違法搜查的救濟(jì)體制不完善

我國對(duì)違法搜查救濟(jì)體制不完善表現(xiàn)在三個(gè)方面:第一，缺乏司法救濟(jì)途徑。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行＜中華人民共和國行政訴訟法＞若干問題的解釋》第一條的規(guī)定，作為刑事訴訟法明確授權(quán)的行為，刑事搜查一般不屬于行政訴訟受案范圍，受害人不能以偵查機(jī)關(guān)為被告提起行政訴訟;第二，對(duì)非法搜查的賠償缺失。根據(jù)《中華人民共和國國家賠償法》第十八條“行使偵查、檢察、審判職權(quán)的機(jī)關(guān)以及看守所、監(jiān)獄管理機(jī)關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)時(shí)有下列侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)情形之一的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利:違法對(duì)財(cái)產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)、追繳等措施的”。但對(duì)于刑事搜查而言，雖然確實(shí)有可能涉及以上違法行為，但畢竟極為罕見。而且即使出現(xiàn)了，由于現(xiàn)行刑事賠償程序要求以賠償義務(wù)機(jī)關(guān)先行“確認(rèn)”該行為的違法性為先決條件，只要偵查機(jī)關(guān)拒不確認(rèn)，受害人就沒有獲得賠償?shù)目赡?。第三，非法證據(jù)排除規(guī)則的缺失。雖然司法解釋明確了違法取得的言詞證據(jù)不得作為定案的根據(jù)，但是這與違法搜查無關(guān)，因?yàn)樗巡椴⒉猾@取言詞證據(jù)，違法搜查所取得的實(shí)物證據(jù)被用作定案根據(jù)的情況，并不鮮見。因此在實(shí)務(wù)中，這些非法搜查獲得的其他種類的證據(jù)可以被采納為證明有罪的證據(jù)。這也可以說是非法搜查在我國屢禁不止的癥結(jié)之所在。［3］

二、完善我國刑事搜查制度的構(gòu)想

(一)明確規(guī)定啟動(dòng)搜查程序的條件

搜查的啟動(dòng)條件如果規(guī)定的過高就會(huì)制約偵查活動(dòng)的有效進(jìn)行，導(dǎo)致該搜集的證據(jù)無法搜集，該查獲的犯罪嫌疑人逍遙法外;而啟動(dòng)的條件過低，又會(huì)增加公民的基本權(quán)利受到侵害的風(fēng)險(xiǎn)。因此可借鑒英美國家的“可能理由”或“合理根據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)，以有合理的理由為基礎(chǔ)，即警察根據(jù)其辦案的經(jīng)驗(yàn)和他現(xiàn)以掌握的事實(shí)確信有必要進(jìn)行搜查為基礎(chǔ)，相信通過此限制可以減少搜查權(quán)力濫用的問題。由于搜查多在偵查的初期適用，又涉及被搜查人基本權(quán)利的保障，故在設(shè)定條件時(shí)宜遵循適度原則，應(yīng)同時(shí)包含罪重條件和證據(jù)條件兩個(gè)方面，在圍繞搜查證的簽發(fā)過程中，由偵查人員應(yīng)在提請(qǐng)搜查的申請(qǐng)中寫明該案的犯罪事實(shí)、現(xiàn)有證據(jù)情況、證據(jù)與被搜查人或被搜查場所的關(guān)系，且應(yīng)使法官相信通過搜查可能找到嫌疑人或與案件有關(guān)的犯罪證據(jù)。

(二)立法明確搜查決定權(quán)

搜查的決定權(quán)與執(zhí)行權(quán)同時(shí)由一個(gè)機(jī)關(guān)行使就會(huì)造成權(quán)力的過分集中，權(quán)力無制約則容易導(dǎo)致被濫用，所以有必要把搜查的決定權(quán)與執(zhí)行權(quán)分屬不同機(jī)關(guān)行使?，F(xiàn)代刑事訴訟理論認(rèn)為，刑事訴訟的目的包括懲罰犯罪與保障人權(quán)兩個(gè)方面，搜查作為刑事訴訟中一個(gè)程序，也應(yīng)受這一目的的制約，在懲罰犯罪的同時(shí)也要保障人權(quán)。搜查的過程，就是偵查機(jī)關(guān)對(duì)被搜查人行使國家公權(quán)力的過程，然而，被搜查人面對(duì)如此強(qiáng)大的對(duì)手，單憑自己的力量無法真正與國家公權(quán)力進(jìn)行對(duì)抗，這就需要一個(gè)中立的機(jī)關(guān)來平衡這種力量的懸殊。在我國，平衡這種差距的機(jī)關(guān)應(yīng)為檢察院和法院，當(dāng)公安機(jī)關(guān)行使搜查權(quán)時(shí)，決定搜查權(quán)賦予檢察院;當(dāng)檢察院在自偵案件中行使搜查權(quán)時(shí)，決定搜查權(quán)賦予法院。在這種模式下可以避免因權(quán)力的過分集中帶來的種種弊端。

(三)完善無證搜查的相關(guān)規(guī)定

刑事訴訟法第一百一十一條第一款規(guī)定了“進(jìn)行搜查，必須向被搜查人出示搜查證”，即有證搜查;第二款規(guī)定了“在執(zhí)行逮捕、拘留的時(shí)候，遇有緊急情況，不另用搜查證也可以進(jìn)行搜查”，即無證搜查。從法條規(guī)定來看，我國的逮捕、拘留附帶搜查只有同時(shí)具備“在執(zhí)行逮捕、拘留時(shí)”和“遇有緊急情況”這兩個(gè)條件，才能實(shí)施無證搜查，否則就屬于非法搜查。我們可以借鑒法治國的無證搜查體系，設(shè)置附帶搜查和緊急搜查兩種無證搜查形式。(1)設(shè)置附帶搜查一是為了保護(hù)逮捕、拘留人員的人身安全，通過搜查，及時(shí)消除可能對(duì)偵查人員造成人身威脅的危險(xiǎn)因素;二是存在不及時(shí)搜查，證據(jù)就有可能滅失、犯罪嫌疑人就有可能逃匿等緊急情形。而現(xiàn)行刑事訴訟法關(guān)于刑事拘留、逮捕時(shí)如遇有“緊急情況”才允許進(jìn)行無證搜查的規(guī)定從邏輯角度貌似合理，其實(shí)根本不可能產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)的合理效果，因此可以將“緊急情況”的條件規(guī)定刪掉;(2)緊急搜查，是指緊急情況下，因來不及辦理搜查證所進(jìn)行的搜查。如果搜查要等到辦理搜查證之后才能進(jìn)行，將會(huì)延誤搜查時(shí)機(jī)，造成犯罪嫌疑人或被告人逃匿、證據(jù)滅失等。緊急搜查，一般針對(duì)正在預(yù)備犯罪、實(shí)行犯罪或者在犯罪后即時(shí)被發(fā)覺的犯罪嫌疑人、在追緝過程中的犯罪嫌疑人，我國刑事訴訟法律應(yīng)增設(shè)此種情形。

(四)完善搜查證的內(nèi)容

我國刑事訴訟法應(yīng)該明確規(guī)定搜查證應(yīng)當(dāng)載明被搜查人的姓名、涉嫌的罪名、應(yīng)該搜查的物品，在搜查證上明確具體的搜查范圍和地點(diǎn)，此外，搜查證上還應(yīng)當(dāng)載明搜查證的有效期限以及具體的簽發(fā)日期，以限制偵查人員的自由裁量余地。為了防止搜查證的反復(fù)適用，還應(yīng)當(dāng)確立搜查證的回交制度，將搜查的執(zhí)行情況連同搜查證一同交回到簽發(fā)人手里，作為以后審查的依據(jù)備案。一是可以規(guī)制偵查權(quán)力的范圍。如果在搜查證上已經(jīng)明確記載了要搜查的物品、空間范圍或具體的人，偵查人員便只能依照搜查證上確定的內(nèi)容進(jìn)行搜查，對(duì)于搜查證已載明的以外的其他的物品、人身、場所等不得進(jìn)行搜查;二是有助于實(shí)現(xiàn)被搜查人的知悉權(quán)。被搜查人可以通過搜查證載明的內(nèi)容得知自己因涉嫌何種犯罪被搜查、搜查的理由是什么、搜查何種物品、搜查的范圍到底有多大等情況;三是可以界定搜查是否合法提供依據(jù)。搜查證對(duì)于以上事項(xiàng)的載明，使法官或被搜查人能夠確定偵查人員的搜查是否越界，從而為認(rèn)定是否非法搜查提供依據(jù)。

(五)完善違法搜查的救濟(jì)體制

首先應(yīng)當(dāng)確立非法證據(jù)排除規(guī)則，非法證據(jù)排除規(guī)則通常指執(zhí)法機(jī)關(guān)及其工作人員使用非法行為取得的證據(jù)不得在刑事審判中采納的規(guī)則。［4］20對(duì)于違反了法律規(guī)定的程序、方式的非法搜查行為，造成了損害后果，搜查人員理應(yīng)承擔(dān)法律貴任。根據(jù)搜查行為不當(dāng)、行為造成的損害結(jié)果和主觀惡性的大小，法律應(yīng)規(guī)定責(zé)任人承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。這些責(zé)任包括刑事責(zé)任、民事責(zé)任、行政責(zé)任，建立相應(yīng)的懲戒制度，把偵查人員的自身利益與取證行為合法性聯(lián)系起來，這樣就可以促使偵查人員在搜查活動(dòng)中注意依法辦事，維護(hù)搜查程序的正當(dāng)性。當(dāng)搜查的對(duì)象是犯罪嫌疑人或被告人時(shí)，通過對(duì)警察違法搜查所得的證據(jù)予以排除，使其權(quán)益得到了某種程度上的救濟(jì)，而對(duì)于非犯罪嫌疑人或刑事被告人以外的其他公民個(gè)人進(jìn)行的違法搜查，或在搜查過程中由于警察的行為對(duì)公民個(gè)人的財(cái)產(chǎn)造成不應(yīng)有的損害的，他們的權(quán)益救濟(jì)就不是非法證據(jù)排除規(guī)則所能實(shí)現(xiàn)的，就需要為犯罪嫌疑人或刑事被告人之外的其他公民個(gè)人權(quán)益的保障設(shè)立特別的救濟(jì)途徑。

［1］王彬．刑事搜查制度研究 ［M］．北京:中國人民公安大學(xué)出版社，2008．

［2］李永濤，許昆，周水清，孫溯．中美無證搜查制度比較［J］．中國刑事警察，2007，(6)．

［3］崔敏，郭璽．論搜查程序 ［J］．中國刑事法雜志，2004，(5):7－9．

［4］楊宇冠．非法證據(jù)排除規(guī)則研究 ［M］．北京:中國人民公安大學(xué)出版社，2002．