蔡守秋

(武漢大學法學院、環(huán)境法研究所,湖北武漢430072)

要在中國加強法治建設、實行環(huán)境法治,首先要使人們認識環(huán)境法治的正當性。環(huán)境法學研究的一項重要任務,就是從理論上論證和闡明當代環(huán)境法律的正當性,或者說是建構各種有關說明環(huán)境法正當性的理論,從而充分發(fā)揮和提高環(huán)境法律的有效性。環(huán)境法律的正當性包括整個環(huán)境法治秩序、環(huán)境法律體系的整體正當性與個別法律規(guī)范的正當性,以及環(huán)境立法的正當性與環(huán)境執(zhí)法、司法的正當性,本文主要討論立法的正當性問題。

一、法的正當性及其依據(jù)概述

(一)正當性的概念和內涵

“正當性”(Legitimacy,也有人譯為合法性)是一個與“合法律性”相區(qū)別的概念。從政治學和管理學上講,正當性是指一種政治統(tǒng)治、政治權力或政府行政能夠讓被統(tǒng)治者、被管理者認為是合理的、合乎道義的,從而使被統(tǒng)治者、被管理者自愿服從或認可的能力與屬性。正當性是人們對統(tǒng)治權力、行政權力做出的價值判斷,任何形式的權力,只有它被人們認為具有“正當”理由時才為人們所服從,從而具有正當性;正當性的核心是人們的自愿認同和支持。從法學角度講,正當性是指一部法律或一項法律制度被人民或公眾認為是合理的、合乎道義的,從而使人民或公眾自愿服從或認可的品性。正當性與合法律性的區(qū)別在于:合法律性是指與國家法律的規(guī)定相一致或為現(xiàn)行法律所確認或保護,是從實證法規(guī)范上講的,是一個法律解釋問題,主要關注形式上的合法,其判斷取決于人們對法律與事實的認定;正當性主要是指法律是否符合人民的意愿,是否能夠推動社會進步和增進人民福祉,是從道德和價值角度進行的判斷,不是實證法意義上的判斷,主要關注實質上是否符合正義和公平的標準,其判斷取決于人們的內心信念和社會輿論。

正當性是我們評價各種法律、法律權利和法律制度的一般衡器或尺度,是對構成法治基礎的良法的基本特征的最高概括。各種描述法律、法律措施和法律制度的“優(yōu)點”、“必要性、重要性、有效性”等概念和法律術語大都是“正當性”在不同角度、不同層面、不同領域的具體表現(xiàn)方式,即都是“正當性”所派生的下位概念。正當性信仰是法律正當性問題的本質。

環(huán)境法的正當性首先是指環(huán)境法律或環(huán)境立法的正當性。根據(jù)法治理論,只有當法律本身具有正當性時,法律才是有效的①。法律的正當性是指法律所具有的被人們認同、認可和服從的功能和屬性,如果法律因其內在價值和外在效用具有人們認可的正當性就能獲得人們的認同和服從。這里的正當性,一般包括三層含義:一是指形式上合乎已有實在法的規(guī)定,即合法律性;二是指程序上的正當性;三是指內容上符合應然法、理想法、社會需求和公眾利益,符合一定社會占主導地位的社會價值觀念和社會理想。程序正當、形式合法是法律正當性的形式要求,一種法律是否具有正當性,必須看它是否通過民主程序產生并取得合法形式。內容合理是法律正當性的實質要件,法律自身所具有的內容上的合理性是法的正當性的真正基礎和根源,是法本身存在、印證自身正當性及保有效力的真正根據(jù)。法律正當性的構成要素非常復雜,立法程序、法律內容、法律理念、價值觀念、信仰、歷史傳統(tǒng)、民族習慣、地方性知識等都對法律正當性的形成起著不可替代的作用。法律內容上的正當性、形式和程序上的正當性構成了法律正當性的基本內容,同時也為人們形成法的正當性信仰奠定了基礎。法律的實效或有效性是法律正當性的現(xiàn)實體現(xiàn)。只有當法律本身內容具有正當性,其產生符合正當程序,其影響深入人的情感和內心世界的時候,法律和法律制度才是有效的。所謂法律缺乏正當性,主要指法律的產生不符合正當程序,其內容缺乏合理性,不符合社會和公眾的需求或利益,不符合社會通行的或公眾具有的信仰和價值觀。

(二)正當性依據(jù)概述

一般而言,人們常用事實、理論、信仰、倫理、法律等作為論證法律正當性的依據(jù),通常表現(xiàn)為三種方式。1.運用事實作為論證正當性的理由即事實依據(jù)。這里的事實一般指客觀存在的實際狀態(tài)即客觀事實和客觀規(guī)律,在不同情況下也指事件、現(xiàn)象和實踐,包括現(xiàn)存的政治體制、權力結構、制度體系、道德法律規(guī)范、形勢和秩序、需要和利益等。人們常說的“理論是灰色的,而實踐之樹常青”②、“凡是現(xiàn)實的都是合理的,凡是合理的都是現(xiàn)實的”③、“以事實為依據(jù)”、“用事實說話”、“事實勝于雄辯”、“實踐是檢驗真理的最高標準”等格言,道出了事實依據(jù)的重要性。2.運用理論作為論證正當性的理由即理論依據(jù)。這里的理論一般指系統(tǒng)性的知識和學說,包括各種自然技術科學理論、人文社會科學理論,如哲學、倫理學、宗教學、經(jīng)濟學、社會學、管理學和法學等理論,包括作為理論結晶的理性觀念以及道德、政策和法律等公認的或普遍性的規(guī)范。人們常說的“理論揭示規(guī)律”、“理論說明本質”、“理性指引行動”、“以理論為指導”、“以理服人”等格言,道出了理論依據(jù)的重要性。3.在論證正當性時將實踐與理論、應然與實然、事實與規(guī)范結合起來。因為同一事實可以用不同的理論來說明,同一理論可以用不同的事實來佐證,只有“從事實出發(fā)、以理論為指南”、有事實有理論才最有說服力。

在當代中國法學界,論證立法的正當性依據(jù)主要體現(xiàn)在如下幾個方面:1.是否符合實際情況,即是否符合包括經(jīng)濟、社會、環(huán)境、文化、信仰、傳統(tǒng)等在內的中國的國情以及國際形勢。這主要是指事實依據(jù)。在當代中國,包括環(huán)境資源法在內的所有立法必須從中國國情出發(fā),從實際出發(fā),堅持實事求是、理論聯(lián)系實際;應該根據(jù)我國的國情,特別是我國環(huán)境資源、環(huán)境資源問題、環(huán)境資源工作和環(huán)境資源法治建設的實際情況、特點和優(yōu)勢制定環(huán)境資源法律。2.是否符合馬克思主義理論,特別是馬克思主義法學理論,可以說包括馬克思主義法學理論在內的馬克思主義理論是論證法律正當性的最有力的理論依據(jù)。這主要是指理論依據(jù)和“合理論性”。在當代中國,馬克思主義既是科學理論、科學方法,又是黨和國家的指導思想,堅持馬克思主義既是政治要求,又是憲法規(guī)定。3.是否符合中國共產黨的政策和憲法等現(xiàn)行的法律政策文件所規(guī)定的基本精神和主要內容,即是否符合現(xiàn)行的特別是高層次的法律和政策。這主要是指法律依據(jù)和“合法律性”。在當代中國,中國共產黨的政策是國家立法的基礎和靈魂,從某種意義上可以將這種政策納入法律的范疇,或者稱為“合政策性”。這里的合政策性是指符合中國共產黨的政策,中國共產黨在中國的執(zhí)政黨地位和作用是經(jīng)過憲法確認的,中國共產黨的政策是中國立法的基礎和依據(jù)也是經(jīng)過法律確認的,這是中國的基本國情和中國的特色。4.其他依據(jù),如中國的傳統(tǒng)文化精神、倫理道德,包括生態(tài)學、環(huán)境學、經(jīng)濟學、社會學、管理學和法學(特別是環(huán)境資源法學)在內的自然技術科學和人文社會科學理論。

筆者認為,法律正當性屬于人們對法律合理性的認識問題,不同的人有不同的認識。科學側重處理的是真理問題,信仰和倫理側重處理的是正義問題,利益?zhèn)戎靥幚淼氖切枰腿の秵栴},權力和權威側重處理的是秩序問題,民主協(xié)商側重處理的是程序正義問題,追求真理、崇尚正義、強調趣味、保障秩序和重視程序等都是人們的需要和利益,因而研究和確立正當性的依據(jù)或標準,不能只是一部分人的認識和標準,而應該考慮不同的人的不同認識和標準。雖然說權利的正當性主要是一個價值判斷問題,但檢驗權利正當性的標準絕不僅僅是“主體性標準”,而更重要的是“客體性標準”④。把科學的客觀思維原則和合理的現(xiàn)實考量原則結合起來,將道德、信仰與實踐合理性結合起來,即對正當性采取綜合的、多元的依據(jù)和標準以獲得社會成員對法律正當性的廣泛而誠心的認同,這才是論證法律正當性的有效途徑和高超藝術。

二、環(huán)境資源法的正當性的依據(jù)

為了判斷、認識和論證環(huán)境法的正當性,學界已經(jīng)提出了各種不同的依據(jù)和理論。

(一)科學依據(jù)

以科學為依據(jù),主要指以自然科學技術知識(包括自然科學技術的方法、精神、理性和理論等科學成果)和其他被認為具有科學性的科學理論去衡量、評價和認可環(huán)境法的正當性,或者說判斷法律是否具有正當性的依據(jù)是該法律內容是否符合科學知識(包括科學理論和科學規(guī)律)。

美國著名法學家理查德·A·波斯納(Richard A.Posner,1939年～)認為:“當法律實證主義對某個法律爭議無法得出令人滿意的結論時,法律是應從哲學還是應從科學獲得指導?！卮鹗?‘應從科學獲取指導’”。[1]序P2他在《道德和法律理論的疑問》一書中認為:科學理論與道德理論的差別在于前者可以克服反對性的直覺,在大多數(shù)社會的大多數(shù)人都接受科學的權威,因為他們認為與巫術、意識形態(tài)和一廂情愿的想法相比,科學是一種非常成功的實踐;科學有令懷疑論者信服的力量,因為科學處理的一般都是可以感受到的東西,盡管常常要有輔助工具;納粹敵視“猶太”物理學,蘇聯(lián)在李森科得勢期間相信獲得性遺傳,都例證了用意識形態(tài)同科學作對的傻事。[1]P69眾所周知,是達爾文的進化論瓦解了“上帝造人說”;是哥白尼的“日心說”推翻了作為“神的世界”的“地心說”,把上帝趕出了自然界;是自然科學的“真”使環(huán)境法律建立在科學的基礎上。

將科學作為評價或判斷環(huán)境法的正當性依據(jù),突出和強調的是科學、客觀規(guī)律和客觀事實,是堅持正當性的客觀標準。這里的科學包括自然技術科學和人文社會科學,重視科學和技術,并不意味技術統(tǒng)治論和科學萬能論;重視感覺、經(jīng)驗和實驗,并不意味主張經(jīng)驗主義和實證主義;重視科學精神和科學理性,但并不意味主張科學主義或唯科學主義;重視科學依據(jù),并不意味著完全排斥其他依據(jù)。

科學依據(jù)是判斷環(huán)境法正當性的“鋼規(guī)鐵律”,具有正當性的環(huán)境法律應該遵循自然生態(tài)規(guī)律?，F(xiàn)代環(huán)境問題、環(huán)境保護和環(huán)境法主要是科學技術發(fā)展的產物,因而評價環(huán)境法的正當性也始終離不開科學這種強有力的依據(jù),其主要表現(xiàn)為:不反映甚至違反自然生態(tài)規(guī)律和經(jīng)濟社會發(fā)展規(guī)律、不符合環(huán)境法治實際情況的環(huán)境法缺乏正當性;缺乏環(huán)境科學技術支撐而在環(huán)境法中規(guī)定的環(huán)境保護要求(包括目標、任務、技術、標準、方法等)缺乏正當性。馬克思認為,真正的法律把“自由的無意識的自然規(guī)律變成有意識的國家法律”,這種自由的自然規(guī)律“是人的行為本身必備的規(guī)律,是人的生活的自覺反映”,[2]P72“個別公民服從國家的法律也就是服從他自己的理性即人類理性的自然規(guī)律”。[3]P228環(huán)境法的有效性“在一定程度上受經(jīng)濟規(guī)律制約,但主要的、根本的是受自然規(guī)律、生態(tài)規(guī)律的制約”。[4]P29-31“如果人的自由不遵守客觀的法則,結果將是無法無天”。[5]P137對于那些將人的意志夸大到不適當程度、以為憑借人的意志可以任意制定任何法律的“唯意志論者”或“精神萬能論者”,馬克思主義創(chuàng)始人深刻地指出:“立法者應該把自己看作一個自然科學家。他不是在制造法律,不是在發(fā)明法律,而僅僅是在表述法律”;[2]P138“人們往往忘記他們的法權起源于他們的經(jīng)濟生活條件,正如他們忘記了他們自己起源于動物界一樣”。[6]P309我國的環(huán)境資源法治建設應該符合自然生態(tài)規(guī)律和經(jīng)濟社會發(fā)展規(guī)律,不能僅憑主觀意志隨意立法、強行立法或隨意廢法、阻礙新的環(huán)境法律的制定。

(二)信仰和倫理道德依據(jù)

迄今廣為應用的是從信仰(包括宗教信仰、主義信仰和社會制度信仰等)和倫理學角度為法律的正當性提供依據(jù),或者說信仰和倫理道德是為法律提供正當性的基本方式。在西方國家,法律、道德與宗教并非同一種社會規(guī)范,但三者之間卻有著天然的聯(lián)系,“慣常的公式是,法律最終以道德為基礎,道德最后建立于宗教之上”。[7]P154道德是法律與宗教之間的橋梁,法律精神來自于宗教精神和道德精神,宗教和道德精神給予了法律的靈魂。這樣,信仰和倫理道德往往成為評價法律正當性的依據(jù)或標準。在西方國家,判斷法律正當性的一個依據(jù),是法律是否符合人們的信仰(特別是宗教信仰)。

不少學者認為,衡量法律是否正當?shù)淖罱K標準是正義,或者說正當即正義、正義即正當,而正義基本上是一個信仰、倫理道德問題。經(jīng)常將信仰和倫理道德作為論證法的正當性依據(jù)的有自然法學派和神學法學派等學派的學者。在論證法律正當性時,自然法被稱為法學界的“不死鳥”?！皟汕Ф嗄暌詠?自然法這一觀念一直在思想與歷史上,扮演著一個突出的角色。它被認為是對與錯的終極標準,是正直的生活或‘合乎自然的生活’之模范。它提供了人類自我反省的一個有力激素、既存制度的一塊試金石、保守與革命的正當理由”。[8]P1在當代,面臨新的環(huán)境污染、生態(tài)破壞和資源危機,新自然法學的法律概念、正義論、權利論和民主論,對論證環(huán)境資源法律和生態(tài)法律的正當性具有直接的影響。

法律與道德存在著天然的不可分割的聯(lián)系。凱爾森(H.Kelsen,1896～1973)認為,法律本質上是道德,法律就是共同體應當合乎倫理的活動的方式;法律涉及的是未來,法律必須是合乎道德的;“所謂(法律)規(guī)范,就是指事態(tài)應當如此,或應當這樣發(fā)生,尤其是指人應當以某種特定的方式活動”。[9]P4哈耶克(Friedrich Hayek,1899～1992)在其《法、立法與自由》一書中認為,習俗和倫理規(guī)范能夠“確保人們的行為保持最低限度的協(xié)調性”。法學是強調權利的學問,凡稱為權利的東西都具有道德上的正當性。由于權利具有道德價值,因而道德可以被當作評判法律正當與否的尺度和標準。在中華傳統(tǒng)文化中,倫理道德也往往成為國家法律的基礎或淵源。目前我國環(huán)境資源法所面臨的正當性、有效性不足的問題,是“公地經(jīng)濟人”和“地球村生態(tài)人”的沖突,是工業(yè)文明與生態(tài)文明的沖突,是“主體人”與“客體物”的沖突。而在這些沖突中,缺乏生態(tài)倫理和環(huán)境道德則是使環(huán)境資源法律制度低效、無效和失效的一個內在原因。因此,從包括生態(tài)倫理和環(huán)境道德在內的倫理道德角度論證環(huán)境資源法的正當性,具有重要的意義和作用。

(三)利益依據(jù)

利益是衡量法律正當性的常衡器。將利益作為判斷法律正當性的依據(jù),是指該立法是否增加了正當?shù)?、積極的利益,是否限制了不正當?shù)摹⑾麡O的利益,對增加的和限制的利益的分配是否公平。質言之,只有當某項立法能增加正當?shù)?、積極的利益,能限制不正當?shù)?、消極的利益,能對增加的和限制的利益進行公平分配時,才具有正當性。

人們的生存和發(fā)展離不開利益,人們始終是在為利益而生活和工作。法律的真正締造者并不是別的什么,而是利益。所有的法律沒有不為著某種利益而生,離開利益,即不能有法的觀念的存在。馬克思主義的創(chuàng)始人認為,“法律應該是社會共同的、由一定物質生產方式所產生的利益和需要的表現(xiàn)”。[11]P291-292利益具有尺度的功能,它衡量人類活動的有效性和法律的正當性,只有為了協(xié)調和保護社會成員的利益制定法律才是正當?shù)姆?法以保護正當利益為目的是不可動搖的真理。利益分析方法的實踐促成了利益法學派的產生。⑤利益法學派的核心思想是,利益是法律的產生之源,利益決定著法律規(guī)則的創(chuàng)建,利益以及對利益的衡量是制定法律規(guī)則的基本要素;立法者必須保護利益,法律是“保護利益”的手段,法律規(guī)則不僅僅界定利益,而且本身就是利益的產物;任何一種法律沖突,從根本上來說都是不同形式的利益沖突,法的最高任務是平衡利益。利益法學為人們提供了一種解決法律沖突的方法論,指出了一條拓寬解決法律沖突的新思路。

環(huán)境資源法學中的利益分析,不僅強調對有關環(huán)境生態(tài)利益的各種公益之間的關系、各種私利之間的關系、各種公益與私利之間的關系進行衡量、分析;也重視對有關環(huán)境生態(tài)利益的各種公益與經(jīng)濟公益、社會公益之間的關系等,有關環(huán)境生態(tài)利益的各種公益與各種經(jīng)濟私利之間的關系,有關環(huán)境生態(tài)利益的各種私利與各種經(jīng)濟公益、社會公益之間的關系,有關環(huán)境生態(tài)利益的各種私利與各種經(jīng)濟、社會私利之間的關系,進行衡量、分析;還重視對人的各種利益與非人生命體的各種利益的關系進行衡量、分析。環(huán)境資源法中的利益關系是一種最復雜的社會、生態(tài)關系,而利益分析就是一臺法學顯微鏡。由于任何環(huán)境資源立法都涉及各種人的各種利益及其利益分配,所以要計算總體利益和判斷總體利益是否得到增加、限制及公平分配,是一件十分困難、復雜的事情。

(四)法律依據(jù)

狹義的法律依據(jù)僅指以現(xiàn)行法律為依據(jù),廣義的法律依據(jù)包括以現(xiàn)行的法律(特別是憲法)和已經(jīng)上升為法學理論的規(guī)范分析為依據(jù)。運用現(xiàn)行法律依據(jù)來論證環(huán)境資源法律的正當性,主要通過合法律性來論證法律的正當性,在很大程度上是一個事實問題。以法規(guī)范分析為依據(jù)來論證環(huán)境資源法律的正當性,主要表現(xiàn)為“規(guī)范法學”中的法規(guī)范性論證,已經(jīng)具備主觀認識和價值觀念問題。由于現(xiàn)行法律都是現(xiàn)實權力和權威的體現(xiàn),而現(xiàn)行法律可能存在“惡法”與“良法”的問題,加之“規(guī)范法學”中的規(guī)范分析基本建立在肯定法律規(guī)范具有正當性的基礎上,因而也有人將法律依據(jù)或法律規(guī)范依據(jù)納入權威、權力依據(jù)的范疇。但這主要是自然法學派的觀點,實證法學和解釋法學派并不這樣認為。

分析法學派強調法的形式、甚至只研究法律規(guī)范,認為法律科學的分析方法是分析性質的,否定法學應該研究正義、公平等不確定的法律價值。實證法學或法律實證主義認為,法律是主權者的命令,法律科學是關于規(guī)范的科學,是非意識形態(tài)的科學。法律工具論和法力說認為,法律是統(tǒng)治階級的統(tǒng)治工具和手段;法律是一種特殊的強力,強制性是法律的基本特征,只有強制性才能保證法律的實施;法律的正當性來源于主權者或者國家政府的權威和有效性,如果主權者或者國家政府缺乏權威和有效性,由主權者或者國家政府所制定或認可的法律也不可能具有正當性?？傊?討論“法律”是否具有正當性的前提之一,是該“法律”是否具有法律的性質;從根本上說,如果“法律”不是國家政府制定或認可的,該“法律”就不是法律,就沒有權威,就不會成為被人民所信仰的法律。從階級斗爭法律觀看,法律本身是統(tǒng)治者及其執(zhí)政活動的產物,而統(tǒng)治者及其執(zhí)政活動是一個歷史形成的問題即事實問題,否定法律的正當性的權力依據(jù)實質是否定統(tǒng)治者及其統(tǒng)治活動的正當性即改變統(tǒng)治者及其執(zhí)政活動這種事實,這已經(jīng)超出了法制的范疇,而屬于社會革命或改變法統(tǒng)的問題。

環(huán)境資源法學之所以將法律、權力和權威作為論證法律正當性的一個重要依據(jù),主要基于如下理由:法律的有效性既依賴市民也依賴政府,法律的正當性應該由社會承認和國家維護,而法律要得到人們的承認和遵守必須由國家加以維護和保護,或者說法律必須由國家強制力保證其實施;在有法律的社會中,自由是法律范圍內的、受法律拘束的自由,一個人的行為自由只有具有合法律性,才能得到法律的保護,而一旦超越法律,行為自由就會受到法律的否定;法學必須取向于現(xiàn)行法秩序的基本原則,雖然這些基本原則本身具有發(fā)展的可能性;假使法學不想充當進行階級斗爭、革命運動以變革法統(tǒng)、國體和政體的革命理論,而想維持其法學的角色,它就必須假定現(xiàn)行法秩序大體看來是正當?shù)?法律規(guī)范與事實之間就應該“溝通”,這是法學家在論證法律正當性時不能忽視的思維程式。

必須指出的是,環(huán)境資源法學主張將現(xiàn)行法律、權力和權威作為論證法律正當性的一個重要依據(jù)而不是當作唯一依據(jù)。環(huán)境資源法學將法律、權力和權威作為論證法律正當性的一個重要依據(jù)的基本要求是,將合法律性作為論證環(huán)境資源法正當性的一個依據(jù),以“規(guī)范法學”中的法規(guī)范性論證作為保障新的環(huán)境資源法律的“法律價值和法律特征”的主要手段。這里的合法律性主要指符合憲法、法統(tǒng)和環(huán)境資源基本法律,現(xiàn)行憲法和法律是法統(tǒng)和國體的體現(xiàn),是歷史產物和現(xiàn)實存在,它構成論證法律正當性的前提、基礎和事實要素。合法律性不是要求新的立法不能增加新的法律規(guī)范和新的法律制度,而是強調現(xiàn)行法律的基礎性、法律體系的連續(xù)性、新立法與原有立法的協(xié)調性。這里的“法規(guī)范性”,不是指不能創(chuàng)立新的法學理論或新的部門法學理論,而是強調在進行環(huán)境資源法創(chuàng)新或革命時應該保持環(huán)境法與其他部門法的關聯(lián)性和協(xié)調性,保持法律和法學的“本性”和特征。

(五)程序依據(jù)

法律正當性的程序依據(jù)主要回答立法的程序正當性問題,由于立法程序正當主要是指立法程序正義,而立法程序正義的一個重要方面是立法民主和公眾參與問題,因而從某種意義上也可以將程序依據(jù)稱之為民主依據(jù)。

法律的正當性是指法律得到人們的承認,法律必須是有自我意識的社會的產物。對法律所保護的利益的彼此共同意識與相互承認,構成了確認法律正當性的理由。法律的正當性來源于契約。法治精神其實就是契約精神。契約意味著契合,某種程度的一致意見、共識或合意,這是使契約得以生效、真正成為一種有約束力的契約。被社會承認與認可的法律,其內容不可能是一項僅對個別對象有利的特殊權利,而是一項對社會共同體所有成員皆具有道德約束力的普遍權利,這種社會承認包含著契約的全部要素。社會承認的實質就是契約,由社會承認而產生的法律,其正當性即為參加契約的社會成員的彼此認可,法律所包含的權利和義務因為其屬于契約化權利義務規(guī)則而獲得了正當性。法律的正當性首先在于其立法過程即程序的正當性,當新法律是依據(jù)具有形式合理性的程序制定的時候,結果本身的正當性也就被保證了。從某種意義上可以認為,衡量所制定的法律是否正當、有效,主要取決于該立法過程是否切實遵循了正當程序即民主程序,它包括程序的公開性、參與性、抗辯性、交涉性、技術上的可操作性、對恣意的限制、對程序參與者人格和尊嚴的尊重以及限制恣意又不排斥理性的自由選擇等。在論證法律正當性的程序依據(jù)、民主依據(jù)方面,包括環(huán)境民主理念和理論在內的民主理念和理論具有重要作用,其中尤根·哈貝馬斯(Jurgen Habermas)的民主商談和交往理論具有相當廣泛的影響。

環(huán)境資源法學之所以將程序正義和民主作為論證立法正當性的依據(jù),其主要理由如下:(1)法治的要義是人民當家做主,良法的標準是為民;法律的基本范疇是權利,人權觀念最核心的內容是自主;人民只有親身參與立法過程,才能真正認識、了解和衡量法律與自身利益的關系,才能認可法律的正當性。(2)自我立法的觀念為法律提供了一種正當性解釋,即自己遵守或服從自己制定的法律具有正當性。這種自我立法的觀念也提供了一種民主意志的構成程序,公民只有自己給自己立法,從而獲得政治意義上的自由。(3)判斷立法程序正當性的實際標準,是看是否構建了法定化的、程序化的、理性的政治意見與意志形成過程,是重視立法的民主程序和公眾參與。只有那些產生于權利平等之公民的商談性意見形成和意志形成過程的法律,才是具有正當性的法律。只有當一項規(guī)則讓所有可能的相關者作為理性商談的參與者都表示同意,它才可以要求自己的正當性。如果建立在公正程序基礎上的商談和協(xié)商能夠提供合理的政治意志形成的場所,那么民主立法程序就是產生正當性的機制,如果交往、商談和協(xié)商的形式是通過法律加以制度化的程序,這種交往和商談就為政治意志或決策的形成和實施提供了正當化的條件。(4)經(jīng)過充分的民主商談所達成的立法,其正當性容易為交往行為各方所認可。法律在制定的過程中讓人公平地參與和商談,即使該法律最終會限制參與人的利益,他也會因通過參與過程的了解和知情,而認可該法律的某種正當性。凡參與民主商談的人都會發(fā)現(xiàn),任何法律不可能平等地影響(包括保護、增加、減少和限制)所有的人的利益,任何法律制度都可能在增加一些人的利益的同時,也減少另外一些人的利益。理性的人不奢望法律對所有的人都公平或總對自己有利,但他希望了解法律為什么要如此規(guī)范,即重要的不是結果均等,而是立法程序的正義和參與過程的平等。

注釋:

① 法律的有效性或實效性是法律正當性的現(xiàn)實體現(xiàn),而人們在法治建設中經(jīng)常談論的法律缺乏有效性,主要指法律條款規(guī)定得不明確、不具體、不有力、沒有抓住要害和關鍵,可操作性、可實施性較差。

② “理論是灰色的,而生活之樹常青”(也有人譯為“理論是灰色的,而實踐之樹常青”)是德國著名詩人歌德的一句名言,引自歌德的詩劇《浮士德》。列寧在《論策略書》一文中曾這樣寫道:“現(xiàn)在必須弄清一個不容置辨的真理,就是馬克思主義者必須考慮生動的實際生活,必須考慮現(xiàn)實的確切事實,而不應當抱住昨天的理論不放,因為這種理論和任何理論一樣,至多只能指出基本的和一般的東西,只能大體上概括實際生活中的復雜情況?！业呐笥?理論是灰色的,而生活之樹是常青的?！?參見列寧:《論策略書》,《列寧選集》第3卷,人民出版社1972年版,第26頁)

③ 黑格爾有一個著名的哲學命題,即“凡是現(xiàn)實的都是合理的,凡是合理的都是現(xiàn)實的”。意思是說:凡是現(xiàn)實的東西,都是合乎理性的;凡是合乎理性的東西,都應該是現(xiàn)實的,或必然要成為現(xiàn)實的。也有人將黑格爾的這一名言譯為“一切現(xiàn)實存在都是合理的”,并認為這句話成為奧匈帝國王朝的一塊遮羞布,但黑格爾私下對其弟子又說了一句:“一切現(xiàn)實存在是可以改變的”,他還認為“現(xiàn)實性決不是某種社會制度或政治制度在一切環(huán)境和時代所固有的屬性”。恩格斯明確指出:“這樣一來,黑格爾的這個命題,由于黑格爾辯證法本身,就轉化為自己的反面?！庇谑?凡是現(xiàn)實的都是應當繼續(xù)存在下去的這個命題就被他自己的辯證法轉化成為:永遠現(xiàn)實、永遠存在的東西是沒有的,因為一切都是產生、發(fā)展、滅亡的過程;恩格斯把轉化過的新命題歸結為一句話:“凡是現(xiàn)存的,都是應當滅亡的?！彼躁P于現(xiàn)實與合理關系的哲學命題就是:凡是現(xiàn)實的都是合理的,但現(xiàn)存的都一定要滅亡。

④ 曾任《求是》雜志主編的邢賁思先生在《馬克思主義哲學還是主體性哲學?》(《求是》1996年16期)中指出:“主張主體性哲學的人把主體的創(chuàng)造、選擇作用無限夸大,以為它可以超越物質,超越歷史,為所欲為,認為只有這樣看待主體性,才避免了見物不見人,才是把人當作人,才是同物本主義劃清了界限,才是真正的人本主義。我們說,人在歷史發(fā)展中的作用當然應當充分肯定,但也不能夸大。過分夸大了,就必然走向歷史唯心主義”;“主體性哲學的歷史觀同它的本體論、認識論一樣,都是對主體性的作用做了無限夸大。這種夸大的結果,在本體論、認識論的范圍內,就是反對世界的物質性,反對認識是主體對客體的反映;而在歷史觀的范圍內,就是反對歷史決定論,反對歷史必然性”。曾任國防大學副校長的許志功教授在2010年1月召開的全國馬克思主義哲學創(chuàng)新成果交流會上的發(fā)言《馬克思主義哲學堅持的是客體性原則而不是主體性原則》(引自http://www.xj71.com/?viewnews-116642)中指出:“馬克思主義哲學堅持的是客體性原則,而不是主體性原則。不可否認,馬克思主義從來沒有否認過人是活動的主體,也從來沒有否認過人的主體性,它甚至批判舊唯物主義否認、抹殺了人的主體性。但是作為哲學的根本原則,它堅持的不是主體性,而是客體性。這個問題馬克思、恩格斯做了大量論述。馬克思說:我們的哲學不是從主觀的原則出發(fā),而是從客觀的事實出發(fā)。恩格斯說:原則不是研究的出發(fā)點,而是它的最終結果;原則不是被用于自然界和人類歷史,而是從它們中抽象出來的;不是自然界和人類去適應原則,而是原則只有在符合自然界和歷史的情況下才是正確的。并且強調,這是對事物的唯一唯物主義的觀點”;“就是在認識論的領域,也不能說主體性原則是馬克思主義哲學的根本原則。人作為主體,活動是有目的的。但人的目的對與不對,取決于它是否符合客體的實際,目的是主體對客體實際的超前反映;人為了達到目的,還必須使自己的認識和行動合于客體的實際,這也就是馬克思主義哲學所強調的為什么要從實際出發(fā),為什么要實事求是的根本道理”。

⑤ 利益法學的淵源可追溯到德國著名法學家魯?shù)罓柗颉ゑT·耶林(Rudolph von Jhering,1818-1892)的目的法學。耶林強調利益保護并將它當作制定法的目的,他在其代表作《法律中的目的》(Zweck in Recht)一書中認為,創(chuàng)造法律者不是概念,而是利益和目的;法律的目的在于謀求社會利益,司法活動尤為如此;對特定的法律,司法人員最重要的是確定立法者所要保護的社會利益。在這個意義上,耶林可算是目的論研究方法,同時也是利益法學的創(chuàng)立者。利益法學的真正創(chuàng)始人是圖賓根大學的民法學家和歷史學家菲利普·赫克(Philipp Heck,1858-1943)教授,1905年他在《利益法學與對法律的忠實》一文中最早提出了“利益法學”的概念,被人譽為利益法學之父。通過眾多學者的努力,利益法學經(jīng)成了20世紀一個非常有影響的法學流派。

[1] [美]理查德·A·波斯納.道德和法律理論的疑問[M].蘇力譯.北京:中國政法大學出版社,2001.

[2] 馬克思.馬克思恩格斯全集(第1卷)[M].北京:人民出版社,1972.

[3] 馬克思.第六屆萊茵省議會的辯論(第一篇論文)[A].馬克思恩格斯全集(第1卷)[C].人民出版社,1995,(2).

[4] 金瑞林主編.環(huán)境法學[M].北京:北京大學出版社,1990.

[5] 康德.對自己的義務[A].法理學講座[C].參看[英]韋恩·莫里森.法理學:從古希臘到后現(xiàn)代[M].李桂林,李清偉,候健,鄭云瑞譯.武漢:武漢大學出版社,2003.

[6] 馬克思.馬克思恩格斯全集(第18卷)[M].北京:人民出版社,1972.

[7] 伯爾曼.法律與宗教[M].梁治平譯.北京:三聯(lián)書店,1991.

[8] [意]登特列夫.自然法[M].李日章譯.臺北:臺灣聯(lián)經(jīng)出版公司,1984.

[9] Hans Kelsen,The Pure Theory ofLaw(Berkeley:University of California Press,1970).

[10] The Constitution ofLiberty(University of Chicago Press,1960)(《自由憲章》),146-7.

[11] 馬克思.馬克思恩格斯全集(第6卷)[M].北京:人民出版社,1972.