劉炳君

(山東政法學院法學院,山東濟南250014)

多年來,我國由境內(nèi)勞務派遣機構派遣到日本國的研修生們,在日屢屢遭受侵害,極端的暴力事件時有發(fā)生,給中日雙方當事人均造成了諸多悲劇。對于赴日研修生而言,國外維權之艱自不待言,國內(nèi)維權也往往陷入被動。遺憾的是,盡管國內(nèi)外有的媒體人對在日研修生的生存狀況進行了深度披露,然而鮮見法律人從法律層面深入剖析日本的研修生制度,那么,日本的研修生制度到底是一種什么性質(zhì)的制度?我們應當如何理性地對待它?

幾年來,筆者對日本研修生制度內(nèi)蘊的種種制度性缺陷、國內(nèi)對日研修生派遣機構運營中存在的諸多弊端、研修生在日的境遇、國內(nèi)立法的相關缺失和國內(nèi)司法的相關偏差等給予了特別關注,且近兩年來,筆者有機會直接代理了幾起有關赴日研修生艱難維權的具體案件,因而對日本研修生制度及其運行中所存在的嚴重問題有了較為深刻的認識和思考,現(xiàn)擬發(fā)表出來,以期引起國人尤其是公權機構的足夠關切。

一、日本研修生制度的內(nèi)涵與本質(zhì)

自上世紀90年代以來,日本是對華輸入研修生規(guī)模最大的發(fā)達國家。日本現(xiàn)行法律原本奉行禁止引進外籍勞動力的原則,但其下層產(chǎn)業(yè)客觀上卻面臨著嚴重缺乏勞動力的壓力,故而,自1993年4月起日本政府設立了外國人研修制度和技能實習制度。該制度的核心內(nèi)容集中于日本《關于研修生和技能實習生的入境·居留管理的指針》之中。

從日本法律的形式上考察,所謂研修,是指由日本國公私組織接收,進行技術、技能及知識的學習活動。研修生是學習技術、技能及知識的人。各方不得讓研修生在規(guī)定時間以外或休息日等從事被視為勞動的活動。所謂技能實習,是經(jīng)過研修被承認已掌握了一定程度技術的人,在居留資格變更為“特定活動”以后,與實施研修的同一單位締結雇用合同,通過在生產(chǎn)現(xiàn)場工作掌握更具實踐性的技術等的制度。技能實習生是經(jīng)過研修掌握了一定程度以上技術的人,是在雇用關系下學習技術的人。技能實習是以雇用關系為基礎的制度,所以勞資雙方必須遵守有關勞動法規(guī)。故而對技能實習生應當支付工資,且對技能實習生在規(guī)定時間外工作和休假日工作時,必須正確支付增額工資等,而對研修生只可支付相當于生活費的補貼。研修生只有在日經(jīng)過一年的基礎職業(yè)培訓,且通過日本國技能考試后方可轉(zhuǎn)化為“技能實習生”,簽證可順延二年。技能實習生和研修生在待遇上存在很大的不同。研修生不受日本勞動法保護,沒有基本工資,接受研修公司只支付給研修生實際生活費用,但不能強制要求研修生加班。而技能實習生則被視為普通勞動力,公司需要支付工資和加班費。

概言之,所謂研修生·技能實習生制度,是指日本政府根據(jù)其制定的外國人研修和技能實習制度,許可其公私單位開展以研修生和技能實習生名義引進外國人入境研修和技能實習的一種行政變通行為。日本政府在《關于研修生和技能實習生的入境·居留管理的指針》中將研修制度和技能實習制度表述為:研修制度和技能實習制度作為配套的制度,具有相同的目的,即通過讓研修生、技能實習生掌握我國(著者注:日本)的技術等,為培養(yǎng)發(fā)展中國家等的人才做出貢獻。但是,研修制度和技能實習制度工作內(nèi)容不同,兩個制度具有各自的特性,所以,各接收單位在充分認識兩個制度的共同點和不同點的基礎上開展工作。即:研修生是以“學習”技術等為目的居留,不是為勞動而居留,研修制度是作為“學習”的一環(huán)掌握技術的制度;而技能實習制度則是通過研修掌握了一定水平以上的技術的人,作為技能實習生與實施實習的單位之間締結雇用合同,通過在生產(chǎn)現(xiàn)場勞動,掌握具有實踐性的技術的制度。

日本接受或引進外國研修生、實習生方針有著深刻的時代背景,與其“少子化”、“高齡化”進程加速緊密相關。據(jù)日本厚生勞動省2006年5月底發(fā)表的《人口動態(tài)統(tǒng)計(概數(shù))》顯示,日本女性的平均生產(chǎn)率在2005年為每人1.25,連續(xù)5年創(chuàng)歷史新低。日本的勞動年齡人口減少加劇,使未來的日本已不可能維持目前的生產(chǎn)規(guī)模。另據(jù)日本總務省統(tǒng)計,日本高齡人口占總人口比例已達到22%,這標志著日本已進入了名副其實的“超高齡社會”,勞動力不足的問題日益突顯。日本經(jīng)營者還反映,從中國引進的年輕研修生工作敬業(yè),期待這些研修生能改變?nèi)毡竟镜恼w氛圍。故接受外國勞動力將成為維持日本經(jīng)濟社會正常運轉(zhuǎn)必要的條件,這正是日本以研修生、實習生名義接受外國勞動力方針的深刻背景與直接原因。

透過研修生制度的表象,我們能夠?qū)ζ渥龀鲞@樣的理性判斷:日本所謂的外國研修生、技能實習生制度,雖然一定程度上能夠幫助發(fā)展中國家所派遣人員在具體技術技能方面有所長進,但就其本質(zhì)而言,主要是一種為彌補日本下層產(chǎn)業(yè)底端勞動力嚴重不足的現(xiàn)實需求,而實施的短期單純勞動力輸入的權宜之計。

二、赴日研修生的境外生態(tài)及其成因

如上述,由于研修生在日本不被當作勞動者對待,因而不受日本《勞動基本法》的保護。而部分日本企業(yè)卻違規(guī)變相讓研修生從事長時間的單純勞動。研修生在一定程度上已成為支撐日本下層產(chǎn)業(yè)的廉價勞動力資源。中國一直是日本研修生的最大來源國。僅2004年一年中國派出的研修生就達48729人,占日本當年接收外國研修生總數(shù)的64.7%。另據(jù)日本法務省2008年統(tǒng)計,全日本的近20萬研修生中中國研修生占67%,連續(xù)幾年位居日本研修生合作國別首位,且該比重仍呈逐年上升趨勢。

畸形的“是勞工又非勞工”的研修制度,在執(zhí)行過程中已偏離原先設計的“軌道”,其運行的結果是:原本期望在日通過自己的誠實勞動賺錢兼而學習技術以改變命運的青年人無意中最終淪為廉價苦力。2006年3月,正派的日本市民團體發(fā)表了《被破壞的人權與勞動基準——2006年外國人研修生白皮書》。該白皮書指出:外國研修生制度自誕生起就存在問題。該白皮書用大量事實講述了外國研修生在日本的悲慘遭遇。2006年日本的勞動基準局認定涉及“外國人研修生”的勞動法律違反案例多達1209件。日本國際研修協(xié)力機構的統(tǒng)計顯示,到2006年3月31日為止,已有137名外國研修生因各種非正常原因死亡,其中中國青年人83人。[1]僅2008年4～7月,又有15名研修生意外死亡,其中9名為中國人。失蹤的研修生數(shù)量也在上升,2006年為1849人,而2007年則有3314人不知所終。研修生的境遇令人想到講述資本家對打工少女殘酷壓榨的日本電影《啊!野麥嶺》以及中國作家夏衍在其名作《包身工》中的描述?？傊?近年來,有關赴日研修生人身受到傷害、失蹤死亡的薪酬糾紛事件不時爆出。[2]且因畸形的勞資關系而引發(fā)的惡性暴力事件頻發(fā)。例如,據(jù)《日本中文導報》和《日本新華僑報》披露:2006年8月18日在日本千葉縣木更津發(fā)生了研修生崔紅義持刀殺人、造成一死二重傷的慘案。崔紅義系2006年4月以農(nóng)業(yè)研修生身份自中國黑龍江去日的。因故于2006年8月18日在位于日本千葉縣木更津的某養(yǎng)豬場內(nèi)刺殺了日本該縣農(nóng)協(xié)研修生事業(yè)擔當人(日本千葉縣農(nóng)業(yè)協(xié)會事務局的副局長)越川駿,同時刺傷女翻譯及另一名日本人。崔本人喝農(nóng)藥畏罪自殺,被搶救脫險后被警方逮捕。據(jù)報道,崔紅義為去日做工,在國內(nèi)舉債8萬元人民幣。為盡快掙錢還債,投入工作后,崔夜以繼日加班加點地勞作。當發(fā)現(xiàn)報酬太低后,崔遂請求調(diào)到報酬高的地方去打工,該轉(zhuǎn)職請求未獲日方許可。繼而崔開始在屋里自我禁閉并拒絕出工。此后日方判定崔已不適于繼續(xù)從事研修,遂決定遣送其回國。然而沉重的經(jīng)濟壓力強化了崔紅義內(nèi)心的焦灼感,當日方人員對崔實施遣返時導致其情緒失控而即行反抗,終致日方人員死傷的慘劇發(fā)生。“崔紅義殺人事件”發(fā)生后,曾承擔過日本千葉縣農(nóng)業(yè)協(xié)會在黑龍江省招收農(nóng)業(yè)研修生具體工作的親歷者(侯先生)目睹了農(nóng)業(yè)研修生種種不平和凄慘的遭遇,出于良知站出來揭開了殺人案背后的內(nèi)幕。其披露:千葉縣農(nóng)業(yè)協(xié)會是農(nóng)業(yè)研修生的第一接收機關。而與崔紅義等赴日農(nóng)業(yè)研修生簽訂派遣合同的企業(yè)是日本千葉縣農(nóng)業(yè)協(xié)會在齊齊哈爾的實驗農(nóng)場,該農(nóng)場是未向工商局注冊的非法企業(yè),其公章也是私刻的。其強調(diào)指出,崔紅義去日本進行農(nóng)業(yè)研修是為了掙錢,而不是為了殺人。千葉縣農(nóng)業(yè)協(xié)會屬下的中國研修生遭到層層盤剝,稍有不滿,就會被遣返,他們完全是一群任人宰割的“弱勢群體”。崔紅義面臨遣返,越川駿等又不給其結算余款,使得崔紅義面臨著巨額債務。而崔紅義在日本起訴支付不起律師費,也沒有合法的合同和收據(jù);在中國起訴,中國實際派遣單位又不存在。如果不能真正保護中國農(nóng)業(yè)研修生的合法權益,那么,這種慘案是遲早要發(fā)生的。[3]這起看似極端的個案充分暴露出研修生制度本身存在的深刻矛盾和極大隱患。

上述事實表明,日本研修生制度存在重大的制度性弊端已經(jīng)充分顯露:第一,他們不想承擔開放勞動力市場帶來的法律義務;第二,他們又想通過變通制度的方式來獲得大量廉價勞動力;第三,品質(zhì)不善的制度預設必然導致勞資關系惡化,從而引發(fā)惡性突發(fā)暴力事件,由此也給日本國本土人士帶來了災難性后果。

理性探尋事物發(fā)展的因果關系,對于深入認識日本研修生制度無疑是必需的。

第一,基于日本國內(nèi)勞動立法和研修生制度的矛盾與沖突。一是原本日本國勞動立法早有剛性規(guī)定,企業(yè)不得雇用普通技能的外籍勞動者。但日本政府為了解決其國內(nèi)底端底層勞動力嚴重不足的問題,在勞動立法剛性原則不變的情況下,日本國會卻又默許了日本政府以技術培訓幫助發(fā)展中國家培養(yǎng)人才的名義,引進研修生和技能實習生彌補底端底層勞動力短缺的變通方式。這種極不嚴肅的制度安排,事實上,從制度起點上就把研修生群體置于了“是勞工又非勞工”的尷尬境地。這種不同位階、不同層級的法律規(guī)范之間的矛盾與沖突,必然陷研修生群體的法律命運于灰色群體之中。二是日本入國管理法規(guī)定,禁止在接收單位非法就業(yè)。企業(yè)不得以使用廉價外國勞動力為目的讓研修生從事接受報酬的活動,研修生只能得到研修補貼。這種剛性的法律規(guī)定,與日本企業(yè)追求廉價勞動力引進的直接目的相沖突。人們完全可以循著法律邏輯和事實邏輯推導出研修生的法律命運。三是日本勞動法律還規(guī)定,公司不能要求研修生加班。然而,實際上日本企業(yè)接受研修生的直接目的就是為了降低企業(yè)生產(chǎn)成本;而且我國絕大部分研修生舉債赴日的直接目的就是為了務工掙錢;尚且研修期間,日本企業(yè)可以隨意以不適合繼續(xù)研修為借口開除研修生,也可以用強制遣送回國相要挾迫使研修生接受企業(yè)單方面的要求。這勢必招致勞資地位嚴重失衡的態(tài)勢,直接陷研修生于極度弱勢的境遇,并為研修生群體邏輯地陷于“包身工”的命運提供了制度上的可能。

第二,基于日本政府研修生制度指導方針的消極影響。如前所述,日本政府對外國人研修生這一事實上的勞動力群體采取了模糊方針,一方面不承認他們是“勞動者”,另一方面為彌補勞動力不足又不斷增加外國研修生的引進人數(shù)。正是日本政府表里不一的態(tài)度,客觀上為放任日本企業(yè)違法實施對外國研修生的過度榨取預留了政策空間。

對此,2006年6月由日本政府多部門組成的“外國勞動者問題小組”提交的報告和法務省“關于今后引進外國人問題小組”發(fā)表的中期報告均承認,現(xiàn)行“研修·技能實習”制度存在諸多問題,尤其是該制度“幫助發(fā)展中國家培養(yǎng)人才、體現(xiàn)日本國際貢獻”的初衷,已經(jīng)淪為部分企業(yè)確保廉價勞動力的渠道。[4]

應當指出的是,并不是所有日本企業(yè)都把研修生作為榨取的對象,而且部分赴日研修生的生態(tài)狀況和生存境遇得到了許多善良的日本人民和正派的公務人員和新聞界、法律界人士特別是日籍華人的同情和幫助。但這并不能掩蓋研修生群體在日生態(tài)惡化的事實。另外,中國研修生赴日研修,實際上也存在兩種文化的碰撞問題,所發(fā)生的部分問題有的也是由于文化差異所引起的,同時也有歷史的原因。在認識赴日研修生沖突事件時也應當看到這一點。

三、危及赴日研修生利益的境內(nèi)陷阱及其內(nèi)在邏輯

在未曾出過國門的發(fā)展中國家的人們的主觀印象中,一般認為,在勞動力價格方面,發(fā)展中國家和發(fā)達國家之間存在著較大的差距,加之嚴重的信息不對稱,以及國內(nèi)派遣機構脫離實際的夸大宣傳下,故而研修生派遣往往被發(fā)展中國家的某些青年所青睞。許多具有中初級文化素質(zhì)的中國青年,懷揣著出國研修的理想和獲得高額勞動報酬的幻想,不惜舉債向勞務派遣公司交納大額管理費和保證金并提供國內(nèi)全權保證人,爭取以研修生方式派遣到日本境內(nèi)企業(yè)從事所謂的“研修”。而通常中國的赴日研修生家庭經(jīng)濟條件大多較差,家長傾其家資送子女出國,目的大多是為了掙錢,而不是著眼于短期的技能研修。這也構成了這項業(yè)務潛在的最大隱患。

多年來,我國東三省和華東地區(qū)的某些冠以區(qū)域性“國際經(jīng)濟技術合作公司”的勞務派遣企業(yè)出于其賺取高額利潤的目的,喪失社會倫理底線,利用人們對虛幻的良好愿景的追求,以犧牲赴日研修生的重大利益為代價,以“雷人”的概念炒作和言過其實的宣傳鼓動,假借“赴日研修合同”,除了收取數(shù)額不菲的“管理費”以外,還先行預收大額“履約保證金”,并通過預設“國內(nèi)全權保證人條款”的手法再行預先設定巨額保證金。這已經(jīng)成為危及赴日研修生利益之陷阱。

本文之所以以“危及赴日研修生利益之陷阱”加于國內(nèi)某些勞務派遣機構之身。概在于某些經(jīng)營赴日研修生派遣業(yè)務的公司,在對日研修生派遣業(yè)務操作過程中,按照我國商務部規(guī)定的標準收取一定的費用,這是合理的。但令人吃驚的是,某些充分理解日本研修生制度的內(nèi)涵和本質(zhì)的對日勞務派遣經(jīng)營者,他們熟知某些日本接收單位假借研修生制度使用廉價勞動力,他們也明了赴日研修生們一旦落入這樣的接收單位,若能始終做到忍辱負重、任人宰割、甘當廉價苦工,則會相安無事;若研修生們對于惡劣境遇敢于主張權利、提出報酬和加班費請求,或者敢于挑戰(zhàn)侵犯人權的規(guī)章制度,或者抗拒侵犯人權的管理方式,或者逃離陷阱另謀出路,等等,則必然面臨著被日本接收單位或日本入國管理局強制遣送回國的命運,由此,研修生們也將構成對事先訂立的派遣合同中預設的所謂“違約行為”的成立,由此,勢必產(chǎn)生所謂的“違約責任”,也將由此被國內(nèi)勞務派遣經(jīng)營者“合情合理”且無須裁判就輕易取得了派遣合同中研修生預先交付的所謂“履約保證金”的所有權;同時,也將連帶累及到派遣合同中預先確定的所謂“國內(nèi)全權保證人條款和連帶保證金義務”,從而,堂而皇之地將巨額的雙重保證金據(jù)為己有。這就是某些具有對日研修生派遣業(yè)務經(jīng)營權的公司慣用的手法,也是他們能夠最終雙重取得研修生及其親屬巨額的保證金的基本邏輯。因此,這類派遣單位往往在招募赴日研修生的前期大做虛假鼓動,虛假承諾;而在與研修生及其親屬訂立“赴日研修合同”時,幾乎無一例外地都要假借“研修生派遣合同”事先收取巨額的履約保證金,合同中也必定還要設定“國內(nèi)全權保證人條款”并預設巨額保證金等。這也就是所謂承諾“黑”和收費“黑”的奧秘所在。

四、對日研修生維權之于國內(nèi)立法司法的缺憾

在我國,對日研修生派遣業(yè)務是在計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型過程中產(chǎn)生的,這一領域的國家立法和相關司法解釋至今尚屬空白?，F(xiàn)行國內(nèi)勞動合同法規(guī)定的“勞務派遣”制度是否適用于對日研修生派遣關系,以及涉外研修生派遣業(yè)務法律屬性和相關主體的權利義務亟待立法加以明確;作為社會正義堅強捍衛(wèi)者和最后維護者的最高審判機關,尤需針對對日研修生派遣所發(fā)生的勞務糾紛和人事?lián)＜m紛等給予強有力司法解釋加以規(guī)范。

遺憾的是,針對上述業(yè)已存在的重大民生法律問題,至今國內(nèi)最高司法當局并無專門司法解釋對此在實體上和程序上加以權威的司法指導,加之國內(nèi)法官特別是基層法院的法官對日本研修生制度的內(nèi)涵和本質(zhì)缺乏深入深層認知,甚至根本無認識,因此,針對赴日研修生派遣業(yè)務活動中所發(fā)生的性質(zhì)相同、至關民生、影響巨大、事由相似的對日研修生派遣人事?lián)＜m紛案件,在某些地方出現(xiàn)了混同案件法律屬性、嚴重背離公平正義、保護弱者和良善司法的判決,[4]致使涉案研修生及其家庭因出國研修而陷入了傾家蕩產(chǎn)的境地。這些判例,無論在實體上抑或程序上,均未能對赴日研修生派遣業(yè)務及其人事?lián)７蓪傩员３肿銐虻睦硇?以至于客觀上形成了新的司法不公。理應引起國內(nèi)公權機關的理性反思和深度思考。

值得一提的是,國內(nèi)最高司法當局在如何正確對待勞務輸出人事?lián)＜m紛案件的問題上,司法政策取向上也存在著一個由“不予受理”到“應予受理”的演變過程。[5]然而,這僅僅反映在對于“勞務輸出人事?lián)＜m紛案件”是否受理的程序性問題上。

我們認為,對于類似赴日研修生派遣的人事?lián)＜m紛案件,人民法院不僅應當在程序上解決是否受理的問題,更重要的是,應當在實體上全面解決如何處理這類糾紛的問題,這攸關赴日研修生們及其家庭的重大利益。雖然我國現(xiàn)行立法對類似赴日研修生派遣人事保證制度未做明確規(guī)定,但人民法院對此是能夠有所作為的。

從法理角度可以做出這樣的基本判斷:赴日研修生派遣人事保證做法是違反我國國體、人權和平等觀念的,理由如下:

1.從法理層面考察:研修生自身的行為不宜先行設定擔保

第一,這種擔保出于不公平的意思自治。眾所周知,意思自治必須以平等、自愿為基礎,而研修生派遣人事保證恰恰不具備這一基礎。一般情況下,此類人事保證是派遣單位人為附加的條件,若不簽訂這樣的人事保證,應聘者就會不被派遣赴日研修,這種情況下研修生提供第三人保證,實非自愿而是迫不得已;保證人也無法與派遣單位平等協(xié)商,其與派遣單位之間的地位如同研修生與派遣單位的地位一樣,在形式上是平等的,但在實質(zhì)上是不平等的。當求職者為解決生計問題、為獲取或維持工作而不得不提供一份擔保時,意思自治的自愿性、平等性的基礎客觀上已不復存在。因此,人事保證中的意思自治實則出于不公平的意思自治。如果支持人事保證合同的內(nèi)容,必將形成對意思自治原則的本質(zhì)性破壞,派遣單位為了自身利益而濫用意思自治的趨勢將無限擴大,法律之公平與正義將無從確保。

第二,這種擔保的締約認知基礎出于非理性。每一份合同都隱含著這樣的前提:即當事人對要做什么事、怎么做、目的為何、條件是否具備、雙方的權利義務等應當有相當程度的認知。這是締約的基礎。而人事保證合同的當事人對要擔保的債務是否發(fā)生、性質(zhì)、原因、損害后果、因果關系等均無法預見、認識,在信息不充分、認知基礎缺乏的情形下,締約的前提不具備,所做的同意的意思表示必然是非理性的,其結果的公平性自無從談起。

第三,這種擔保責任的承擔違背過錯歸責和責任自負的法律原則。其一,赴日研修生們的所謂“違約行為”和“侵權行為”主要發(fā)生于因受蒙騙而誤入歧途后的無法忍辱負重、不甘當廉價苦工,敢于主張權利、提出報酬和加班費請求,或敢于挑戰(zhàn)侵犯人權的規(guī)章制度,或抗拒侵犯人權的管理方式,或逃離陷阱另謀出路等具體情境之下;也因此被日方接收單位或日本入國管理局強制遣送回國而中途終止履行合同。由此,研修生們對派遣合同中預設的所謂“違約行為”的觸犯實屬出于無奈,研修生們何錯之有!其行為本質(zhì)上當屬維權行為。其二,這種擔保將研修生們個人意志指引下自身實施的行為所生之責轉(zhuǎn)由無關之第三人承擔,不具有倫理上的正當性,違背責任自負的法律原則。

2.從國內(nèi)現(xiàn)行勞動立法層面分析:我國現(xiàn)行勞動合同法對人事保證表明了禁止的態(tài)度。即用人單位招用勞動者,不得要求勞動者提供擔?；蛘咭該Ｃx向勞動者收取財物。這里的擔保顯然包含了第三人所做的人事保證。保護弱者和保障平等就業(yè)是我國勞動立法的基本價值取向,要求勞動者向用人單位提供第三人人事保證,是對勞動者就業(yè)附加的不合理條件,其實質(zhì)是把擔保作為簽約的前提,妨害了平等就業(yè)和促進就業(yè)的實現(xiàn)。

3.從司法的價值取向考量:保護弱者、保護勞動者的利益是司法維護社會公平、促進社會和諧的重要使命。司法實踐應當注重涉外研修生權益的保護,遏制勞務經(jīng)營者非法牟利或失德獲益。因此,否定赴日研修生派遣人事保證合同的效力符合司法的價值取向。

綜上,否定赴日研修生派遣人事保證合同的效力,符合國體,與國內(nèi)勞動立法精神相吻合,與司法的價值取向相匹配。想必這樣的觀點,對于保護赴日研修生的正當利益,平衡勞資關系,健全國內(nèi)相關立法,維護司法公正是有益的。

五、規(guī)制對日研修生派遣問題的法律對策

綜上可知,要切實整頓對日研修生派遣領域的弊端,維護赴日研修生的切身利益,必須賦予法治化立體舉措加以治理,方可湊效。

(一)負有特定職責的相關公權機關和社會團體應當盡快健全境外勞務派遣(含研修生派遣)的法律制度和監(jiān)督體系

對日研修生派遣,作為一種極不規(guī)范的為日資企業(yè)變相提供勞動者的特殊方式亟需專門法律加以規(guī)范,保護赴日研修生的合法權益不受侵害是專項規(guī)制的關鍵所在。國家應當通過建立完善的法律體系和監(jiān)督體系來保護赴日研修生的合法權益。

首先,國家立法機關應盡快修改和完善《勞動法》和《勞動合同法》體系,將類似于對日研修生派遣關系納入其調(diào)整范圍,尤其應將既有的有關勞動合同的禁止性法律規(guī)范和有關“勞務派遣”的權利義務規(guī)范,適用于對日研修生派遣關系中派遣企業(yè)和赴日研修生以及相關主體。構建規(guī)范境外勞務派遣關系的法律體系,為政府、企業(yè)和勞動者提供共同遵循的法律準則和法律依據(jù)。各相關地方應根據(jù)實際情況盡快制定境外勞務派遣方面的地方性法規(guī),細化《勞動合同法》和《勞動合同法實施條例》的規(guī)定,明確勞務派遣公司、勞動者和用工單位三方的具體權利義務。

其次,工會應當健全監(jiān)督體系,將類似于對日研修生派遣業(yè)務活動納入工會的監(jiān)督范圍。各級工會組織要依照勞動法和工會法等相關法律,依法幫助勞動者解決維權事宜,維護勞動者的合法權益、促進勞資關系公平正義,發(fā)揮工會團體維護勞動者合法權益的重要作用。

再次,政府要注重監(jiān)督勞動法律的實施。從中央政府的人力資源與社會保障部、商務部、各省市自治區(qū)直至基層市縣都必須設有專門監(jiān)督機構,主要負責監(jiān)督各項勞動法律的實施,以確保法律規(guī)定的勞動者的合法權益得以落實。

(二)強化專業(yè)行業(yè)協(xié)會對研修生派遣機構的指導與監(jiān)督,組織制定完善的剛性的行業(yè)規(guī)范和執(zhí)業(yè)標準

就對日研修生派遣活動而言,中國中日研修生協(xié)力機構作為中國唯一的行業(yè)組織,強化其行業(yè)統(tǒng)一協(xié)調(diào)和管理,促進對日研修生派遣業(yè)務的健康有序發(fā)展,依法做好赴日研修生的日常維權工作,已是刻不容緩又勢在必行之事。其開展工作的關鍵環(huán)節(jié)如下:

1.項目談判和合同簽訂是對日研修生業(yè)務中最重要的環(huán)節(jié),也是今后項目實施的依據(jù),必須給予高度重視。關涉研修生的津貼、保險、宿舍及水電氣費用以及管理費等宏觀問題應當由專業(yè)協(xié)會根據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展狀況、經(jīng)濟周期和勞動基準等綜合因素,分類確定談判和訂約的底線和原則,作為具體事宜的談判的底線標準,而絕不能采取散兵游勇式的各自為戰(zhàn),甚至自相殘殺式的談判方式,既要與日方從法律、人權和雙贏的高度進行磋商,最大程度地爭取理念和認識的統(tǒng)一,又要使中日雙方企業(yè)都認識到,只有符合中日兩國的法律法規(guī)政策,兼顧各方的利益,才能確立合作的共同點,才能消除隱患、和諧相處、持續(xù)合作、健康發(fā)展。

2.項目闡述是能否順利實施項目的第一步。絕大部分研修生是初次出國,對國外雇主和在國外的工作生活情況往往一無所知,容易相信中方經(jīng)營企業(yè)的宣傳和鼓動。因此,專業(yè)協(xié)會應當嚴格監(jiān)督中方經(jīng)營企業(yè)對項目的宣傳和推介規(guī)范化,必須堅持客觀全面和實事求是的原則。既要以適當方式明示項目實施將給研修生本人和家庭帶來的效益和利益,也要明示研修生赴日后可能和勢必遇到的困難、問題和風險,使研修生及其親屬有充分的思想準備、足夠的承受能力和可行的利益預期,以供他們最終做出理性的決策選擇。

3.對日研修生業(yè)務的法律主體是研修生個體和研修生群體。適格的研修生資源的優(yōu)化選擇則成為關鍵要素。因此,向日方推薦什么樣的研修生則關系到項目的順利實施,還直接影響到后續(xù)項目。因此,必須堅持素質(zhì)與技術統(tǒng)一原則,最大限度地推薦那些出國期望單純、動機正確、身心健康、技術熟練、綜合素質(zhì)高的人赴日研修。

4.國內(nèi)派遣公司在對日研修生業(yè)務操作過程中按照商務部規(guī)定的標準,收取一定的成本費用,這是合理的。但收費關涉研修生及其家庭的重大利益,因此,專業(yè)協(xié)會應當統(tǒng)一監(jiān)督行業(yè)內(nèi)的成本核算和費用收取情況,嚴禁某些派遣公司實施層層加碼或一個項目多種收費的違規(guī)侵害研修生利益的做法,致使研修生赴日后收入預期提高,誘發(fā)新的矛盾和沖突。關于某些派遣公司借研修生派遣合同收取履約保證金的問題,當屬違反國家強制性規(guī)定的行為,依法應當堅決取締。如確有必要建立履約保證模式的話,可在自愿、合法、合理原則前提下,商請保險公司和有關當事人通過保證保險合同的方式,以較小的保險費繳納為代價建立起履約風險的保險救濟方式,以確保研修順利進行,同時又不違反國家現(xiàn)行法律的強制性規(guī)定。

5.關于對赴日研修生的境外管理問題。事實表明,對研修生管理與服務的重點在國外。決不能認為研修生抵達日本后就萬事大吉了,若輕慢和淡化了研修生的境外管理與服務,即等于放棄了業(yè)務、拋棄了研修生兄弟姐妹。研修生抵日后和回國前的一段時間內(nèi),一般都會有一個思想波動期,派遣機構必須加以特別的注意和關切。定期對研修生進行探訪、慰問,利用各種渠道和多種方式加強與研修生的交流和溝通,有理有利有節(jié)地維護研修生的合法權益和合理要求,及時填補分歧、化解矛盾、防止惡性事件爆發(fā)。因此,專業(yè)協(xié)會應倡導中方派遣公司強化人性化管理、建設具有長久績效的化解矛盾和應對突發(fā)事件的體制機制。

6.突發(fā)事件的防范與化解問題。在對日研修生業(yè)務中,沒有什么比突發(fā)事件更讓人揪心的。對突發(fā)事件的處理,集中體現(xiàn)了中方派遣公司的應變能力、管理水平和整體實力。突發(fā)事件及其處理往往是項目成敗的重中之重。因此,專業(yè)協(xié)會應督導中方派遣公司事先做好預防措施和突發(fā)事件應急處理預案,事先應建立各種意外保險,事中要爭取地方政府全力支持和家屬的積極配合,不斷提高派遣公司的管理水平和應急處置能力。

(三)負有管理職責的公權機關要依法規(guī)制我國境內(nèi)研修生派遣機構的經(jīng)營行為

與前所述,一些中國研修生之所以在日期間命運多舛,這與中國境內(nèi)一些勞務派遣機構在其中所扮演的故意披露虛假信息、人為設置陷阱等“極不光彩的角色”直接相關?？梢钥隙?在所有對日研修生業(yè)務的風險中,最大的風險來自內(nèi)部的道德風險。近年來,由于少數(shù)中方派遣公司的惡性競爭,日方接收企業(yè)向中方公司支付的研修生管理費大幅度下降,有的甚至不支付管理費,研修人員的津貼待遇也被降低。因此,國內(nèi)各級商務行政管理部門、勞動行政管理機關和專業(yè)協(xié)會應當依法予以堅決制止和嚴肅查處,依法取締非法勞務派遣機構,遏制虛假宣傳和違法推介,治理勞務派遣機構自行制定的損害研修生利益的“潛規(guī)則”。

應當注意的是,目前,為應對勞動合同法關于勞務派遣的強制性規(guī)定和法定義務,某些從事對日研修生派遣業(yè)務的國內(nèi)公司,已經(jīng)在自我法律定位和格式合同條款預設上故意將“勞務派遣”和“研修生選派”等具有法律意義的關鍵詞模糊化,試圖惡意規(guī)避法律義務。

(四)司法機關應當加強境外研修生派遣領域的專門司法解釋和司法審判工作,嚴厲打擊非法勞務派遣,收繳其非法利益,強化對赴日研修生的司法保護

總體而言,國內(nèi)司法應當在理念層面上,始終堅持以人為本,司法為民,良善司法。審判業(yè)務上,人民法院應當加強對境外研修生派遣領域的理論實務專門研究,加強專項司法解釋、司法審判和司法建議工作,要善于透過現(xiàn)象抓本質(zhì),遏制非法牟利或失德獲益,嚴厲打擊非法勞務派遣,強化對研修生們的合法權益的司法保護。此乃最富現(xiàn)實價值、最具法治績效的明智選擇。

(五)研修生自身要正確理解日本研修制度,加強自我認知和自我保護意識

對欲赴日研修的人員首先要理性認知和深刻理解日本研修制度的宗旨、內(nèi)涵與本質(zhì)。特別應理解研修是學習不是勞動,研修補貼是生活實際費用,不是勞動的等價報酬,在此基礎上客觀對待赴日研修問題。同時,欲赴日研修的人員還要慧眼識別那些魚目混珠的勞務派遣機構,更需警惕上“黑中介”的圈套;還要學會維權,懂得維權,敢于維權;要善于與我國駐境外使領館和華人華僑取得聯(lián)系以求得支持、指導和保護,走好境外研修之路。

結語

日本將外國勞動者分為兩類:專門技術領域人才和單純勞動者,研修生屬于后者。至今日本政府仍從未出臺任何鼓勵引進單純勞力的政策。從目前趨向看,外國單純勞力肯定不能被日本大量吸收。但為了填補日本國中小型企業(yè)的勞動力缺口,日本經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)省從2007年開始實行了一個新的人才計劃:“亞洲人才構想”。這一人才項目選拔各高校優(yōu)秀的亞洲留學生在還未畢業(yè)時就到日本公司實習,熟悉日本企業(yè)工作環(huán)境,為留學生在日本就業(yè),尤其是填補中小型企業(yè)的人才缺口提供解決之策。這一動向值得我們重視。

文末值得一提的是,據(jù)日本媒體2010年4月1日報道,聯(lián)合國移民人權調(diào)查專員布斯塔曼特3月23日抵達日本進行考察,期間直接聽取了包括中國研修生在內(nèi)的各國研修生的意見。3月31日在東京舉行了記者會,對日本研修生問題進行了批評。他認為日本所謂的外國人研修技能實習制度實際是“提供具有剝削性質(zhì)的廉價勞動力,甚至有時還具有奴隸性質(zhì),應廢除該制度?！彼髮⑦@種制度代之以正常的“雇用制度”,并擬將把此次調(diào)查的在日外國人整體情況匯總為報告書,于今年秋天就此向聯(lián)合國人權理事會遞交正式報告。[6]但愿“研修生”一詞能成為歷史,然而,既往的沉痛教訓卻需人們深刻記取。

[1]柯海,韓瑞.日修改研修生制度影響中國[N].世界新聞報,2006-07-10(4).

[2]喻塵.赴日“包身工”出逃:日本研修生制度下的新奴工[N].南方都市報,2008-10-07(16).

[3]林近秋.在日研修生殺人案:知情人揭內(nèi)情披露其遭遇[N].日本新華僑報,2006-10-08(3).

[4]劉曉燕,金健峰,孔維寅.境外研修脫崗引出人事?lián)Ｔ掝}[N].人民法院報,2008-09-03(8).

[5]金健峰,孔維寅,竹雨.人事保證合同糾紛處理的司法政策沿革[N].人民法院報,2008-09-03(8).

[6]徐惠芬.日本研修生制度帶有奴隸性質(zhì)[N].新聞晨報,2010-04-02(14).