宋平

（四川理工學(xué)院，四川 自貢643000）

醫(yī)療侵權(quán)鑒定屬于我國司法鑒定中的一類，應(yīng)當(dāng)遵循司法鑒定程序的通常原理與規(guī)則。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對我國醫(yī)療侵權(quán)鑒定程序進(jìn)行完善。

1 我國醫(yī)療侵權(quán)司法鑒定之缺陷

1.1 啟動程序之缺陷

雖然在我國醫(yī)療侵權(quán)訴訟立法與實(shí)踐中，法官原則上擁有司法鑒定啟動權(quán)和委托權(quán)，但也不排除當(dāng)事人訴前單方委托鑒定。這在普通侵權(quán)糾紛中也存在，當(dāng)事人單方委托司法鑒定，進(jìn)入訴訟程序后，對方當(dāng)事人往往不能夠提出有效的防御方法，所以使當(dāng)事人單方委托的醫(yī)療侵權(quán)司法鑒定缺乏中立性。

在實(shí)踐中，當(dāng)事人往往訴前就攜帶案件材料到多個(gè)鑒定機(jī)構(gòu)咨詢，得到某個(gè)鑒定機(jī)構(gòu)承諾作出其滿意的鑒定結(jié)論時(shí)，當(dāng)事人及其律師才正式委托鑒定，并且鑒定費(fèi)由當(dāng)事人預(yù)先支付。這種司法鑒定啟動模式很可能使當(dāng)事人和鑒定機(jī)構(gòu)互相溝通，形成的司法鑒定結(jié)論缺乏公正性。

1.2 鑒定程序規(guī)范性不強(qiáng)

在進(jìn)行醫(yī)療侵權(quán)損害司法鑒定時(shí)，鑒定人遵守的鑒定程序缺乏規(guī)范性，法律、行政法規(guī)和司法解釋關(guān)于鑒定程序之規(guī)定非常之少，這就造成鑒定人在進(jìn)行鑒定活動時(shí)主觀隨意性太大。

1.3 司法鑒定人越權(quán)認(rèn)定行為人之“過錯(cuò)”

司法實(shí)踐中關(guān)于委托鑒定事項(xiàng)和鑒定事項(xiàng)的運(yùn)行模式，除了把醫(yī)療行為與損害后果之間的因果關(guān)系作為鑒定對象，更為重要的是，將侵權(quán)行為構(gòu)成要件的主觀歸責(zé)性要件——過錯(cuò)，作為鑒定對象。

大陸法系司法鑒定人作為法官事實(shí)審的輔助人，其職責(zé)范圍僅包含案件的要件事實(shí)進(jìn)行判斷、鑒定。司法鑒定程序中，主觀歸責(zé)性要件屬于法律上的判斷，例如故意、過失等要件，鑒定人無權(quán)進(jìn)行認(rèn)定，否則鑒定人就侵犯了法官的法律適用權(quán)，超越了鑒定人的職責(zé)范圍。

筆者認(rèn)為，現(xiàn)階段，我國司法鑒定制度最大之問題就在于委托鑒定事項(xiàng)與鑒定事項(xiàng)超越鑒定人之職責(zé)范圍，鑒定人對于行為人的過錯(cuò)、過失鑒定超出了鑒定人職責(zé)界限——事實(shí)問題之判斷。

2 法律問題與事實(shí)問題之區(qū)分

關(guān)于事實(shí)問題和法律問題之分，因?yàn)槲覈袷略V訟審級制度實(shí)行兩審終審制，一審和二審均是法律審和事實(shí)審，這也造成我國民事訴訟理論界對于訴訟程序中法律和事實(shí)區(qū)分之研究不夠深入。民事訴訟立法和理論對法律和事實(shí)之區(qū)分模糊，直接導(dǎo)致鑒定人鑒定結(jié)論涵蓋法律問題，剝奪專屬于法官的法律適用權(quán)。

在民事訴訟中，依據(jù)辯論主義，當(dāng)事人負(fù)責(zé)要件事實(shí)之主張和舉證，法官負(fù)責(zé)事實(shí)的法律評價(jià)和適用法律?！熬汀聦?shí)問題’，法官系依據(jù)當(dāng)事人的主張與舉證而為判斷；關(guān)于法律問題，法官則依其本身的法律認(rèn)知來決定，而不取決于當(dāng)事人的主張”[1]。當(dāng)事人主張，包括訴答狀、代理詞等訴訟文書之記載，往往將事實(shí)問題與法律問題相混合，法官在審理應(yīng)當(dāng)超脫當(dāng)事人的法律上主張[2]，自由對案件事實(shí)進(jìn)行評價(jià)。

3 過錯(cuò)、過失屬法律問題

在醫(yī)療侵權(quán)訴訟中，鑒定人進(jìn)行鑒定時(shí)，對專業(yè)事實(shí)判斷的同時(shí)最有可能越過“紅線”，越俎代庖，對主觀過錯(cuò)進(jìn)行法律判斷。過錯(cuò)、過失、故意等當(dāng)事人之主觀心理評價(jià)事項(xiàng)，屬于法律問題，在司法鑒定實(shí)務(wù)中，鑒定人往往迎合委托人的要求，對案件事實(shí)作出過錯(cuò)、過失等評價(jià)。

在民事侵權(quán)行為中，過錯(cuò)包括故意和過失，都是行為人主觀上可歸責(zé)性的法律判斷，而在醫(yī)療侵權(quán)行為中，涉及行為人主觀過錯(cuò)的僅僅限于過失。侵權(quán)訴訟中，行為人的主觀過失要件屬于一種特別專業(yè)性的法律要件。“法律意義上的過失并不是單純的社會事實(shí)，在經(jīng)過‘讓加害人承擔(dān)損害賠償責(zé)任是否妥當(dāng)’之法評價(jià)過程后，其內(nèi)容才能得到確定。從此意義上講，過失是侵權(quán)行為責(zé)任的歸責(zé)事由，加害人單純主觀上的不注意并不能構(gòu)成法律意義上的過失。法律意義上的過失既要符合一般社會觀念上的過失概念，也要加以法律的綜合性價(jià)值評價(jià)”[3]。

對于過失的評價(jià)只能通過客觀的外在的事實(shí)，進(jìn)行綜合性的評價(jià)。這就涉及一個(gè)法律判斷的過程。而我國的司法鑒定人在對侵權(quán)行為進(jìn)行鑒定時(shí)，混淆事實(shí)問題與法律問題，常常代替法官對過錯(cuò)進(jìn)行法律適用。

例如：甲于1999年8月15日到乙美容院作豐乳醫(yī)學(xué)美容手術(shù)，手術(shù)方法為注射英捷爾法勒凝膠隆乳術(shù)，術(shù)后尚可。但從2004年6月份左右，患者出現(xiàn)左胸上方觸疼，乳房變形，雙乳不對稱及左乳異常隆起等現(xiàn)象。先后到某市多家醫(yī)院進(jìn)行檢查，建議吸抽假體。甲以其醫(yī)療侵權(quán)糾紛起訴乙，要求乙賠償侵權(quán)損失，理由為乙在手術(shù)中有過錯(cuò)，且過錯(cuò)與甲的人身損害結(jié)果之間有因果關(guān)系。法院受理本案后，隨即委托某鑒定機(jī)構(gòu)對本案中的專業(yè)性事項(xiàng)進(jìn)行司法鑒定。委托要求：乙在對甲的豐乳手術(shù)中有無過錯(cuò)？甲豐乳術(shù)后乳房變形的原因。

鑒定結(jié)論書的分析說明：這種手術(shù)應(yīng)當(dāng)在精密儀器的輔助下才能完成，即運(yùn)用精密的注射儀器將英捷爾法勒凝膠注射在乳腺體和胸大肌之間的3mm的間隙。否則就會造成甲的乳腺體和胸大肌受到損害。乙對甲進(jìn)行手術(shù)時(shí)沒有運(yùn)用任何儀器，采取盲打的方式，造成甲的損害。乙的行為不符合此類手術(shù)的常規(guī)。

鑒定結(jié)論為：乙在對甲的豐乳手術(shù)中存在過錯(cuò)，甲豐乳手術(shù)后乳房變形與乙對甲的豐乳手術(shù)之間存在因果關(guān)系。本案，司法鑒定委托主體是法院，但法院要求對乙在手術(shù)中是否存在過錯(cuò)鑒定，有違司法鑒定原理。司法鑒定結(jié)論的分析說明符合司法鑒定程序的要求，說明了這種手術(shù)普通醫(yī)師的標(biāo)準(zhǔn)操作方法，本案乙的手術(shù)操作可能產(chǎn)生的結(jié)果。但是，鑒定人以錯(cuò)誤的委托事項(xiàng)為基礎(chǔ)，做出了乙在手術(shù)中存在過錯(cuò)的鑒定結(jié)論，當(dāng)然違反司法鑒定規(guī)則。

過錯(cuò)是一個(gè)法律評價(jià)事項(xiàng)，專屬于法院的職責(zé)。上述案例中，法院“怠于”行使自己的法律適用權(quán)，委托鑒定人對要件事實(shí)作出評價(jià)，使法官和鑒定人之間的職責(zé)權(quán)限劃分違反訴訟原理。上述侵權(quán)案件司法鑒定實(shí)際運(yùn)行模式在現(xiàn)階段我國司法鑒定實(shí)踐中非常普遍。

筆者認(rèn)為，歸根結(jié)底還是在于法院和司法鑒定人之間沒有明確各自的職責(zé)權(quán)限范圍。司法實(shí)踐中法官也樂于將行為人的過錯(cuò)授予鑒定人判斷，筆者在與某基層法院法官座談討論此問題時(shí)，大多數(shù)的法官都認(rèn)為過錯(cuò)是專業(yè)性的事實(shí)問題，自己無權(quán)也無能力判斷。

4 改革醫(yī)療侵權(quán)損害司法鑒定之建議

4.1 醫(yī)療侵權(quán)司法鑒定對象僅限于事實(shí)問題

醫(yī)療侵權(quán)糾紛司法鑒定人的職責(zé)只能是將案件中的專業(yè)性醫(yī)學(xué)問題“翻譯”為法官能夠讀懂的事實(shí)結(jié)論。醫(yī)療侵權(quán)損害司法鑒定的委托事項(xiàng)與鑒定結(jié)論，也只限于事實(shí)問題。將鑒定事項(xiàng)表述為，醫(yī)務(wù)人員的醫(yī)療行為是否符合診療護(hù)理常規(guī)、符合一般診療護(hù)理人員的行為規(guī)范，損害結(jié)果與醫(yī)療行為之間是否存在因果關(guān)系。

因此，在上述案例中，法官委托事項(xiàng)和司法鑒定人鑒定事項(xiàng)都必須圍繞事實(shí)問題進(jìn)行界定。委托事項(xiàng)應(yīng)該為：乙在豐乳手術(shù)中的手術(shù)操作是否與通常情況下規(guī)范的手術(shù)操作相符合；乙的手術(shù)與甲的人身損害是否有因果關(guān)系。

“在判斷醫(yī)療事故糾紛的醫(yī)療行為是否構(gòu)成侵權(quán)的過失時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分考慮和客觀評價(jià)臨床醫(yī)療水平的限度以及醫(yī)療機(jī)構(gòu)的實(shí)際醫(yī)療技術(shù)能力。醫(yī)療侵權(quán)行為的過失判斷不能離開法的價(jià)值判斷，只要以此為前提，就不能忽視這一點(diǎn)”[4]。鑒定人在進(jìn)行醫(yī)療侵權(quán)司法鑒定時(shí)，只能夠?qū)τ卺t(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的診療護(hù)理行為作出客觀性的事實(shí)評價(jià)。也就是該行為是否違反診療護(hù)理常規(guī)；醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間是否具有因果關(guān)系。是否遵守這些規(guī)范，醫(yī)務(wù)人員就無過錯(cuò)；反之，一旦違反就存在過錯(cuò)，并不能相統(tǒng)一。

法官在醫(yī)療訴訟中應(yīng)當(dāng)評估一切情況，包括現(xiàn)實(shí)的醫(yī)學(xué)科學(xué)發(fā)展水平、患者自身體質(zhì)因素、因果關(guān)系程度等客觀情況，來綜合判斷醫(yī)務(wù)人員有無過錯(cuò)、有無因果關(guān)系，并不必拘泥于司法鑒定結(jié)論。

4.2 建構(gòu)認(rèn)定醫(yī)療過錯(cuò)之制度

4.2.1 建構(gòu)醫(yī)療侵權(quán)司法鑒定實(shí)施程序

醫(yī)學(xué)司法鑒定往往是鑒定人以自然科學(xué)為基礎(chǔ)，并參照診療護(hù)理常規(guī)等規(guī)范對行為人的診療護(hù)理行為進(jìn)行醫(yī)學(xué)規(guī)范判斷。這種判斷一方面是以純醫(yī)學(xué)自然科學(xué)為判斷標(biāo)準(zhǔn)，另一方面，結(jié)合國家頒布的法律、法規(guī)以及規(guī)章和診療護(hù)理常規(guī)等進(jìn)行鑒定。這種鑒定結(jié)論缺乏靈活性，但是司法鑒定人在現(xiàn)有的條件下，只能做出這種鑒定結(jié)論。因而，法官就不能夠?qū)㈣b定結(jié)論作為判斷行為人主觀過錯(cuò)的唯一依據(jù)，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合行為人的一切客觀情況，綜合地進(jìn)行法判斷。

醫(yī)療侵權(quán)訴訟中，鑒定人的職責(zé)范圍也只能夠限于案件的事實(shí)問題，通常鑒定人在司法鑒定程序中主要職責(zé)為，向法官提供案件醫(yī)學(xué)專業(yè)知識方面的經(jīng)驗(yàn)法則?！八^經(jīng)驗(yàn)法則，系指由人類生活經(jīng)驗(yàn)歸納所得之定則，自各種科學(xué)上技術(shù)上之定則，以至于日常生活閱歷所得之人情物理均屬之。詳言之，乃基于一定條件，表現(xiàn)可得期待其結(jié)果的假定形式法則，諸如：自然法則、論理法則、數(shù)學(xué)原理、社會生活上的有關(guān)道義、條理、慣例、交易習(xí)慣等，以及有關(guān)學(xué)術(shù)、藝術(shù)、技術(shù)、工商業(yè)等生活活動的一切法則均屬之”。在醫(yī)療侵權(quán)司法鑒定程序中，鑒定人的主要職責(zé)就是協(xié)助法官進(jìn)行醫(yī)療侵權(quán)過錯(cuò)和因果關(guān)系認(rèn)定。過錯(cuò)是法律問題，鑒定人無權(quán)進(jìn)行判斷，法官判斷醫(yī)務(wù)人員在診療護(hù)理過程中是否具有過錯(cuò)時(shí)，又必須借助于司法鑒定人的鑒定結(jié)論。司法鑒定人只能夠?qū)讣幾h的醫(yī)療行為有關(guān)的經(jīng)驗(yàn)法則以及診療護(hù)理規(guī)范向法官展示，并分析患者損害后果的原因。筆者認(rèn)為，司法鑒定人在對某一爭議診療護(hù)理行為進(jìn)行鑒定，鑒定事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)為：合格醫(yī)務(wù)人員在面臨相同情況下的注意義務(wù)程度以及行為標(biāo)準(zhǔn)，該醫(yī)療行為與損害后果的因果關(guān)系。

4.2.2 建構(gòu)醫(yī)療侵權(quán)訴訟案件專業(yè)法官制度

現(xiàn)階段必須提高我國法官的審判專業(yè)化水平，建構(gòu)專業(yè)化審判隊(duì)伍。眾所周知，審判是一項(xiàng)專業(yè)性很強(qiáng)的事務(wù)，因此為了保障法官的高素質(zhì)，在西方國家法官的任職資格要求相當(dāng)嚴(yán)格。法官不僅要精通法學(xué)知識，而且對其他社會科學(xué)、自然科學(xué)知識也應(yīng)當(dāng)有一定的了解。法官還必須具有崇高的品質(zhì)，良好的道德修養(yǎng)。“社會的發(fā)達(dá)導(dǎo)致了分工的精細(xì)。司法是一門科學(xué)，一門專業(yè)，是一種需要經(jīng)過專業(yè)訓(xùn)練和長期實(shí)踐才能掌握的能力”[4]。而民事審判又是司法領(lǐng)域內(nèi)涉及專業(yè)知識最廣的一種訴訟制度，民事案件千差萬別，法官不可能對所有專業(yè)審判都能勝任，所以在民事訴訟中必須對法官進(jìn)行專業(yè)劃分，使他們發(fā)揮自己的專業(yè)優(yōu)勢，更好的為民事審判服務(wù)。即使在實(shí)行的陪審制的英美法系國家民事訴訟中，法官預(yù)先都要對陪審團(tuán)進(jìn)行法律指導(dǎo)，以便使他們能夠準(zhǔn)確地對事實(shí)進(jìn)行裁判。

針對醫(yī)患糾紛訴訟，我國并非必須設(shè)立專業(yè)的醫(yī)療法庭。因?yàn)槲覈袷略V訟審判組織的劃分在現(xiàn)階段還是采取大類，也沒有細(xì)化，設(shè)立專事醫(yī)療審判庭在司法成本、人員配置、組織建構(gòu)上困難較大。我國可以在各級法院民事審判庭配備相對固定的專職審判人員，專門審判醫(yī)患糾紛、消費(fèi)者權(quán)益糾紛、環(huán)境污染糾紛等現(xiàn)代型訴訟，這些審判人員必須同時(shí)具備精深的專業(yè)知識和豐富的審判經(jīng)驗(yàn)。

通過各級法院醫(yī)患糾紛訴訟專業(yè)化法官隊(duì)伍建立之后，對于醫(yī)療侵權(quán)司法鑒定，這些法官就能夠，準(zhǔn)確的對醫(yī)務(wù)人員主觀過錯(cuò)做出法律判斷。

[1]肖揚(yáng).法院、法官與司法改革[J].法學(xué)家，2003，（1）：3.

[2][德]卡爾·拉倫茨.法學(xué)方法倫[M].陳愛娥，譯.北京：商務(wù)印書館2003：186，187.

[3][日]巖松三郎.經(jīng)驗(yàn)則論[M].民事裁判の研究，頁一四八。轉(zhuǎn)引自.曾華松.“經(jīng)驗(yàn)法則在經(jīng)界訴訟上之運(yùn)用（之一）”，載民事訴訟法研究基金會.民事訴訟法之研討（六）[M].臺北：三民書局有限公司，1997：182.

[4]夏蕓.醫(yī)療事故賠償法——來自日本法的啟示[M]北京：法律出版社，2007：36.