韓文彥

（南京市溧水縣人民法院 立案庭，江蘇 南京211200）

科學發(fā)展的成果滲透在人類社會的各個角落，科學技術的運用不僅提高了人類生產(chǎn)、生活質(zhì)量，同時也成為提升認知能力不可或缺的手段。在訴訟活動中的體現(xiàn)就是，司法鑒定的技術和方法逐漸在司法證明的舞臺上扮演了重要角色，人們期望通過鑒定結論這一“科學證據(jù)”提高司法證明手段的“含金量”，實現(xiàn)司法公正。司法鑒定的結論作為證據(jù)的一種，與其他證據(jù)一樣，都應經(jīng)過充分質(zhì)證方可成為認定案件事實的依據(jù)。而對證據(jù)充分質(zhì)證的前提應該是鑒定人出庭接受詢問，所以司法鑒定人出庭作證是認定鑒定結論證明力的核心問題。

1 司法鑒定人出庭作證之理論基礎

1.1 司法鑒定人、證人、專家證人之比較

“鑒定者，乃為取得認定事實之資料也，即使具有特別學識經(jīng)驗之第三人，就其事實陳述所判斷意見之稱謂”[1]。司法鑒定的目的是要用專門的知識解決案件中的專門性問題。司法鑒定的概念可表述為：在訴訟活動中鑒定人運用科學技術或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動。

證人，是向法庭陳述自己所親身體驗的事實，以提供裁判者所缺乏之體驗，協(xié)助其獲得可以進行案件事實推理的基礎材料。 鑒定人與證人同樣是以其所知道的、與案件有關的情況向法庭作證，這一點在本質(zhì)上并無不同，而最大的區(qū)別就是：鑒定人是依其學識和經(jīng)驗對特定問題所作鑒別和斷定，其作用在于補充裁判者科學法則方面的知識，協(xié)助其進行案件資料價值的判斷，而證人并不需要具備專門的知識，僅就所知道的案件情況提供證據(jù)即可。

英美法系在司法鑒定上采取“專家證人”制度，專家證人是指熟悉某一學科、技術或專業(yè)問題，或在某一領域有過特殊訓練的人。“專家”所涉及的知識領域不限于科學和技術，而是擴大到一切專業(yè)知識，只要是“有技巧”的證人，例如銀行業(yè)者、評估師，甚至汽車修理工都可以作為專家證人出庭。而專家證人的證明力都要在法庭接受交叉詢問①的過程中得以確定。由此可見，英美法系的專家證人與我國的司法鑒定人雖同樣是用專業(yè)知識對專門問題作出判斷，但專家證人的范圍比我國司法鑒定人要寬泛得多，檢驗程序也嚴格得多。

綜上，司法鑒定人訴訟地位之界定應當立足于證人，作為以專業(yè)知識作證的特殊證人（相對于普通證人而言），應與證人一樣，必須出庭，介紹鑒定對象，解釋鑒定結論，與證人證言一樣接受交叉詢問。我國的司法鑒定人制度并不同于專家證人制度，英美法系對專家證人的制度選擇與其當事人主義的訴訟模式相對應，并有相應的配套制度保證專家證人制度的運作，而我國訴訟模式的選擇與英美法系還有區(qū)別，所以完全照搬專家證人制度運用于鑒定人制度并不實際。但專家證人制度中嚴格的質(zhì)證規(guī)定是值得我們借鑒的。

1.2 司法鑒定結論之性質(zhì)探析

1.2.1 鑒定結論并非免證事實，它同其他證據(jù)一樣必須接受質(zhì)證。

根據(jù)我國民事訴訟法及其相關規(guī)定，證據(jù)應當在法庭上出示，并由當事人相互質(zhì)證，未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)，不得作為認定案件事實的根據(jù)。所以鑒定結論作為證據(jù)的一種也必須在法庭上接受質(zhì)證。

從對鑒定結論的質(zhì)證手段而言，鑒定人出庭作證應當比書面審查鑒定結論更加有效。鑒定結論的產(chǎn)生是科學技術加上鑒定人帶有主觀性的判斷，也就是科學加主觀的結果。這種技術手段和思維方式并不為大多數(shù)人了解，所以具有一定神秘性，也極易造成不信任感。對于鑒定結論相關的知識一竅不通的非專業(yè)人士和法官往往很難發(fā)現(xiàn)其中無意的或者有意的錯誤，即使有所察覺也不敢妄加評論。于是鑒定結論無形之中就取得了一種高于普通證據(jù)的神圣性和權威地位。這種法庭上的知識壟斷極易形成鑒定結論的“寡頭統(tǒng)治”，從而影響甚至左右整個訴訟結果[2]。所以鑒定人必須出庭，講明鑒定過程，解釋結論，并接受交叉詢問。這就在一定程度上降低了鑒定結論的神秘主義，并促使鑒定人認真對待，不敢弄虛作假。

1.2.2 司法鑒定只具有科學性，沒有所謂權威性。

“鑒定人往往是帶著令人敬畏的科學家之類的頭銜來到法庭上，這個頭銜以及它的意義會使非專業(yè)人士輕信他們的說法和論證，因為科學作為一個整體在社會上有很高的信譽”[3]。但其實科學性只是賦予了其證據(jù)能力，但究竟能否得到采納以及證明力的大小還是要取決于法官的自由心證。

鑒定結論的產(chǎn)生依賴于科學技術和手段，但在科學上沒有永恒、絕對的真理，任何科學理論都有自身存在的界限。而且，理論的界限在起初是很模糊的，只是隨著被證實錯誤的積累而不斷精確，理論自身也不斷地趨向至真理。在任何一個階段，人類對科學的認識總是不那么的準確，知識本身有待于不斷地被證偽，比如在幾個世紀前被奉為真理的牛頓力學，現(xiàn)在發(fā)現(xiàn)其并不是萬能的，但其被證偽并不是說這一理論就是錯誤的，它反而更加穩(wěn)固了其在科學上的地位。因此，人們對自以為是的科學知識的運用并不一定取得正確的結果，鑒定所運用的科學知識本身就是值得懷疑的對象。況且，科學過程中還不可避免地存在著誤差，這也影響到了科學證據(jù)的可靠性和有效性。所以鑒定結論并未因為其科學性的“血統(tǒng)”而具備“無懈可擊”的、“權威性”的證明力。

2 司法鑒定人出庭作證的現(xiàn)實需要

鑒定結果的科學性不僅依賴于科技手段的發(fā)展情況，而且還依賴于鑒定人?？萍际侄蔚膬?yōu)劣往往很難在個案中發(fā)現(xiàn)并糾正，所以也很難通過質(zhì)證來評價。但鑒定人的“資質(zhì)”、“工作態(tài)度”等因素卻可以通過有效手段予以昭示。如果由于鑒定人的過失而導致鑒定結論發(fā)生錯誤還情有可原的話，那么最糟的情況則是某些道德敗壞之徒利用鑒定的科學外衣迷惑、誘導甚至欺騙法官，以達到有利于自己訴訟的目的。這樣，不光是科學的嚴肅性受到了踐踏，訴訟結果的公正性亦是岌岌可危。所以，要想保證鑒定結論的科學性，不僅應對鑒定人的資格嚴加要求，防止學識或品質(zhì)低下的人以科學之名行不法之實，而且更應該在鑒定結論作出后，通過雙方當事人的詢問使真理越辯越明，而鑒定過程中的瑕疵也無處遁形。

同時，根據(jù)全國人大常委會《關于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡稱《決定》），司法鑒定正逐漸擺脫“官方色彩”，司法行政機關是主管鑒定人和鑒定等級管理的唯一國家機構，司法鑒定機構和司法鑒定人都要接受司法行政機關的統(tǒng)一管理，這就意味著鑒定機構越來越走向社會化和經(jīng)營化 。由此，在薄弱的體制下，鑒定結論的科學性和可靠性就更需要法庭審判加以約束和限制。

3 司法鑒定人出庭作證之制度保證

我國有關法律法規(guī)對鑒定人出庭作證已有明確規(guī)定，我國《刑事訴訟法》第82條、154條、156條、157條，《民事訴訟法》第124條、第125條，《行政訴訟法》第47條對鑒定人出庭作了原則性規(guī)定；《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》和《最高人民法院關于行政訴訟證據(jù)若干問題規(guī)定》中對鑒定人出庭作了具體規(guī)定。但據(jù)有關學者調(diào)查發(fā)現(xiàn)，刑事審判實踐中需要鑒定的案件達90%，而鑒定人出庭的不足5%[4]。所以，僅僅對鑒定人出庭作證作了原則性規(guī)定之后，我們還應當建立相應配套改革措施。

3.1 強制鑒定人履行出庭義務

（1）《民訴意見》第五十九條規(guī)定：鑒定人應當接受當事人質(zhì)詢，鑒定人確因特殊原因無法出庭的，經(jīng)人民法院準許，可以書面答復當事人。同時，《決定》第十一條規(guī)定：在訴訟中，當事人對鑒定意見有異議的，經(jīng)人民法院依法通知，鑒定人應當出庭作證?？v觀既有的規(guī)定，民訴法規(guī)定了“鑒定人應當接受質(zhì)詢”，但《決定》卻將出庭作證作為當事人對鑒定意見有異議時方啟動的程序。與此同時，民訴法由規(guī)定了例外情形：鑒定人經(jīng)法院準許可以出庭，書面答復即可。這樣的規(guī)定反而使得鑒定人不出庭合法、合理化。所以要解決鑒定人出庭的問題，必須從條文上明確鑒定人以出庭為原則，不出庭為例外。而不出庭例外情形應限制性的、明確的規(guī)定，如鑒定人患有重病、死亡、因不可抗力因素無法出庭等。但即使在這些例外情況下，鑒定人的鑒定結論也必須事先經(jīng)過法官和控辯雙方的共同審查，才能作為定案的根據(jù)[5]。

（2）對于無正當理由拒不出庭作證的鑒定人，法官和法院應當有權采取強制措施。這一點，可以與證人出庭作證一同實施。可以考慮對拒不出庭的鑒定人采取罰款、拘傳等措施。

（3）鑒定人出庭不僅是訴訟法上的法定義務，同時也應當作為這一特殊職業(yè)的職業(yè)義務。對于鑒定結論的出具并不意味著鑒定工作的完成，只有經(jīng)過了出庭接受質(zhì)詢才算此項鑒定工作的結束。鑒定人是否出庭接受質(zhì)詢可視為職業(yè)內(nèi)部的評價標準。充分利用司法行政機關對于鑒定人的管理職能，對鑒定人的出庭情況作統(tǒng)一管理、考核。

3.2 明確鑒定人不出庭的不利后果

（1）建立鑒定結論瑕疵制度：①對于鑒定人未到庭接受質(zhì)詢的鑒定結論，不得單獨作為認定案件事實的依據(jù)；②對于鑒定人未到庭接受質(zhì)詢，且一方或雙方當事人有證據(jù)對鑒定主體、鑒定程序、鑒定結論提出異議的，該鑒定結論不得作為認定案件事實的依據(jù)。按目前規(guī)定，鑒定人不出庭不影響案件的審理，這無疑為鑒定人不出庭打開了方便之門。根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第六十九條，無不正當理由未出庭作證的證人證言不能單獨作為認定案件事實的依據(jù)。其立法目的在于讓證人證言充分接受質(zhì)詢，排除經(jīng)不起反復推敲的一面之辭。對于鑒定結論證明力的確定也可以以此為借鑒。對于鑒定人不到庭接受質(zhì)證，且當事人有證據(jù)對鑒定提出質(zhì)疑并有相關證據(jù)作證的，不論該證據(jù)證明力的高低，都應導致鑒定結論的失效。因為鑒定人不出庭接受質(zhì)詢就意味著無法打消當事人的合理懷疑，在這種情況下鑒定結論的效力不僅不能被當事人認可，也不利于法官自由心證的形成，倘若法官將這種有疑義但又未經(jīng)過充分質(zhì)證的證據(jù)作為定案依據(jù)，必定會降低當事人對裁判結果的信服程度。

（2）鑒定人不出庭的不利后果不僅應指向鑒定結論的效力，更應指向鑒定人自身。 倘若義務主體是鑒定人，而不利后果的承擔卻是與鑒定人無利害關系的訴訟當事人，這等于對鑒定人沒有約束力。鑒定人無正當理由未完成出庭質(zhì)證的，不僅應當承擔法律責任，還應當承擔職業(yè)責任?？梢钥紤]對拒不出庭的鑒定人采取罰款、拘傳等措施。法院有權對鑒定人的出庭情況提出司法建議并實施有效監(jiān)督。對鑒定人及鑒定機構負有管理職責的司法行政機關應對鑒定人出庭情況作統(tǒng)一管理，并將此作為對鑒定人的工作情況及任職資格考核的標準之一。將事前管理與事后監(jiān)督相結合敦促鑒定人履行出庭接受質(zhì)詢的職責。

[1]刁榮華.刑事訴訟法釋論[M].臺北：文新書店有限公司，1977：219.

[2]汪建成，吳江.司法鑒定基本理論之再檢討[J].法學論壇. 2002，（17）5：84-92.

[3][美]肯尼斯·R·福斯特，彼得·W·休伯.對科學證據(jù)的認定——科學知識與聯(lián)邦法院[M].王增森，譯.北京:法律出版社，2001：291.

[4]陳飛翔，葉樹理.完善鑒定人出庭制度的若干思考[J].南京社會科學，2007，（3）：121-125.

[5]陳瑞華.論司法鑒定人的出庭作證[J].中國司法鑒定，2005，（4）：10-11.