王 坤

作品概念的科學(xué)建構(gòu)及其在著作權(quán)法上的意義

王 坤

作品概念之科學(xué)建構(gòu)需要借助其他學(xué)科理論的支持,需要考慮作品與商標(biāo)、發(fā)明等其他知識產(chǎn)權(quán)對象之間的關(guān)系。從符號學(xué)、信息學(xué)和系統(tǒng)論的視角上看,作品是一種具有精神功能的符號組合,也是各種存量知識要素和增量知識要素有機(jī)構(gòu)成的系統(tǒng)?？茖W(xué)建構(gòu)作品概念有助于分析著作權(quán)法上的其他概念和制度,推動知識產(chǎn)權(quán)法體系化進(jìn)程。

作品 符號組合 存量知識 增量知識

作品是著作權(quán)法中最核心的概念,著作權(quán)法中的其他一切概念和制度都直接或間接地建立在作品概念之上。可以說,對作品概念的理解決定了著作權(quán)法學(xué)研究和制度建設(shè)的基本面貌。對于作品概念,存在著兩種代表性的觀點(diǎn)：一種認(rèn)為作品是一種智力成果。比如,世界知識產(chǎn)權(quán)組織專家委員會將作品視為“智力創(chuàng)造成果”的同義詞。①See Elizabeth F.Judge&Daniel Gervais,Of SilosAnd Constellations：Comparing Notions Of Originality In Copyright Law,27 Cardozo Arts&Ent.L.J.375,401(2009).我國《著作權(quán)法實(shí)施條例》第二條規(guī)定,作品“指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果”。另一種觀點(diǎn)以金渝林教授為代表。金渝林教授在區(qū)分“思想”、“表現(xiàn)”兩個(gè)概念基礎(chǔ)上,界定了“表現(xiàn)”、“可版權(quán)作品”與“版權(quán)作品”三者之間的關(guān)系。他認(rèn)為：“表現(xiàn)、可版權(quán)作品與(版權(quán))作品三個(gè)概念之間的關(guān)系是：表現(xiàn)概念是可版權(quán)作品概念的屬概念,可版權(quán)作品概念是作品概念的屬概念?！雹诮鹩辶郑骸墩摪鏅?quán)理論中的作品概念》,《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》1994年第3期?！八^‘表現(xiàn)’就是指人的智力活動結(jié)果的外在形式。所謂‘作品’就是指具有非實(shí)用性(或者非功能性)特征的表現(xiàn)以及實(shí)用性表現(xiàn)中可分離的非實(shí)用特征表現(xiàn)部分?！雹劢鹩辶郑骸墩摪鏅?quán)理論中的作品概念》,《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》1994年第3期。

不管將作品界定為“智力成果”,還是“表現(xiàn)”,都存在著兩個(gè)明顯的缺陷：第一,內(nèi)涵模糊、外延不清。畢竟,沒有任何一門學(xué)科對“智力成果”、“表現(xiàn)”進(jìn)行專門的研究,以致于“智力成果”概念和“表現(xiàn)”概念的內(nèi)容抽象、單薄,尚處于“理性抽象”階段,無從把握它們的內(nèi)在構(gòu)成要素和質(zhì)的規(guī)定性。在此基礎(chǔ)上,就很難進(jìn)一步分析著作權(quán)法中的其他概念,比如作品的獨(dú)創(chuàng)性。勉強(qiáng)為之,不是流于經(jīng)驗(yàn),就是失之思辨。第二,無助于實(shí)現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)法的體系化。在對作品概念進(jìn)行建構(gòu)的時(shí)候,需要考慮商標(biāo)法、專利法等其他法律的要求,為作品、商標(biāo)、發(fā)明等知識產(chǎn)權(quán)對象尋找一個(gè)共同的上位概念。而將“智力成果”和“表現(xiàn)”視為作品的上位概念,就很難同時(shí)適用于商標(biāo)和發(fā)明,不易促進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)法體系化建設(shè)。

博登海默認(rèn)為：“沒有限定嚴(yán)格的專門概念,我們便不能清楚地和理性地思考法律問題?！雹躘美]E·博登海默：《法理學(xué)、法律哲學(xué)與法律方法》,鄧正來譯,中國政法大學(xué)出版社2004年版,第504頁。在著作權(quán)法上,首要的任務(wù)就是建構(gòu)科學(xué)的作品概念。所謂科學(xué),并非指一定正確,主要是從以下三個(gè)方面而言的：第一,在建構(gòu)作品概念時(shí)需要借用其他學(xué)科的知識,具有一定的支撐理論;第二,作品概念應(yīng)當(dāng)具有確定的內(nèi)涵和外延,人們能夠?qū)ψ髌返膬?nèi)在構(gòu)成要素和外在功能進(jìn)行有效分析,因而能夠有助于進(jìn)一步研究著作權(quán)法中的其他概念或制度;第三,作品概念之建構(gòu)需要考慮其與商標(biāo)、發(fā)明等其他知識產(chǎn)權(quán)對象之間的關(guān)系,有助于促進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)法體系化建設(shè)。本文主要致力于建構(gòu)科學(xué)的作品概念,以及具體論述作品概念的科學(xué)建構(gòu)在著作權(quán)法上的意義。

一、科學(xué)建構(gòu)作品概念

對作品概念的建構(gòu)可以基于不同的視角,采用不同的方法。筆者擬綜合運(yùn)用符號學(xué)、信息學(xué)以及系統(tǒng)論,從以下四個(gè)方面層層遞進(jìn),建構(gòu)科學(xué)的作品概念。

(一)作品是一種符號組合

作品是一種符號。符號是符號形式和符號意義的統(tǒng)一體,或者說是“能指”和“所指”的統(tǒng)一體。⑤參見陳宗明、黃華新主編：《符號學(xué)導(dǎo)論》,河南人民出版社2004年版,第4、5頁。根據(jù)符號存在方式的不同,可以把符號劃分為符號元素、符號系統(tǒng)和符號組合。符號元素是構(gòu)成符號組合的基本單位,也是最小的意義單位,包括色彩、線條、字母、字符、詞素等。符號系統(tǒng)是由性質(zhì)相同或相似的符號元素,按照一定秩序和內(nèi)部聯(lián)系結(jié)合而成的體系,包括語言符號系統(tǒng)、文字符號系統(tǒng)、禮儀符號系統(tǒng)、服飾符號系統(tǒng)、建筑符號系統(tǒng)等。符號組合是個(gè)體將符號元素按照一定的編碼規(guī)則進(jìn)行編排而形成的符號串或符號鏈。⑥參見陳宗明、黃華新主編：《符號學(xué)導(dǎo)論》,河南人民出版社2004年版,第12、13頁。本文在狹義上使用“符號”一詞,在下文中,“符號”等同于“符號組合”。狹義上的符號僅僅指符號組合,廣義上的符號還包括符號元素和符號系統(tǒng)。在社會生活中,人們可以感知的往往只是符號元素以及由符號元素組成的符號組合,符號系統(tǒng)并不直接顯示出來。

顯然,作品是由各種符號元素有機(jī)結(jié)合而成的符號組合。作品的符號元素既包括詞、聲音、線條、色彩等,也包括人的形體動作、臉部表情等。不管是文字作品,還是音樂、雕塑、繪畫、電影、舞蹈、建筑作品,都是各種符號元素組合而成。符號組合的排列方式有“時(shí)間句法”、“空間句法”之分,其中,語言和音樂符號為時(shí)間句法,繪畫和雕塑符號為空間句法,舞蹈和電影符號則為時(shí)間—空間句法。⑦參見陳宗明、黃華新主編：《符號學(xué)導(dǎo)論》,河南人民出版社2004年版,第13頁。蘇珊·朗格認(rèn)為,一件藝術(shù)作品是一種單一的、不可分割的符號,不像一篇論文那樣是合成的,可以分解的。但并不是說,藝術(shù)作品不是由各種符號元素構(gòu)成,蘇珊·朗格本人也承認(rèn),藝術(shù)品可以分解,通過分解發(fā)現(xiàn)它的細(xì)膩之處,可以發(fā)現(xiàn)它所包含的各種因素。她僅僅強(qiáng)調(diào)的是：絕不能通過把這些因素合成的方法創(chuàng)造藝術(shù)品。⑧參見[美]蘇珊·朗格：《情感與形式》,劉大基、傅志強(qiáng)、周發(fā)詳譯,中國社會科學(xué)出版社1986年版,第427頁。

(二)作品是一種具有精神功能的符號組合

作品是一種符號組合,商標(biāo)、發(fā)明等也同樣為各種符號元素的有機(jī)組合。它們盡管在符號組合的方式、復(fù)雜性等方面存在著差異,如商標(biāo)圖案往往比較簡單,復(fù)雜的文字作品不能作為商標(biāo),但這一點(diǎn)并非彼此之間的本質(zhì)差異。同一幅“武松打虎”的畫作,既可以作品方式成為著作權(quán)的對象,也可以用作商標(biāo),成為商標(biāo)權(quán)的對象。同一份技術(shù)方案,既可能成為著作權(quán)的對象,也可能成為專利權(quán)的對象。因此,作品、商標(biāo)、技術(shù)方案等天然就是符號組合,反之,符號組合并不天然就是就是作品、商標(biāo)或技術(shù)方案,只有在發(fā)揮不同功能的時(shí)候,符號組合才可能成為具體的作品、商標(biāo)或發(fā)明。

具體而言,根據(jù)符號對人意義內(nèi)容上的差異,我們可以把符號的功能分為精神功能和實(shí)用功能兩種。⑨參見[日]池上嘉彥：《符號學(xué)入門》,張曉云譯,國際文化出版公司1985年版,第135頁。其中：精神功能主要包括啟蒙明智和怡情愉悅兩個(gè)方面,代表著主體從符號中獲得信息指導(dǎo)或者審美享受,這是符號對人的精神所具有的意義,體現(xiàn)為主體精神狀態(tài)的改善。比如,我們可以將作品分為藝術(shù)作品、科學(xué)作品和事實(shí)作品三種：藝術(shù)作品通過各種藝術(shù)語言塑造藝術(shù)形象反映生活,是形象思維的產(chǎn)物,其作用在于給人以藝術(shù)的享受和感染;科學(xué)作品通過各種論點(diǎn)、論據(jù)形成的論證邏輯表達(dá)特定思想觀點(diǎn),是抽象思維的產(chǎn)物,其作用在于給人以理性的啟迪;而事實(shí)作品則主要是通過一定的結(jié)構(gòu)方式編排組合而成的提供實(shí)用信息的作品,如地圖、通訊錄、旅游指南等,主要作用在于給人們提供實(shí)用的信息指導(dǎo)。不管是哪一種類型的作品,都具有相應(yīng)的精神功能。

實(shí)用功能意指人們通過符號的運(yùn)用解決生產(chǎn)生活中的具體問題,這是符號對人們生產(chǎn)生活的實(shí)踐意義。從功能角度上看,發(fā)明和實(shí)用新型專利權(quán)的對象就是能夠發(fā)揮實(shí)用技術(shù)功能的符號組合,符號組合中蘊(yùn)含的信息有助于解決技術(shù)問題。商標(biāo)則為一種能夠發(fā)揮實(shí)用銷售功能的符號組合,商標(biāo)符號中蘊(yùn)含的商譽(yù)信息有助于擴(kuò)大商品的銷售,“現(xiàn)代商標(biāo)的價(jià)值就在于其銷售能力”⑩Frank I.Schechter,The RationalBasis of Trademark Protection,40 HARV.L.REV.813,831(1927).。這樣,同一幅畫,當(dāng)其僅僅作為人們審美的對象時(shí),它就是作品;當(dāng)其通過其蘊(yùn)含的商譽(yù)信息促進(jìn)商品銷售時(shí),它就成為商標(biāo)。因此,在知識產(chǎn)權(quán)法上,各種知識產(chǎn)權(quán)對象之間的共同之處在于它們都是符號組合,它們之間的本質(zhì)差異就在于其功能不同。可以說,不同的知識產(chǎn)權(quán)對象就是能夠?qū)崿F(xiàn)不同功能的符號組合。?劉春田教授認(rèn)為作品的功能是精神上的,也稱非實(shí)用功能,而專利和商標(biāo)的功能是物質(zhì)上的,也稱實(shí)用功能。參見劉春田主編：《知識產(chǎn)權(quán)法》,中國人民大學(xué)出版社2009年版,第18頁。

(三)作品是一種由各種知識要素有機(jī)構(gòu)成的系統(tǒng)

從系統(tǒng)論的視角上看,作品要具備一定的精神功能,就不能是符號元素的胡亂堆徹,只能是一個(gè)有機(jī)的系統(tǒng),包括符號形式和符號信息兩個(gè)層次的要素。其中,符號形式是作品之外在表現(xiàn)方式,符形之組合構(gòu)成系統(tǒng)的硬體要素;符號信息則是人們對符號意義進(jìn)行解讀所獲得的結(jié)果,也是符號組合中蘊(yùn)含的各種信息,構(gòu)成系統(tǒng)的軟體要素,包括思想情感信息、情節(jié)信息、形象信息等。

這里需要區(qū)分兩個(gè)概念：系統(tǒng)元素和系統(tǒng)要素。從系統(tǒng)論的角度上看,符號要素是符號組合中能夠相對獨(dú)立的單元。符號元素是組成符號組合的所有基本單元,并不要求它們彼此之間相互獨(dú)立或有什么不同。?比如,一個(gè)公司是一個(gè)系統(tǒng),有四個(gè)部門,生產(chǎn)部、銷售部、財(cái)務(wù)部和辦公室,共有80個(gè)員工。這80個(gè)員工是系統(tǒng)元素,而4個(gè)部門則構(gòu)成系統(tǒng)要素。參見吳彤：《系統(tǒng)分析與哲學(xué)思維方式》,云南人民出版社2005年版,第16-17頁。在作品中,系統(tǒng)元素就是單個(gè)詞或字母,而作品中的思想觀點(diǎn)、藝術(shù)形象、情節(jié)、意蘊(yùn)、風(fēng)格、結(jié)構(gòu)、題材、體裁等構(gòu)成系統(tǒng)要素。當(dāng)然,不同種類的作品有著不同種類的系統(tǒng)要素。比如,符號組合、體裁、結(jié)構(gòu)等為各種作品中都具備的系統(tǒng)要素,藝術(shù)形象是文藝作品中特有的要素,而情節(jié)則為敘事作品中特有的要素,思想觀點(diǎn)為科學(xué)作品中的要素等。因此,任何一部作品都不是抽象的智力成果,而是由各種要素有機(jī)結(jié)合而形成的系統(tǒng)。

(四)作品是一種由存量知識和增量知識構(gòu)成的系統(tǒng)

作品作為一個(gè)系統(tǒng),總是與符號世界中的其他知識資源之間存在著源流關(guān)系。從作品形成過程來看,任何創(chuàng)作都需要利用一定的既有的各種要素,也就是說,都需要利用既有的體裁樣式,借鑒他人的藝術(shù)風(fēng)格,吸取他人的思想觀點(diǎn),參考以前作品中的情節(jié)、結(jié)構(gòu)或論證邏輯,甚至直接利用前人作品中的藝術(shù)形象?！斑@一切不是剽竊,而是創(chuàng)作的本質(zhì)之所在?！?See Jessica Litman,The Public Domain.EmoryLaw Journal.965,967(fall,1990).在此基礎(chǔ)上,作者結(jié)合自身的感受和生活體驗(yàn),借助抽象化和形象化等手段,運(yùn)用一定的創(chuàng)作技巧,或是形成自己的思想觀點(diǎn),或是形成了新的論證邏輯,或是表達(dá)了獨(dú)特的藝術(shù)底蘊(yùn),或是提煉了新的情節(jié)結(jié)構(gòu),或是塑造了新的藝術(shù)形象和意境,甚至形成了自己獨(dú)特的藝術(shù)風(fēng)格,這些知識要素形成作品中的新增的要素。

因此,從來源上看,作品中的要素可以分為兩種：一種是存量知識,存量知識是移入到作品中的既存的知識要素。?根據(jù)臺灣學(xué)者施文高先生的觀點(diǎn),存量知識包括所有先于創(chuàng)作行為而存在的事件以及自然界物之常態(tài)形象中,諸如真人真事,山川鳥獸或器物之常態(tài)形狀俱屬之。又如先人古著、民俗流傳、現(xiàn)成咨訊及公共所有之論述亦然。參見施文高：《比較著作權(quán)法制》,臺灣三民書局1993年版,第619頁。既包括物體形象、民俗形象以及司空常見的符號組合,如作為中華民族象征的龍的形象,各種動物真實(shí)的形象,各種成語、歇后語等固定之組合,以及“風(fēng)格、文體千篇一律的老套、例行公事的東西、節(jié)奏、和弦”[15][德]M·雷炳德：《著作權(quán)法》,張恩民譯,法律出版社2004年版,第119頁。;也包括那些最為抽象的、前人提出的以及社會上業(yè)已存在的思想觀點(diǎn)、情感傾向等;還包括各種既存的民俗風(fēng)情、故事情節(jié)、新聞素材、藝術(shù)形象等。

另一種是增量知識。增量知識是作者在作品中增添的知識要素,既可能表現(xiàn)為符號元素之獨(dú)特組合和結(jié)構(gòu)安排,如繪畫布局、色彩調(diào)和、韻律結(jié)合、文字排序等,也可能包括新穎的情節(jié)、戲劇劇情、意境、意象等,還包括新思想、新觀點(diǎn)、新風(fēng)格、新信息以及新的藝術(shù)形象。這些增量知識反映著作人的愿望、意志、情感、技巧和創(chuàng)造能力,蘊(yùn)涵著著作人的個(gè)人特征,構(gòu)成作品之原質(zhì)。[16]參見施文高：《比較著作權(quán)法制》,臺灣三民書局1993年版,第614頁。當(dāng)然,在特定的作品中,存量知識和增量知識是有機(jī)融合在一起的,因而它們之間的區(qū)分也是相對模糊的。哪些是存量知識?哪些是增量知識?二者之間并不存在截然分明的界限。它們之間如何進(jìn)行區(qū)分是個(gè)事實(shí)判斷問題,需要我們在個(gè)案中予以分析。[17]參見王坤：《知識產(chǎn)權(quán)對象中存量知識、增量知識的區(qū)分及其功能》,《浙江社會科學(xué)》2009年第7期。

綜合以上四個(gè)方面的論述,作品是一種具有精神功能的符號組合,也是一種由各種存量知識要素和增量知識要素有機(jī)構(gòu)成的系統(tǒng)。與之相對應(yīng),商標(biāo)是一種具有實(shí)用銷售功能的符號組合,發(fā)明等則為具有實(shí)用技術(shù)功能的符號組合。[18]相似,都是促進(jìn)商品的銷售。只不過,前者是通過美感,后者是通過商標(biāo)符號中的商譽(yù)信息。另外,原產(chǎn)地標(biāo)記和商標(biāo)一樣都是通過商譽(yù)信息促進(jìn)商品銷售,它們之間的區(qū)別在于主體以及符號本身的差異。限于篇幅和主題,本文在此無法進(jìn)一步地展開細(xì)化研究。這三種知識產(chǎn)權(quán)對象的上位概念均為符號組合,區(qū)別僅僅在于其發(fā)揮的功能不同。因此,我們可以通過屬加種差的方式對各種具體的知識產(chǎn)權(quán)對象進(jìn)行界定,建構(gòu)一以貫之的知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)概念體系。另外,同商標(biāo)、發(fā)明等知識產(chǎn)權(quán)對象一樣,作品是一種由各種存量知識要素和增量知識要素有機(jī)構(gòu)成的系統(tǒng),這就使得我們可以從作品的內(nèi)在構(gòu)成要素上研究著作權(quán)法上的其他概念和制度,凸顯作品概念的科學(xué)建構(gòu)在著作權(quán)法上的意義。

二、作品概念的科學(xué)建構(gòu)在著作權(quán)法上的意義

(一)有助于分析作品的獨(dú)創(chuàng)性

對于作品獨(dú)創(chuàng)性的理解,各國的做法不同。英國傾向于“過程論”,認(rèn)為作品是作者創(chuàng)作的,并非從其他作品復(fù)制而來,作品即具有獨(dú)創(chuàng)性。[19]See Ladbroke V W illiam Hill.1 W.L.R.273 HL,282(1964).德、法等國從作品出發(fā),考量作品本身是否具有獨(dú)創(chuàng)性。區(qū)別在于：法國認(rèn)為作品應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)或顯示作者的個(gè)性;[20]See Elizabeth F.Judge&Daniel Gervais,Of SilosAnd Constellations：ComparingNotionsOfOriginality In CopyrightLaw,27 Cardozo Arts&Ent.L.J.375,380(2009).德國則深受黑格爾和康德理論的影響,認(rèn)為作品應(yīng)當(dāng)具有一定的創(chuàng)作高度;[21]See Elizabeth F.Judge&Daniel Gervais,Of SilosAnd Constellations：ComparingNotionsOfOriginality In CopyrightLaw,27 Cardozo Arts&Ent.L.J.375,383(2009).美國則先是遵循“額頭流汗”原則,從作品的創(chuàng)作過程考量其獨(dú)創(chuàng)性,但自1991年Feist一案后要求作品同時(shí)應(yīng)當(dāng)具有最低限度的創(chuàng)造性要求。[22]See Feist Publ’ns,Inc.V.Rural Tel.Serv.Co.,499 U.S.340,345-46(1991)因此,在作品獨(dú)創(chuàng)性問題上,要么流于經(jīng)驗(yàn)的考量,以“獨(dú)立創(chuàng)作”作為判斷標(biāo)準(zhǔn);要么淪為抽象的思辨,以“個(gè)性”、“創(chuàng)作高度”、“最低限度創(chuàng)造性”等極度模糊的概念解釋獨(dú)創(chuàng)性。這些概念并不比“獨(dú)創(chuàng)性”更易于理解,實(shí)際上是什么也沒有解釋。

為什么會出現(xiàn)這樣的情況?筆者認(rèn)為,還是對于作品本身的概念沒有清晰地界定。只要對作品的理解仍然停留在“智力成果”的層面上,就難以對作品獨(dú)創(chuàng)性作出科學(xué)的解釋。從筆者建構(gòu)的作品概念出發(fā),獨(dú)創(chuàng)性其實(shí)就是要求作品具有一定的增量知識,形成新的符形組合方式、新的藝術(shù)形象、新的結(jié)構(gòu)布局、新思想、新觀點(diǎn)、新情節(jié)、新信息,或是形成獨(dú)特的藝術(shù)底蘊(yùn)。如果一個(gè)作品沒有任何增量知識,僅僅是各種存量知識的組合或者重構(gòu),就不是一件新作品,那么就沒有任何獨(dú)創(chuàng)性可言。如在以色列耶路撒冷地方法院審理的死海古卷案件中,原告Qimron教授的“解密文本”只是對各種存量知識進(jìn)行重構(gòu),既沒有對原有材料重新進(jìn)行編排,也沒有進(jìn)行翻譯,更沒有進(jìn)行解釋。[23]See Niva Elkin-Koren,COMMENTARY：Of Scientific ClaimsAnd Proprietary Rights：Lessons From The Dead Sea Scrolls Case,38 Hous.L.Rev.445,455(Summer,2001).因此,“解密文本”沒有獨(dú)創(chuàng)性,Qimron教授對“解密文本”沒有著作權(quán)。

(二)有助于確定作品著作權(quán)的保護(hù)范圍

確定特定作品著作權(quán)的保護(hù)范圍,一般采用思想表達(dá)二分法。思想屬于不受保護(hù)的公共知識,著作權(quán)保護(hù)表達(dá),不保護(hù)思想。但對于什么是思想,什么是表達(dá),從來都是一筆糊涂賬。[24][See,Alfred C.Yen,A FirstAmendment Perspective On The Idea/Expression DichotomyAnd Copyright In A Work’s“Total Concept And Feel,”38 EMORY L.J.393,398-407(1989).漢德法官認(rèn)為：“沒有人曾經(jīng)確定思想和表達(dá)之間的界限,也沒有人有能力這樣做?！盵25]See Paul Goldstein,Copyright,Patent,Trademark And Related State Doctrines.Foundation Press,813(2002).人們往往將不受保護(hù)的部分,包括“事實(shí)”、“程序”、“方法”、“概念”、“體系”、“原理”、“發(fā)現(xiàn)”等,統(tǒng)統(tǒng)納入到“思想”范疇中,將需要保護(hù)的部分稱作“表達(dá)”。[26]See Paul Goldstein,Copyright,Patent,Trademark And Related State Doctrines.Foundation Press,596(2002).因此,有學(xué)者就認(rèn)為,法院對“思想”、“表達(dá)”概念問題上所采用的實(shí)用主義態(tài)度,必然搞混版權(quán)法的一池春水。[27]Lerinda SaintWaltrip,CopyrightLaw-The Idea/Expression Dichotomy：Where Has It Gone 11 S.Ill.U.L.J.411,417(1987).

從筆者確定的作品概念出發(fā),在確定作品的保護(hù)范圍時(shí),可以采用“存量知識增量知識二分法”,經(jīng)歷以下兩個(gè)步驟：

第一步,將存量知識中排除出特定作品的保護(hù)范圍。“著作權(quán)的保護(hù)范圍僅僅是作者在作品中增加的那部分,也就是作品獨(dú)創(chuàng)性的部分。”[28]Paul Goldstein,Copyright,Patent,Trademark And Related State Doctrines.Foundation Press,609(2002).比如,甲創(chuàng)作的A作品中的增量知識在乙創(chuàng)作的B作品中是作為存量知識而存在的,如果丙在C作品中擅自利用了B作品中這部分存量知識。在這種情況下,丙侵犯了甲對A作品享有的著作權(quán),但沒有侵犯乙對B作品的著作權(quán)。如果甲乙為同一人,丙的行為侵犯了甲對A作品的著作權(quán),但沒有侵犯甲對B作品的著作權(quán)。畢竟,作為一種排他性支配權(quán),著作權(quán)只是基于特定的作品而產(chǎn)生。[29]參見王坤：《知識產(chǎn)權(quán)對象中存量知識、增量知識的區(qū)分及其功能》,《浙江社會科學(xué)》2009年第7期。

第二步,對增量知識進(jìn)行具體分析,以確定其保護(hù)范圍。在排除了作品中的存量知識之后,并非所有的增量知識均屬于著作權(quán)的保護(hù)范圍。這就需要對增量知識進(jìn)行具體分析,確定哪些增量知識應(yīng)當(dāng)并且可能受到著作權(quán)的保護(hù),而未受到保護(hù)的增量知識同樣也屬于公共知識的范疇。判斷的標(biāo)準(zhǔn)大體上有三種：首先,必須具有可支配性。而只有具體的、客觀的增量知識才具有可支配性,才是法律所能夠保護(hù)的。譬如,在各種藝術(shù)形象中,“音樂的形象是欣賞者心靈中建構(gòu)起來的高度自由的意象,帶有極大的抽象性和不確定性,”[30]金元浦等：《美學(xué)與藝術(shù)鑒賞》,首都師范大學(xué)出版社1999年版,第312頁。因而音樂形象不具有可支配性。另外,作品的意蘊(yùn)、藝術(shù)風(fēng)格、意境、意象等要素的主觀性、抽象性也太強(qiáng),因而也不能為法律所保護(hù);其次,只有具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的增量知識才是法律所值得保護(hù)的。比如,很多藝術(shù)形象可以直接進(jìn)行商業(yè)使用,也可以使用在其他作品中,從而具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值,屬于著作權(quán)的保護(hù)范圍;最后,必須符合公共利益的要求。作品中新思想、新觀點(diǎn)、新風(fēng)格、新結(jié)構(gòu)、新信息以及其他新穎的表現(xiàn)手段等方面的增量知識,對這些要素的學(xué)習(xí)和模仿有助于文化藝術(shù)的繁榮,增進(jìn)社會公共利益。因此,“沒有哪個(gè)作者能夠宣稱對其思想或陳述的事實(shí)享有版權(quán)”[31]Harper&Row,Publishers,Inc.V.Nation Enterprises,471 U.S.539,556,105 S.CT.2218,2228,85 L.ED.2d 588(1985).,這些要素不能夠納入著作權(quán)的保護(hù)范圍,而是屬于人人可及的公共領(lǐng)域的一部分。

總之,思想表達(dá)二分法概念含混,莫衷一是,既缺少明確的考量因素,也沒有科學(xué)的判斷程序。有時(shí)候,同樣是情節(jié),普通情節(jié)往往被認(rèn)為是“思想”,而新穎的情節(jié)則可能就是“表達(dá)”。[32]AmyB.Cohen,CopyrightLaw And The Myth Of Objectivity：The Idea-Expression Dichotomy And The Inevitability Of Artistic Value Judgments.66 Ind.L.J.175,224(1990).實(shí)在令人無所適從。通過筆者建構(gòu)的作品概念,運(yùn)用存量知識增量知識二分法,首先通過事實(shí)判斷排除存量知識,再對增量知識進(jìn)行價(jià)值衡量,以確定特定作品中著作權(quán)的保護(hù)范圍。這樣,普通情節(jié)屬于存量知識,新穎情節(jié)屬于增量知識。因此,同思想表達(dá)二分法相比較,存量知識增量知識二分法更科學(xué),更具有操作性。

(三)有助于界定表演者權(quán)的性質(zhì)

對于表演者權(quán)的性質(zhì),一直存在著多種不同的看法,如認(rèn)為表演者是作者的合作者,表演者是原作的改編者,表演者是作品的傳播者等。由此形成了各種觀點(diǎn),即認(rèn)為表演者權(quán)或是一項(xiàng)獨(dú)立的著作權(quán),或是鄰接權(quán),或是勞動權(quán)等。[33]參見[西]德利婭·利普?？耍骸吨鳈?quán)與鄰接權(quán)》,中國對外翻譯出版公司2000年版,第282-283頁。從筆者建構(gòu)的作品概念上看,表演也是一種符號,同文字符號、語言符號等構(gòu)成的作品并無二致,也包括“能指(符號形式)”、“所指(符號信息)”兩個(gè)層次上的要素：其中,“能指是演員本人的身體,是語調(diào)、表情、手勢、姿態(tài)、動作的集合,所指則是虛構(gòu)世界的人物,即角色”[34]胡妙勝：《戲劇演出符號學(xué)導(dǎo)論》,中國戲劇出版社1989年版,第37頁。。如果表演行為具有獨(dú)創(chuàng)性的話,表演者對其表演自然享有著作權(quán),而不是一種以傳播知識為目的的所謂鄰接權(quán)。

具體而言,在沒有原作品存在的情況下,表演者是以聲音、動作、表情等為符號元素創(chuàng)作了一部新作品。如果存在著原作品,表演者盡管也傳播了知識,但是表演改變了原作的符號元素以及符號組合方式,產(chǎn)生了不同于原作的藝術(shù)效果,有著增量知識,是一種新型的符號組合。因而,表演作品相當(dāng)于原作的改編作品,其創(chuàng)意并不亞于其他衍生著作。[35]參見施文高：《比較著作權(quán)法制》,臺灣三民書局1993年版,第293頁?！皬恼軐W(xué)的觀點(diǎn)看,表演者對作品進(jìn)行的表演與演繹作品的作者的演繹行為(如改編、翻譯)之間沒有什么差別?！盵36]李永明：《論表演者權(quán)利的法律保護(hù)》,《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會科學(xué)版)》2002年第4期。不管在哪一種情況下,表演都是一部獨(dú)立的作品,表演者權(quán)都屬于一種著作權(quán)。實(shí)際上,我國《著作權(quán)法》第三十七條規(guī)定了表演者享有署名權(quán)、完整權(quán)等權(quán)能,這也是一種著作權(quán)權(quán)能的立法模式,完全不同于其他鄰接權(quán)的規(guī)定。

(四)有助于確定鄰接權(quán)與著作權(quán)之間的關(guān)系

在著作權(quán)法上,還存在著鄰接權(quán)制度?！啊徑訖?quán)’一詞在法理上不受青睞,故其內(nèi)容始終含糊不清,但因約定俗成的關(guān)系,它最終為人們所接受?！盵37][西]德利婭·利普希克：《著作權(quán)與鄰接權(quán)》,中國對外翻譯出版公司2000年版,第271頁。鄰接權(quán)一般指作品的傳播者對其在傳播作品的過程中所作出的創(chuàng)造性勞動成果依法享有的專有權(quán)利,故又稱傳播者權(quán)。[38]參見黃維惠：《對著作鄰接權(quán)若干問題的思考》,《現(xiàn)代法學(xué)》1997年第4期。我國《著作權(quán)法實(shí)施條例》第二十六條以列舉方式對鄰接權(quán)作了界定,包括表演者權(quán)、音像制作者權(quán)、出版者權(quán)等等?？傮w而言,如果作品是一種具有獨(dú)創(chuàng)性的智力成果,鄰接權(quán)對象也是具有創(chuàng)造性勞動成果的話,鄰接權(quán)與著作權(quán)之間的關(guān)系就很難予以清晰界定。從筆者建構(gòu)的作品概念出發(fā),可以對鄰接權(quán)與著作權(quán)之間的關(guān)系界定如下：

首先,二者之間有著根本的區(qū)別：第一,鄰接權(quán)的對象是特定的作品載體,而不是作品本身。比如,版式設(shè)計(jì),錄音錄像制品,廣播、電視節(jié)目信號等,都不是符號,不是作品,在傳播過程中沒有產(chǎn)生增量知識,而是作品的載體。在版權(quán)體系國家,人們往往把具有創(chuàng)造性的著作視為作品,而且也把錄音制品視為作品,[39][西]德利婭·利普希克：《著作權(quán)與鄰接權(quán)》,中國對外翻譯出版公司2000年版,第307頁。就混淆了作品和作品載體之間的區(qū)別。[40]施文高先生曾用一節(jié)的篇幅集中論述了“著作”與“著作物”之間的區(qū)別。參見施文高著：《比較著作權(quán)法制》,臺灣三民書局1993年版,第629-632頁。相反,表演者的表演是一種符號,是作品,有著增量知識,因而表演者權(quán)不是鄰接權(quán),而是著作權(quán)。第二,鄰接權(quán)制度設(shè)計(jì)的目的并非為了促進(jìn)創(chuàng)新,而是促進(jìn)作品的傳播,因此賦予了少數(shù)知識傳播者,包括音像制作者、電臺、電視臺、出版者對作品載體享有支配權(quán),以實(shí)現(xiàn)其投資利益。既不需要其對傳播的作品具有獨(dú)創(chuàng)性負(fù)責(zé),也無法界定其在傳播過程中是否付出了創(chuàng)造性勞動。因此,著作權(quán)是對作品的支配權(quán),制度設(shè)計(jì)之目的在于促進(jìn)知識創(chuàng)新;鄰接權(quán)是對作品載體的支配權(quán),制度設(shè)計(jì)之目的在于鼓勵(lì)知識傳播,本質(zhì)上是一種知識傳播者權(quán)。

其次,鄰接權(quán)與著作權(quán)密切相關(guān)。第一,傳播者所傳播的知識很多為著作權(quán)的對象;第二,鄰接權(quán)的主體和著作權(quán)主體有時(shí)候是同一人,比如,電視臺舉辦的晚會或其他節(jié)目,電視臺既享有作品的著作權(quán),同時(shí)也享有鄰接權(quán);第三,有的鄰接權(quán)同著作權(quán)的權(quán)能相同,比如,音像制作者的復(fù)制、發(fā)行權(quán)能同著作權(quán)的復(fù)制、發(fā)行權(quán)能相同;第四,鄰接權(quán)的設(shè)置有助于知識的傳播,間接地促進(jìn)知識的創(chuàng)新?？傊?鄰接權(quán)同著作權(quán)相鄰、相近、相似、相互促進(jìn)。正是由于這種關(guān)系,人們把鄰接權(quán)放在著作權(quán)體系中。其實(shí),鄰接權(quán)是一項(xiàng)獨(dú)立的民事權(quán)利。

(五)有助于確定作品之間的關(guān)系

在原作品與衍生作品之間,一般來說,衍生作品的硬件要素往往與原作品不同,但衍生作品往往利用了原作品中的各種軟件要素,比如情節(jié)、藝術(shù)形象、思想觀點(diǎn)、論證邏輯、結(jié)構(gòu)等。同時(shí),衍生作品除了產(chǎn)生新的符號元素及其組合方式以外,往往也有著新的軟件要素,比如創(chuàng)造了新的情節(jié)和新的藝術(shù)形象。對于臨摹作品而言,盡管臨摹過程需要付出創(chuàng)造性智力勞動,但是臨摹作品中沒有增量知識部分,越是逼真的臨摹作品越是如此,因而臨摹作品沒有著作權(quán)。如果在臨摹他人作品的基礎(chǔ)上又加入了自己構(gòu)思的一些表現(xiàn)形式,使得新作與原作不同,這種情況下,新作就不再是臨摹品,而屬于原作的演繹作品。[41]參見郭禾：《知識產(chǎn)權(quán)法選論》,人民交通出版社2002年版,第69頁。對于續(xù)寫作品與原作品之間的關(guān)系,續(xù)寫作品一方面直接利用了原作品中的人物形象,另一方面也間接利用了原作品中的情節(jié)、背景。比如,在曹雪芹所著的《紅樓夢》與高鶚續(xù)寫的《紅樓夢》之間,毫無疑問,后者直接利用了前者中的賈寶玉等人物形象,并間接利用了各種故事情節(jié)、背景等方面的知識?？傊?依據(jù)筆者建構(gòu)的作品概念,通過分析各種存量和增量的知識要素,有助于厘清作品之間的關(guān)系,幫助我們判斷是否存在著侵犯著作權(quán)的情形。

三、結(jié) 語

在著作權(quán)法上,需要對智力成果、思想、表達(dá)等概念進(jìn)行必要的反思和檢討,這些概念既缺少必要的支撐理論,內(nèi)涵模糊,外延不清,使得著作權(quán)法學(xué)研究不是陷入玄學(xué)思辨的泥潭,就是掉入經(jīng)驗(yàn)主義的沼澤。這些概念屬于“落魄的名流。實(shí)際上,它們應(yīng)該被安葬在我們的法律史墓地里”[42][德]魯?shù)婪颉ゑT·耶林：《法學(xué)的概念天國》,柯偉才、于慶生譯,中國法制出版社2009年版,第48頁。。本文基于符號學(xué)、信息學(xué)和系統(tǒng)論的視角,認(rèn)為作品是一種發(fā)揮精神功能的符號組合,也是各種存量知識要素和增量知識要素構(gòu)成的系統(tǒng)。這樣的建構(gòu)使得作品概念有著一定的支撐理論,也有著實(shí)在的內(nèi)容,有助于我們分析著作權(quán)法上的其他概念和制度,探討作品與商標(biāo)、發(fā)明等知識產(chǎn)權(quán)對象之間的關(guān)系,從而推動知識產(chǎn)權(quán)法體系化進(jìn)程。上述努力僅僅是一種嘗試,結(jié)論不一定是對的,也不排斥從其他理論視角上對作品概念進(jìn)行科學(xué)建構(gòu)。筆者深信,在作品概念問題上,只有經(jīng)過良性的理論競爭和學(xué)術(shù)批評,才能夠達(dá)成一致的意見,最終促進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究和制度建設(shè)。

王坤,浙江省社會科學(xué)院法學(xué)所副研究員。