劉 科

TRIPS協(xié)定中的刑罰措施研究
——兼論中國侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪刑罰措施的立法完善

劉 科

對于TR IPS協(xié)定中的刑罰措施,需要借助于《維也納條約法公約》的有關(guān)解釋規(guī)則加以解釋。對其中的爭議部分,則應(yīng)按照有利于尊重成員方主權(quán)的方向解釋。TR IPS協(xié)定對侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑罰措施設(shè)置了上限與下限。中國侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪刑罰措施需要改革刑種配置、完善罪刑結(jié)構(gòu),但不應(yīng)提高法定最高刑。

TR IPS協(xié)定 刑罰 解釋規(guī)則

TRIPS協(xié)定第六十一條規(guī)定了侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑罰措施：全體成員均應(yīng)提供刑事程序及刑事懲罰……可以采用的救濟應(yīng)包括處以足夠起威懾作用的監(jiān)禁,或處以罰金,或二者并處,以符合適用于相應(yīng)嚴重罪行的懲罰標(biāo)準為限。①http：//www.ctmo.gov.cn/flfg1/gjty/200512/t20051201_54908.html。2010年7月1日訪問。TRIPS協(xié)定前言部分則規(guī)定了包括刑罰措施在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)保護措施的“有效、適當(dāng)”的原則性要求。其中,何謂“足夠起威懾作用”的監(jiān)禁(或罰金),何謂“以符合適用于相應(yīng)嚴重罪行的懲罰標(biāo)準為限”,中國侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑罰設(shè)置是否符合TRIPS協(xié)定的基本要求等問題,尚未引起學(xué)界的足夠重視。②目前,學(xué)界的探討主要集中于“商業(yè)規(guī)?！钡暮x等問題,而基本上沒有關(guān)注到其刑罰設(shè)置問題。在此,筆者擬作初步探討,以求拋磚引玉,推進理論界對該問題進行深入研究。

一、TR IPS協(xié)定中刑罰措施的解釋規(guī)則

作為世界貿(mào)易組織(WTO)附屬條約規(guī)范的有機組成部分,TR IPS協(xié)定規(guī)定的刑罰措施仍比較原則。例如,監(jiān)禁刑是否應(yīng)附加勞役,罰金刑是無限額的罰金還是限額罰金,“足夠起威懾作用”與“以符合適用于相應(yīng)嚴重罪行的懲罰標(biāo)準為限”如何理解等,尚須借助于WTO的解釋規(guī)則來加以解釋,才能得出科學(xué)的結(jié)論。然而,WTO對包括TR IPS協(xié)定在內(nèi)的多邊協(xié)議的解釋權(quán)作了非常嚴格的限制,③該解釋權(quán)僅被授予部長級會議和總理事會,且規(guī)定對各類協(xié)議進行解釋的決議應(yīng)當(dāng)經(jīng)成員四分之三多數(shù)通過。從而大大限制了有權(quán)主體對協(xié)議進行有效的解釋。④這是因為協(xié)議的形成關(guān)涉到各方利益的平衡,而對于協(xié)議文本的明確界定更是涉及不同集團的利益博弈。參見孟兆平識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法爭端時代中的TR IPS解釋規(guī)則研究》,《電子知識產(chǎn)權(quán)》2008年第12期。在這種情況下,由于WTO所特有的爭端解決機制的存在,使得專家組和上訴機構(gòu)在解決因協(xié)議執(zhí)行過程中產(chǎn)生的爭端時,不可避免地必須對協(xié)議文本作出合理的界定。專家組報告或上訴機構(gòu)報告雖然一般不具有判例的效力,但其對協(xié)議具體條款的解釋越來越體現(xiàn)出事實上所具有的先例遵從效力。因此,在WTO所含諸項協(xié)議中,解釋的權(quán)力主體事實上移轉(zhuǎn)給了專家組和上訴機構(gòu)。

既然協(xié)議解釋的權(quán)力主體事實上移轉(zhuǎn)給了專家組和上訴機構(gòu),那么,在有爭議的協(xié)議文本含義的確定上,WTO爭端解決機構(gòu)對TR IPS協(xié)定：《知所可能使用的解釋規(guī)則就十分重要。根據(jù)《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》第三條規(guī)定,WTO爭端解決機構(gòu)應(yīng)按照國際公法習(xí)慣法中關(guān)于解釋條約(協(xié)議)的規(guī)則澄清相關(guān)協(xié)議的規(guī)定。目前,WTO爭端解決機構(gòu)已經(jīng)就“國際公法習(xí)慣法”形成了共識,其所謂的國際公法即是指《維也納條約法公約》(Vienna Convention on the Law of Treaties,簡稱VCLT)⑤在第一個上訴機構(gòu)所作的報告中,其明白指出WTO諸協(xié)議是國際法的一部分,有關(guān)國際法的一般原理原則應(yīng)當(dāng)予以適用。其特別指出,WTO相關(guān)協(xié)議不能自外于國際公法框架下而進行解讀,一般解釋原則作為國際習(xí)慣法的一部分,在WTO之下也應(yīng)適用。參見US-Gasoline,WT/DS2/AB/R,p.17.。

VCLT第三十一條提出了解釋條約的一般性規(guī)則,即：條約的解釋應(yīng)依其用語按其上下文并參照條約的目的及宗旨(object and purposes)所具有的通常意義,善意(Good Faith)解釋之。⑥參見白桂梅：《國際法參考資料》,北京大學(xué)出版社2002年版,第223頁。VCLT第三十二條規(guī)定了補充解釋規(guī)則,把其它足以作為解釋參考的標(biāo)準(例如,準備文件與條約締結(jié)時的情狀)作為解釋條文的補充資料,例如,在ECMeasures Concerning Meat and Meat Products(Hormones)-Complaint by Canada案⑦Appellate Body Report on EC-Hormones,WT/DS48/AB/R.中,上訴機構(gòu)就采用了in dubio mitius的解釋方法。⑧in dubio mitius是指當(dāng)條文文義模糊時,解釋者將條約朝向較為尊重成員方主權(quán)的方向解釋,以賦予成員方較大的自主空間,從而較低程度地介入成員方內(nèi)部事務(wù)。一般情況下,解釋條約都是由條文的一般文義開始,條約的準備文件、草案或締約時的情狀僅僅是確定條約目的的輔助。因此,對TR IPS協(xié)定中的刑罰措施進行解釋,需要首先借助于VCLT第三十一條中的一般解釋規(guī)則,即基于誠信原則,考慮其上下文與目的,以探求條約的一般含義。一般含義的確定要考慮條款的上下文和目的,具體包括TR IPS協(xié)定的前言、第一條、第七條、第四十一條等。在依靠一般解釋規(guī)則不能得出一致結(jié)論時,則可以借助補充解釋規(guī)則進一步加以解釋。

TR IPS協(xié)定前言揭示了協(xié)定的成立目的和考慮的價值。前言第1段指出,成員方期望TR IPS協(xié)定能減少國際貿(mào)易扭曲并促進知識產(chǎn)權(quán)的有效及適當(dāng)?shù)谋Ｗo,并使執(zhí)行知識產(chǎn)權(quán)保護的措施本身不致成為正當(dāng)貿(mào)易的障礙。第2段c款說明成員方需要有效及適當(dāng)執(zhí)行知識產(chǎn)權(quán)保障的相關(guān)條款,而且,此條款必須考慮到成員方法律體系的差異性。第5段指出成員方應(yīng)承認國內(nèi)關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)保護的重要公共政策目標(biāo),包括發(fā)展與科技目標(biāo)等。第6段說明成員方承認發(fā)展中國家為了創(chuàng)造堅實的科技基礎(chǔ),在執(zhí)行國內(nèi)法律時享有最大的彈性。TR IPS協(xié)定第一條第一項再次強調(diào)成員方有權(quán)決定執(zhí)行相關(guān)條款在其國內(nèi)的履行方式。而TR IPS協(xié)定第四十一條則對執(zhí)行規(guī)定的內(nèi)涵有所指示,即保障知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)國內(nèi)措施必須能有效救濟侵害知識產(chǎn)權(quán)行為及預(yù)防將來的侵害,其程序也必須便利權(quán)利人主張權(quán)利。

顯然,根據(jù)一般解釋規(guī)則,TR IPS協(xié)定執(zhí)行程序中要求的刑罰措施整體上必須是有效、適當(dāng)?shù)?至于如何做到“有效、適當(dāng)”,則需要在充分考慮成員方其它利益(國內(nèi)重要公共政策目標(biāo)等)的基礎(chǔ)上加以確定,從而留給成員方足夠的裁量空間。所以,何謂“足夠起威懾作用”的監(jiān)禁(罰金),何謂“以符合適用于相應(yīng)嚴重罪行的懲罰標(biāo)準為限”,罰金刑是應(yīng)該采取限額罰金還是無限額罰金等問題,專家組和上訴機構(gòu)也必須在綜合考慮各成員國內(nèi)各種因素、平衡各方利益的基礎(chǔ)上加以解釋。

二、TR IPS協(xié)定中刑罰措施的合理解釋

TR IPS協(xié)定中規(guī)定的刑罰措施,既包括了不同的刑種(監(jiān)禁刑或者罰金刑),也包括了含有上下限的刑度(“足夠起威懾作用”與“以符合適用于相應(yīng)嚴重罪行的懲罰標(biāo)準為限”)。其中在刑種問題上,各成員方雖有不同的理解和規(guī)定⑨例如,有的國家規(guī)定的監(jiān)禁刑都含有勞役,而有的國家則又把監(jiān)禁刑區(qū)分為含勞役的和不含勞役的監(jiān)禁;有的國家規(guī)定的罰金是主刑,而有的國家規(guī)定的罰金則是附加刑。,但考慮到各成員方法律體系的差異,并沒有引起國際范圍內(nèi)的廣泛爭議。但是,在刑度問題上,何謂“足夠起威懾作用”,何謂“以符合適用于相應(yīng)嚴重罪行的懲罰標(biāo)準為限”及其判斷標(biāo)準,各成員方則分歧較大。

(一)“足夠起威懾作用”的含義及判斷標(biāo)準

TR IPS協(xié)定中的刑罰措施的底限是“足夠起到威懾作用”。所謂“足夠起到威懾作用”,實質(zhì)上是說刑罰的威懾功能問題,即刑罰以其具有剝奪某些權(quán)益的強制力使人畏懼而不敢犯罪。[10]參見高銘暄主編：《刑法專論》,高等教育出版社2002年版,第500頁。怎么判斷刑罰措施是否足夠起到威懾作用呢?在侵犯著作權(quán)犯罪中,一種可能的標(biāo)準是以盜版率來判斷,即當(dāng)盜版率不斷下降時,表明成員方的刑罰措施足以起到威懾作用;當(dāng)盜版率不斷上升時,則表明成員方的刑罰措施難以起到威懾作用。這種做法雖然簡便易行,但有過于武斷之虞。實際上,影響盜版率高低的因素很多,如正版物品的價格與國民收入水平、著作權(quán)的保護意識等。即使不考慮上述因素的影響,僅僅從盜版率這一單一標(biāo)準事后評價成員方義務(wù)的履行情況,而忽視成員方刑罰制度在該成員方刑法體系中的地位,也有違背成員方締結(jié)條約的目的的嫌疑。例如,在一個注重刑罰謙抑的成員方,對侵犯著作權(quán)犯罪規(guī)定1到2年的自由刑,已屬于重刑,理論上也應(yīng)起到威懾作用了,如果其盜版率沒有明顯的下降,單單從事后審查盜版率是否下降這一點來看,該成員方仍未履行其義務(wù)。在這種情況下,若基于此而要求成員方加重刑罰,就會出現(xiàn)TR IPS協(xié)定要求成員方刑罰體系給予著作權(quán)超過其它權(quán)利之保護,而沒有考慮成員方刑事法律制度差異的情況。這就會導(dǎo)致對成員方主權(quán)的侵犯,也不符合TR IPS協(xié)定的解釋規(guī)則。[11]參見薛景文：TR IPS協(xié)議執(zhí)行程序刑事部份解釋適用對我國著作權(quán)法刑罰章影響之研究,中國臺灣大學(xué)2005年碩士論文,第58頁。

在筆者看來,“足夠起到威懾作用”本身就是相對的概念,并沒有絕對確定的標(biāo)準。判斷一成員方的刑罰措施是否“足夠起到威懾作用”,除了盜版率等參考標(biāo)準以外,更重要的是進行刑罰措施的橫向與縱向比較。所謂橫向比較,即把一成員方侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪刑罰措施與世界各主要國家和地區(qū)侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪刑罰措施進行比較,看是否“足夠起到威懾作用”;所謂縱向比較,即把一成員方侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑罰措施放在其刑罰體系中加以考察,將其與類似的嚴重程度的犯罪的刑罰措施相比較,看侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑罰措施是否“足夠起到威懾作用”。

刑法作為公法,與私法相比,雖然更容易表現(xiàn)為一種“地方性知識”,[12]吉爾茲認為,法律如同民族志,都是具有地方性意義的技藝,只有依靠地方性知識,才能進行法律的運作。參見[美]克利福德·吉爾茲：《地方性知識：事實與法律的比較透視》,載梁治平主編：《法律的文化解釋》,三聯(lián)書店1994年版,第73頁。但基于人類文明的共同性,作為人類法律制度的組成部分,它同樣也包含著體現(xiàn)人類法律文明共同屬性的要素,因而在發(fā)展過程中也存在相互吸收先進經(jīng)驗以及與國際接軌的問題,從而導(dǎo)致世界各國和地區(qū)侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪刑罰措施具有一定的趨同性。因此,在橫向比較一成員方侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪刑罰措施是否“足夠起到威懾作用”時,該成員方的刑罰措施是否能做到與世界各主要國家和地區(qū)刑罰措施的比較一致,就成為衡量其知識產(chǎn)權(quán)犯罪刑罰措施是否“足夠起到威懾作用”的標(biāo)準之一。根據(jù)筆者的研究,世界各國和地區(qū)侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪刑罰措施呈顯出“刑種多元、刑度輕緩”的總體趨勢,除了罰金刑由于各成員方經(jīng)濟發(fā)展水平的差異而有較大差別以外,監(jiān)禁刑都差別不大,其下限基本上在3個月至半年之間,上限基本上在5年至7年之間。[13]這具體表現(xiàn)為：“侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪刑事責(zé)任的承擔(dān)以短期自由刑為核心”、“普遍規(guī)定罰金刑,并將其與自由刑并科或選科”、“某些國家和地區(qū)開始注重資格刑在懲治侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪中的作用”等方面,參見劉科：《中國知識產(chǎn)權(quán)刑法保護國際化研究》,中國人民公安大學(xué)出版社2009年版,第96～98頁。因此,在一成員侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪刑罰設(shè)置上,與其他國家和地區(qū)相比較,如果監(jiān)禁刑刑期過低,很難說其刑罰措施足夠起到了“威懾作用”;如果與其他國家和地區(qū)的監(jiān)禁刑相當(dāng),則基本上可以說其刑罰措施足夠起到了“威懾作用”。

世界各國和地區(qū)刑罰制度存在諸多共同特征的同時,也存在著較多的個性差異。正因為如此,TR IPS協(xié)定留給成員方足夠的裁量空間。因此,在判斷是否“足夠起到威懾作用”時,一成員方侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪刑罰設(shè)置與該成員方其他類似犯罪刑罰設(shè)置是否均衡,也是考慮因素之一。在中國,與侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪社會危害相對應(yīng)的是刑法分則第三章規(guī)定的破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪,尤其是其中的非法經(jīng)營罪,妨害公司、企業(yè)管理秩序罪等。而在世界上其他大部分國家和地區(qū),與侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪社會危害相對應(yīng)的則是侵犯財產(chǎn)犯罪。經(jīng)過比較,如果一成員方侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑罰措施明顯低于該成員方其他類似犯罪的刑罰措施,則很難說其刑罰措施足夠起到了“威懾作用”;反之,如果一成員方侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑罰措施與該成員其他類似犯罪刑罰措施相當(dāng),則基本上可以稱之為足夠起到了“威懾作用”。

在判斷是否“足夠起到威懾作用”時,需要注意的是,侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的行為方式漸趨復(fù)雜,侵害客體多種多樣,相應(yīng)地,其危害也大不相同,刑罰設(shè)置上也應(yīng)有所區(qū)別。例如,侵犯著作權(quán)罪中復(fù)制又發(fā)行的危害,顯然大于僅僅復(fù)制或者僅僅發(fā)行侵權(quán)復(fù)制品的危害;假冒注冊商標(biāo)罪的危害明顯大于銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪和非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪的社會危害。對此,在刑罰設(shè)置上都應(yīng)有所體現(xiàn)。如果一成員方侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑罰設(shè)置整體上很重,但在其內(nèi)部不同行為方式之間卻不能做到罪刑相適應(yīng),對于危害較輕的行為配置了較重的法定刑,而對于危害較大、又常見多發(fā)的行為僅僅配置了較輕的法定刑,也很難說符合“足夠起到威懾作用”的要求。

(二)“以符合適用于相應(yīng)嚴重罪行的懲罰標(biāo)準為限”的含義及判斷標(biāo)準

“以符合適用于相應(yīng)嚴重罪行的懲罰標(biāo)準為限”是刑罰措施的上限。也就是說,TR IPS協(xié)定中的刑罰措施并非越重越好,它要與相應(yīng)嚴重罪行的社會危害性相適應(yīng)。“刑罰應(yīng)該是在既定條件下盡量輕微的,應(yīng)該是恰好能制止犯罪的一種限度。超出制止犯罪的需要的限度的刑罰是不必要的?！盵14][意]貝卡利亞著：《論犯罪與刑罰》,黃風(fēng)譯,中國大百科全書出版社1993年版,第59頁。因此,TR IPS協(xié)定對刑罰措施的要求符合刑罰的謙抑性原則。

在刑罰措施的上限問題上,判斷是否“適用于相應(yīng)嚴重罪行的懲罰標(biāo)準”也需要進行上述的橫向與縱向比較。值得注意的是,隨著侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的泛濫和危害的加大,其刑罰措施也日益趨向嚴厲,尤其是罰金刑最高數(shù)額的規(guī)定上,呈現(xiàn)出越來越重的趨勢。[15][意]貝卡利亞著：《論犯罪與刑罰》,黃風(fēng)譯,中國大百科全書出版社1993年版,第59頁。對此,在進行世界各國和地區(qū)侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪刑罰措施上限的比較時,要密切注意這一變化。

三、中國侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪刑罰措施的立法完善

中國刑法典在第三章第七節(jié)規(guī)定了侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪,設(shè)置的刑罰有輕重不等的有期徒刑、拘役、管制和罰金。因此,與TR IPS協(xié)定第六十一條刑罰措施的規(guī)定相比較,無論是刑種,還是刑度,我國的刑罰設(shè)置至少在形式上是符合要求的。但是,與TR IPS協(xié)定推進知識產(chǎn)權(quán)刑法保護的“有效、適當(dāng)”的原則性要求相比,中國侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑罰設(shè)置仍存在一定的缺陷,需要進一步加以完善。

(一)刑種配置的改革

刑種反映刑罰手段的嚴厲性,例如,無期徒刑、死刑主要適用于重罪,是比較典型的重刑;刑種也反映刑罰方法的對應(yīng)性,例如,罰金刑主要適用于經(jīng)濟犯罪。因此,科學(xué)設(shè)置刑種是罪刑相適應(yīng)原則的應(yīng)有之義。TR IPS協(xié)定絕大多數(shù)成員方對于侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪(尤其是其中的侵犯著作權(quán)犯罪和商標(biāo)犯罪)一般都規(guī)定了短期自由刑和(或)罰金刑,有的成員方還設(shè)置了資格刑,刑種配置基本上是“有效、適當(dāng)”的。中國侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑罰規(guī)定以自由刑和罰金刑為中心,應(yīng)該說刑種配置也基本上是符合要求的。但是,非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪中規(guī)定的管制刑則令人費解。

從刑罰理論來看,管制刑被認為是最輕的主刑,應(yīng)該適用于“犯罪較輕而又不必關(guān)押的犯罪分子”[16],但是,侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪作為一個整體都是輕罪,其他的侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪為什么都沒有設(shè)置管制刑?筆者認為,管制刑內(nèi)容空洞,缺乏刑罰的制裁性,對于經(jīng)濟犯罪既沒有罰金刑和資格刑所具有的針對性,又沒有有期徒刑的嚴厲性和拘役的輕緩性,對犯罪人懲戒作用很小,可以說判處管制刑基本上等于沒有判刑。正如有學(xué)者所說,管制刑的適用,與其說體現(xiàn)了刑罰輕緩化,不如說是懲罰虛無化。[17]參見王利榮：《行刑法律機能研究》,法律出版社2001年版,第336頁。而且,從司法實踐來看,我國司法機關(guān)在對偽造、擅自制造以及銷售偽造或者擅自制造注冊商標(biāo)標(biāo)識的犯罪行為幾乎沒有使用過管制刑。同時,管制刑是我國的獨創(chuàng),TR IPS協(xié)定其他成員方并沒有類似的刑罰,取消管制刑不會導(dǎo)致與TR IPS協(xié)定刑罰措施相違背的問題。因此,無論是從與國內(nèi)外類似犯罪刑罰措施相協(xié)調(diào)的角度考慮,還是從該刑種功能的有限性角度考慮,非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪中的管制刑都應(yīng)取消。

(二)罪刑結(jié)構(gòu)的協(xié)調(diào)

罪刑結(jié)構(gòu)的協(xié)調(diào)是罪刑相適應(yīng)原則的基本要求之一,是針對不同犯罪行為社會危害性大小設(shè)置輕重不同的法定刑,重罪重刑,輕罪輕刑。在TR IPS協(xié)定中的大多數(shù)發(fā)達國家成員方的知識產(chǎn)權(quán)刑法立法中,往往針對某種侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的具體行為方式、主觀惡性、犯罪主體等的不同規(guī)定了不同的罪名,并設(shè)置了不同的法定刑,罪刑結(jié)構(gòu)較為協(xié)調(diào)。反觀中國刑法中的幾種侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪,尤其是其中的侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪,罪刑結(jié)構(gòu)不協(xié)調(diào)現(xiàn)象還比較突出。依照《刑法典》第二百一十三條、第二百一十四條和第二百一十五條的規(guī)定,犯假冒注冊商標(biāo)罪,銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪,非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪,均分為兩個量刑檔次,其最高刑均為7年有期徒刑。這樣的規(guī)定,顯然違背罪刑相適應(yīng)原則,也與“有效、適當(dāng)”的TR IPS協(xié)定關(guān)于刑罰設(shè)置的要求相違背。這是因為,這三種犯罪不論是在對社會的危害程度上還是其內(nèi)部相互關(guān)系上,都是不同等的。就對商標(biāo)權(quán)的侵犯程度而言,假冒注冊商標(biāo)和非法制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識的行為,是直接的、嚴重的;而銷售他人假冒注冊商標(biāo)的商品和銷售他人非法制造的商標(biāo)標(biāo)識的行為,則是間接的、相對較輕的。就這三種犯罪的內(nèi)部關(guān)系而言,假冒他人注冊商標(biāo)的行為和非法制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識的行為,具有造意功能,在侵犯商標(biāo)權(quán)的犯罪中是最基本的、原始的犯罪行為,如果沒有這種行為,就不可能有銷售行為,因而應(yīng)當(dāng)對之規(guī)定較重的法定刑。而銷售假冒注冊商標(biāo)的商品的行為和銷售非法制造的商標(biāo)標(biāo)識的行為,在侵犯商標(biāo)權(quán)的犯罪中則是輔助的、派生的行為,是假冒行為的延續(xù)。對之規(guī)定完全相同的法定刑,顯然是忽視了不同行為之間的上述差別。對此,我國學(xué)者提出了維持假冒注冊商標(biāo)罪法定最高刑而降低銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪與非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪的法定最高刑的建議。[18]參見趙秉志、田宏杰著：《侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪比較研究》,法律出版社2004年版,第85、137頁。

四、法定刑上限的提高問題

近些年來,部分侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑事處罰在某些國家和地區(qū)出現(xiàn)了日益加重的趨勢。如美國《侵犯版權(quán)刑事處罰修正案》將侵犯著作權(quán)罪的最高刑期由原來的“不超過5年監(jiān)禁”改為“不超過10年監(jiān)禁”;法國將著作權(quán)罪的最高刑提高到5年有期徒刑和50萬歐元的罰金(如果該行為是犯罪集團所為),如果是累犯或者是與受害人有合同關(guān)系的人,則最高刑為10年有期徒刑或150萬歐元罰金;日本《不正當(dāng)競爭防止法》將侵犯商業(yè)秘密罪的法定刑上限由5年提高到10年,而美國規(guī)定的為國外竊取商業(yè)秘密罪的法定刑更是達到了15年。

中國是否有必要追隨這一趨勢,提高侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的法定刑上限?筆者認為沒有必要。目前,提高法定刑的理由主要是侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為多發(fā)且危害嚴重,現(xiàn)有刑罰措施不足以懲治。但是,出現(xiàn)侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為多發(fā)且危害嚴重的原因是多方面的,其中既有行政執(zhí)法與刑事司法的銜接不暢,大量的犯罪案件沒有被及時移送的原因;也有我國知識產(chǎn)權(quán)犯罪構(gòu)成不完善,司法實踐不便操作的原因;還有我國知識產(chǎn)權(quán)保護手段比較落后、保

護意識比較差薄弱原因。因而將侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為多發(fā)且危害嚴重的原因歸咎于刑法規(guī)定的法定刑太低,這是非常不客觀的。而且,就懲治與防范侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的對策和手段而言,既然侵權(quán)行為多發(fā)且危害嚴重的原因是多方面的,就應(yīng)該采用多種對策和手段,例如,加強知識產(chǎn)權(quán)保護的宣傳,提高保護的技術(shù)手段;加強行政執(zhí)法與刑事司法的銜接,及時懲處構(gòu)成犯罪的侵權(quán)行為;完善知識產(chǎn)權(quán)犯罪構(gòu)成要件,便利執(zhí)法和司法,等等。實踐證明,加強預(yù)防的有效性,提高懲治的及時性和必然性,才是解決侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為多發(fā)且危害嚴重的根本措施。[19]參見趙秉志等：《關(guān)于侵犯商業(yè)秘密罪立法完善的研討》,《人民檢察》2010年第4期。同時,不顧知識產(chǎn)權(quán)犯罪與其他類似犯罪罪刑結(jié)構(gòu)的平衡,一味提高法定刑,雖然可以滿足TR IPS協(xié)定刑事措施“足夠起威懾作用”的下限要求,但卻違背了其“以符合適用于相應(yīng)嚴重罪行的懲罰標(biāo)準為限”的上限要求,與刑法謙抑的價值取向也相差甚遠。

劉科,北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院講師、法學(xué)博士,中國法學(xué)會刑法學(xué)研究會學(xué)術(shù)秘書。

本文是國家社科基金項目“TR IPS協(xié)定執(zhí)行程序刑事部分研究”(批準號：09CFX070)資助。