● 劉曉倩

一、“虛假派遣”及其弊端

勞務(wù)派遣是指派遣公司作為雇主與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同，在取得勞動(dòng)者同意和維持勞動(dòng)合同關(guān)系的前提下，使其為要派公司提供勞務(wù)。勞務(wù)派遣有三個(gè)本質(zhì)特征，一是派遣公司與派遣勞動(dòng)者間建立勞動(dòng)關(guān)系；二是派遣勞動(dòng)者與要派公司之間，僅有勞動(dòng)者按照公司指揮和要求提供服務(wù)的關(guān)系；三是派遣公司與要派公司之間，不得有派遣公司中介勞動(dòng)者、而由要派公司雇傭的約定。勞務(wù)派遣是受市場(chǎng)供需、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)變遷、技術(shù)變遷、勞動(dòng)彈性化的影響而形成的求職者與雇主雙方之間新的供需機(jī)會(huì)。但在現(xiàn)實(shí)中，卻充斥著違反派遣的本意、披著“派遣”的外衣置勞動(dòng)者權(quán)益于不顧的各種用工行為，本文稱之為“虛假派遣”。

“虛假派遣”之一：派遣單位僅僅發(fā)揮職業(yè)介紹的職能，并沒有承擔(dān)相應(yīng)的雇主的責(zé)任，沒有給予勞動(dòng)者以相應(yīng)的保障。由于我國(guó)職業(yè)介紹體制不完善，勞動(dòng)力市場(chǎng)信息不對(duì)稱，一些職業(yè)介紹機(jī)構(gòu)儼然成了派遣公司。這些機(jī)構(gòu)和勞動(dòng)者之間的勞動(dòng)合同僅僅是個(gè)形式，雖然可能也代發(fā)工資、代繳社保等，但僅僅是程序上的轉(zhuǎn)手，并沒有建立起對(duì)勞動(dòng)者的身份保障。勞動(dòng)者在勞動(dòng)過(guò)程中需要休病假、產(chǎn)假，或者遭遇工傷事故、不公正待遇等情況時(shí)，派遣單位極盡所能逃避責(zé)任，使勞動(dòng)者權(quán)益無(wú)法得到保障。而且將勞動(dòng)者的身份被限定為派遣工，很難獲得和用工單位正式職工相同的待遇。甚至有些僅在派遣公司欲派遣該勞動(dòng)者至用工單位服勞務(wù)時(shí)，才與派遣公司簽訂勞動(dòng)合同。

“虛假派遣”之二：現(xiàn)實(shí)中有大量的派遣是由用人單位先雇傭勞動(dòng)者后，然后再將勞動(dòng)關(guān)系轉(zhuǎn)移到派遣公司。這樣的“轉(zhuǎn)移”盡管具有勞務(wù)派遣的外表，但其實(shí)質(zhì)是用人單位轉(zhuǎn)移責(zé)任的“虛假派遣”。

在《勞動(dòng)合同法》出臺(tái)后，由于加強(qiáng)了對(duì)勞動(dòng)關(guān)系的法律規(guī)制，用人單位將正常的勞動(dòng)關(guān)系轉(zhuǎn)為派遣的這種情況集中出現(xiàn)。其表現(xiàn)形態(tài)，一是用人單位與勞動(dòng)者解除或終止勞動(dòng)合同后，讓勞動(dòng)者與勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)簽訂勞動(dòng)合同并派遣回原用人單位繼續(xù)勞動(dòng)。二是用人單位在一直存在用工行為，未采取行為解除或終止勞動(dòng)關(guān)系的情形下，讓勞動(dòng)者與勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)簽訂勞動(dòng)合同后派遣回原用人單位繼續(xù)勞動(dòng)。其實(shí)質(zhì)是借用勞務(wù)派遣的形式，來(lái)掩蓋和規(guī)避真實(shí)存在的勞動(dòng)關(guān)系。三是用人單位直接從勞動(dòng)力市場(chǎng)招聘勞動(dòng)者后，再替他們尋找“婆家”，履行派遣手續(xù)，以此轉(zhuǎn)換勞動(dòng)關(guān)系。

在制度設(shè)計(jì)上，上述這些狀況更多的是通過(guò)員工明確拒絕來(lái)加以限制的。但在事實(shí)上，由于對(duì)工作的渴望和對(duì)自身力量缺乏自信，并不是每個(gè)員工都敢于拒絕，絕大部分員工都選擇了默默接受。

“虛假派遣”之三：對(duì)常規(guī)性、非輔助性、非替代性的崗位實(shí)施“派遣”。派遣目前在各個(gè)國(guó)家都受到法律的限制，我國(guó)《勞動(dòng)合同法》中也有專章規(guī)定對(duì)勞務(wù)派遣行業(yè)進(jìn)行規(guī)制，尤其是派遣的崗位進(jìn)行了嚴(yán)格限制。事實(shí)上，派遣勞動(dòng)者廣泛分布在各主要生產(chǎn)崗位上，臨時(shí)性、輔助性、替代性的標(biāo)準(zhǔn)被束之高閣。據(jù)湖北省總工會(huì)抽樣調(diào)查，在生產(chǎn)一線崗位就業(yè)的派遣工占派遣工總數(shù)的84%，少數(shù)企業(yè)的派遣工已經(jīng)成為用工主體，甚至超過(guò)企業(yè)本身的合同制職工人數(shù)。

“虛假派遣”并不是真正意義上的合法的勞務(wù)派遣，而是淪用人單位為了逃避雇主責(zé)任、減少用工成本的工具，其廣泛存在必然造成種種弊端：

1.嚴(yán)重?fù)p害勞動(dòng)者的權(quán)益?！疤摷倥汕病钡牟眹?yán)重?fù)p害勞動(dòng)者的權(quán)益，與勞務(wù)派遣本身的缺點(diǎn)密不可分。首先，勞務(wù)派遣不可回避會(huì)涉及到中間剝削的問(wèn)題，勞務(wù)派遣公司所賺取的利潤(rùn)毫無(wú)疑問(wèn)來(lái)源于勞動(dòng)者。其次，由于勞動(dòng)者隨時(shí)面臨著被用工單位退回派遣公司的風(fēng)險(xiǎn)，而且其各項(xiàng)勞動(dòng)權(quán)利的實(shí)施往往要依靠?jī)蓚€(gè)單位的配合與協(xié)調(diào)，使得勞動(dòng)者的職業(yè)穩(wěn)定感大受影響。再次，由于缺乏能夠操作的界定以及有利的監(jiān)督而幾乎無(wú)法做到，往往派遣勞動(dòng)者與正式工之間工資福利差異懸殊，身份歧視無(wú)處不在。

2.削弱勞動(dòng)派遣真正優(yōu)勢(shì)的發(fā)揮。勞務(wù)派遣也是順應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而出現(xiàn)的特殊用工形式，對(duì)于正式的勞動(dòng)關(guān)系體系的維持有著一定的補(bǔ)充作用，而且在擴(kuò)大就業(yè)、提高勞動(dòng)者職業(yè)技能等方面也有著正面的意義。但是，如果“虛假派遣”橫行，妄圖規(guī)避責(zé)任的用人單位將正式職工紛紛轉(zhuǎn)為派遣，而且毫不考慮是否為臨時(shí)性、替代性、輔助性崗位濫用派遣，那么必將使得派遣的真正優(yōu)勢(shì)被削弱，使整個(gè)行業(yè)充滿惡性競(jìng)爭(zhēng)，嚴(yán)重?fù)p害勞動(dòng)派遣行業(yè)的健康發(fā)展。

3.嚴(yán)重影響企業(yè)的核心競(jìng)爭(zhēng)力?！疤摷倥汕病睂?duì)于用工企業(yè)來(lái)說(shuō)也絕非好事，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看將嚴(yán)重影響企業(yè)核心競(jìng)爭(zhēng)力的培養(yǎng)。這是因?yàn)?，長(zhǎng)期大量使用派遣勞動(dòng)者的企業(yè)，必然導(dǎo)致勞動(dòng)者歸屬感不強(qiáng)，生產(chǎn)積極性不高，企業(yè)也無(wú)法留住優(yōu)秀人才。

二、“虛假派遣”泛濫的原因

1.公共就業(yè)服務(wù)不發(fā)達(dá)。長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)的就業(yè)服務(wù)并不完善，職介系統(tǒng)很不發(fā)達(dá)，造成勞動(dòng)力市場(chǎng)信息不對(duì)稱問(wèn)題嚴(yán)重，給了派遣機(jī)構(gòu)以可乘之機(jī)。事實(shí)上，勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)也是為供需雙方提供所需的媒介服務(wù)，在一定程度上說(shuō)有促進(jìn)就業(yè)的功能，比如搜集及分析地區(qū)性的勞動(dòng)市場(chǎng)的就業(yè)信息，對(duì)就業(yè)趨勢(shì)進(jìn)行預(yù)測(cè)等等，這無(wú)疑是有正面意義的。值得警惕的是，勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)僅僅發(fā)揮職業(yè)介紹的功能，沒有承擔(dān)相應(yīng)的雇主責(zé)任。職業(yè)介紹以提供信息為目的，本應(yīng)該更多的由公共部門免費(fèi)提供，而勞務(wù)派遣卻會(huì)從中獲得長(zhǎng)期持續(xù)的利潤(rùn)。

2.制度轉(zhuǎn)軌的遺留痕跡。我國(guó)的勞務(wù)派遣可以說(shuō)源于對(duì)外國(guó)企業(yè)代表機(jī)構(gòu)的管理。由此而產(chǎn)生的派遣行為也被歸類為法定義務(wù)型勞務(wù)派遣。此外，在國(guó)有企業(yè)、事業(yè)單位、政府機(jī)關(guān)等機(jī)構(gòu)，深受編制等計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期制度的影響，而另一方面又面臨業(yè)務(wù)的迅速擴(kuò)展，不得不開始招用大量的無(wú)編制在崗人員。由于這些“體制內(nèi)”單位嚴(yán)守自己的用人壁壘，并不愿意對(duì)所有的勞動(dòng)者都承擔(dān)同樣的雇主義務(wù)，為了用工合法化，于是與派遣公司建立各種聯(lián)系，將大批的所謂的非正式勞動(dòng)者直接轉(zhuǎn)變?yōu)榱伺汕矂趧?dòng)者。實(shí)際上，這種先雇用后派遣的行為明顯違反了派遣的本來(lái)含義。

3.規(guī)避勞動(dòng)法律風(fēng)險(xiǎn)的心理。很多企業(yè)所以選擇派遣這種用工形式，都是從規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)的角度出發(fā)而做出的。有些甚至是通過(guò)勞務(wù)派遣來(lái)追求用工安心，通過(guò)將勞動(dòng)者轉(zhuǎn)為派遣而在一定意義上減輕各種風(fēng)險(xiǎn)，比如社保核算的風(fēng)險(xiǎn)、勞動(dòng)爭(zhēng)議風(fēng)險(xiǎn)、勞動(dòng)監(jiān)察風(fēng)險(xiǎn)等，最重要的是便于解雇。在《勞動(dòng)合同法》實(shí)施前后，一些企業(yè)對(duì)無(wú)固定期限合同產(chǎn)生了恐懼，害怕解雇所帶來(lái)的諸多麻煩，甚至根本不知道如何做到合法解雇，于是不惜支付派遣公司額外費(fèi)用通過(guò)派遣的形式大量使用勞動(dòng)者。

4.法律的實(shí)行不盡人意。目前，《勞動(dòng)合同法》對(duì)勞務(wù)派遣進(jìn)行了專章規(guī)定。雖然對(duì)于崗位 “三性”、以及同工同酬都沒有更進(jìn)一步的具體解釋，有待進(jìn)一步完善，但畢竟從法律本意上已經(jīng)能夠進(jìn)行明確的判斷。而現(xiàn)實(shí)中，由于制度、文化、過(guò)渡時(shí)期的特殊問(wèn)題，以及強(qiáng)烈的贏利動(dòng)機(jī)和政府主導(dǎo)產(chǎn)業(yè)發(fā)展政策等方面的影響，不顧法律規(guī)定、一味侵害勞動(dòng)者權(quán)益的情況仍然普遍存在。這種竭澤而漁的行為如果不能被有效的制止，將會(huì)嚴(yán)重影響勞動(dòng)力市場(chǎng)的健康發(fā)展和勞動(dòng)關(guān)系的和諧穩(wěn)定。

三、規(guī)制“虛假派遣”

如不對(duì)“虛假派遣”進(jìn)行有效的管理和規(guī)制，勢(shì)必掩蓋勞務(wù)派遣本身的積極意義，致使勞動(dòng)者陷于雙重剝削之中，阻礙勞動(dòng)力市場(chǎng)的健康發(fā)展，建議從以下方面加強(qiáng)對(duì)“虛假派遣”的識(shí)別和規(guī)制。

第一，明確界定勞務(wù)派遣的內(nèi)涵和外延，以便識(shí)別各種形態(tài)的“虛假派遣”。目前，我國(guó)無(wú)論是學(xué)界還是實(shí)務(wù)界，均缺乏對(duì)勞務(wù)派遣起源和意義的深入研究。因而，目前亟需正本清源，梳理派遣的起源與意義，了解其在勞動(dòng)力市場(chǎng)發(fā)展中的作用以及意義，將“虛假派遣”排除出派遣的范疇，從而使派遣的積極意義得以充分發(fā)揮。

第二，完善公立的就業(yè)信息交換系統(tǒng)，讓實(shí)質(zhì)是職業(yè)中介的“虛假派遣”失去市場(chǎng)空間。勞動(dòng)行政部門應(yīng)該加大力度逐漸完善就業(yè)信息披露體系，為勞資雙方提供足夠的信息，以便于促進(jìn)及時(shí)建立直接的勞動(dòng)關(guān)系。

第三，在加強(qiáng)對(duì)派遣機(jī)構(gòu)的規(guī)制的同時(shí)，針對(duì)派遣類型的不同進(jìn)行區(qū)別對(duì)待。對(duì)于僅在派遣公司欲派遣該勞動(dòng)者至用工單位處服勞務(wù)時(shí)，才與派遣公司簽訂勞動(dòng)合同的登陸型派遣，設(shè)立實(shí)行勞動(dòng)行政機(jī)構(gòu)的嚴(yán)格審批許可制，而且對(duì)這類派遣機(jī)構(gòu)為勞動(dòng)者提供的職業(yè)培訓(xùn)、安全生產(chǎn)教育、解雇補(bǔ)償?shù)冗M(jìn)行進(jìn)一步的明確要求。

第四，立法規(guī)制先雇用后派遣的行為。對(duì)于派遣中各方關(guān)系的形成順序，目前還沒有相關(guān)的法律條文和有影響力的判例來(lái)予以明確。事實(shí)上，在用人單位雇用了勞動(dòng)者后再將其轉(zhuǎn)為派遣的這種偷梁換棟的行為危害極大，但由于這種類型的勞務(wù)派遣具有隱蔽性，更加難以識(shí)別，所以應(yīng)該盡快通過(guò)各種方式予以甄別，讓此種虛假派遣脫下“皇帝的新衣”，杜絕對(duì)派遣的濫用，保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益。識(shí)別的辦法可以從以下方面綜合考慮：勞動(dòng)者是否由派遣公司發(fā)布的用人信息吸引而來(lái)，是否由派遣公司組織面試、選拔人才，勞動(dòng)者是否曾在用工單位工作過(guò)或一直在用工單位工作，派遣公司是否對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行相關(guān)的培訓(xùn)，員工對(duì)派遣公司的熟悉和了解程度，員工對(duì)自身勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)知程度，派遣公司與用工單位之間是否有關(guān)聯(lián)關(guān)系等等。

第五，嚴(yán)格執(zhí)行現(xiàn)有的對(duì)派遣的崗位特征的規(guī)定以及派遣勞動(dòng)者同工同酬的規(guī)定。無(wú)論是通過(guò)勞動(dòng)監(jiān)察還是仲裁裁決、司法判決都應(yīng)加強(qiáng)現(xiàn)有法律的執(zhí)行力度，在此基礎(chǔ)上再探討如何進(jìn)一步解釋法律。我國(guó)目前仍然沒有關(guān)于臨時(shí)性、輔助性、替代性的更清晰的法律解釋，必須盡快解決，以指導(dǎo)用人單位和勞動(dòng)者做出理性的選擇。

第六，通過(guò)司法判例和積極宣傳引導(dǎo)勞動(dòng)者拿起法律武器爭(zhēng)取權(quán)益。為了讓身處派遣其中的勞動(dòng)者主動(dòng)要求公平待遇、要求職業(yè)安定性，不僅需要法律制度的明確，更需要通過(guò)實(shí)踐案例的有利判決給勞動(dòng)者信心，需要媒體的有效宣傳使勞動(dòng)者知曉。勞動(dòng)者得到啟發(fā)，受到鼓舞后，會(huì)自發(fā)主動(dòng)的開始拿起法律武器爭(zhēng)取權(quán)益，逐漸的這種權(quán)利意識(shí)會(huì)獲得社會(huì)公眾的普遍認(rèn)可，最終促使資方無(wú)時(shí)無(wú)刻不感受到來(lái)自勞動(dòng)者以及社會(huì)輿論的無(wú)形約束，從而不敢濫用派遣。

1.邱駿彥，臺(tái)灣勞動(dòng)法學(xué)會(huì)主編：《勞動(dòng)基準(zhǔn)法釋義》，新學(xué)林出版股份有限公司。

2.邱駿彥，臺(tái)灣勞動(dòng)法學(xué)會(huì)主編，《勞動(dòng)基準(zhǔn)法釋義》，新學(xué)林出版股份有限公司。

3.成之約：《淺論派遣勞動(dòng)及其對(duì)勞資關(guān)系的影響》，載《就業(yè)與訓(xùn)練》，1998年第16期。

4.邱駿彥：《日本勞工派遣法之現(xiàn)狀》，載 《就業(yè)與訓(xùn)練》，1998年第16期。

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