本刊專家：劉艷，中國農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)法研究會會員liousheng@126.com.

案 情

2009年6月2日，被告李某向原告王某借款5萬元并簽訂借款合同一份。雙方約定，借款期限為30天，如果李某到期不還將承擔(dān)借款總額的20%作為違約金。后李某未按期還款，王某經(jīng)多次催討無果，于2009年8月5日向A市法院提起訴訟，要求李某返還5萬元并支付違約金1萬元。李某未答辯。

判 決

A市法院經(jīng)審理認(rèn)為，原告王某與被告李某簽訂的借款合同合法、有效，具有法律約束力，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)全面履行協(xié)議的約定。被告借款后未按約歸還，顯屬違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)清償債務(wù)的民事責(zé)任?，F(xiàn)原告根據(jù)合同約定向被告主張違約金，因合同約定并不違反國家法律規(guī)定，系雙方當(dāng)事人意思自治的表示，本院予以支持。據(jù)此，判處被告李某歸還原告王某借款5萬元，支付原告違約金1萬元。

解 析

本案中，意見分歧主要有二點：一是民間借貸中約定違約金的條款是否有效；二是法院是否應(yīng)對違約金的數(shù)額主動進(jìn)行審查。

民間借貸是否可以約定違約金，目前的法律和司法解釋均沒有明確規(guī)定。對于雙方當(dāng)事人約定違約金的，法院在審理中是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其效力，存在兩種相反的觀點。持肯定意見的認(rèn)為，法律并未明確禁止在借貸合同中約定違約金，那么就屬于當(dāng)事人意思自治的范疇，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其法律效力。持否定意見的則認(rèn)為，合同法第二百零七條的規(guī)定限定了借貸合同的違約責(zé)任承擔(dān)方式僅為支付逾期利息，而且借貸合同的標(biāo)的物為貨幣本身，因此，出借人的損失只能是利息損失。

要確定民間借貸違約金的效力，必須要對違約金的性質(zhì)即違約金是補(bǔ)償性還是懲罰性，進(jìn)行分析。我國法律對違約金性質(zhì)的界定體現(xiàn)于合同法第一百一十四條，該條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償?shù)挠嬎惴椒??！痹撘?guī)定體現(xiàn)了違約金數(shù)額和實際損失相匹配的理念，體現(xiàn)了違約金的補(bǔ)償性特征。同時，該條第三款規(guī)定：“當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，當(dāng)事人支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。”這體現(xiàn)了違約金具有一定的懲罰性質(zhì)。由此可見，我國合同法對違約金的性質(zhì)規(guī)定是以補(bǔ)償性為主，以懲罰性為輔。

我國立法對違約金雙重屬性的折中認(rèn)可，決定了當(dāng)事人在合同中約定違約金條款的合法性，并且允許當(dāng)事人約定懲罰性的違約金。就民間借貸合同來說，當(dāng)事人就逾期還款約定違約金，相當(dāng)于合同法第一百一十四條第三款規(guī)定的遲延履行違約金，帶有一定懲罰性質(zhì)，是對合同履行的一種擔(dān)保，起到督促借款人履行還款義務(wù)的作用。至于合同法第二百零七條，筆者認(rèn)為該規(guī)定顯示了借款人承擔(dān)違約責(zé)任的方式，但并未排斥違約金等其他形式的責(zé)任承擔(dān)方式，違約金和逾期利息兩種方式并不沖突。實踐中，多數(shù)法院也對借款合同中約定違約金的效力予以承認(rèn)。因此，在民間借貸合同中，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人就逾期還款約定違約金，作為承擔(dān)責(zé)任的一種方式。

合同法第一百一十四條第二款規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。”按此規(guī)定，法院對違約金數(shù)額的調(diào)整是以當(dāng)事人的請求為前提的，如果當(dāng)事人沒有提出請求，法院能否主動介入呢？

一般情況下，出于對當(dāng)事人意思自治的尊重，法院對違約金的數(shù)額不宜主動調(diào)整，但民間借貸合同卻另當(dāng)別論。民間借貸合同是一類較為特殊的合同，其標(biāo)的物是貨幣本身，直接影響到資本市場的穩(wěn)定，屬于國家嚴(yán)格控制的領(lǐng)域。相比銀行貸款，民間借貸更加方便、快捷，能夠有效實現(xiàn)了社會資金的合理配置，活躍資本市場。也正是由于民間借貸容易的特點，決定了它的風(fēng)險大于銀行貸款，相應(yīng)的，它的貸款利率高于銀行利率。如果不對民間借貸加以規(guī)范，放縱高利貸，會導(dǎo)致借款人由于高額利息無力償還，嚴(yán)重擾亂金融市場秩序，滋生各種犯罪活動。因此，為了防止高利貸現(xiàn)象，規(guī)范民間借貸行為，《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》規(guī)定了民間借貸的利率最高不得超過銀行同期利率的4倍。如果允許當(dāng)事人任意約定違約金，而法院無權(quán)予以調(diào)整的話，當(dāng)事人很容易通過約定違約金來規(guī)避法律的強(qiáng)制性規(guī)定，這無疑會為變相高利貸提供合法外衣。