齊秋敏

(南京大學法學院，江蘇南京 210093)

案發(fā)前退交財物行為的定性研究

齊秋敏

(南京大學法學院，江蘇南京 210093)

對案發(fā)前退交財物行為的定性有兩種觀點。一種觀點是不應該將其認定為受賄；另一種觀點是根據(jù)設定的具體財物退交時間，來確定退交是否及時，進而判斷其行為是否構成受賄。這兩種觀點都存在缺陷。行為人在收受財物時主觀上有無受賄故意是定罪的關鍵。對此分析得出兩種情形：一種情形是行為人無受賄故意且事后立即設法退交，這種情形不具備受賄罪的構成要件；另一種情形是行為人已有受賄故意且收受財物后未立即退交而在案發(fā)前退交，這種情形應當入罪。在此基礎上進行財物退交及時性的判斷，對受賄罪的認定會更準確。

國家工作人員；收受財物；退還；定性

2007年7月8日，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下稱為《意見》），在一定程度上減輕了懲治新型賄賂犯罪有法難依、無法可依的壓力。但《意見》的第九條第一款即“國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的，不是受賄”這一規(guī)定引發(fā)了學界激烈的討論。學界對此主要形成兩派觀點：有人認為只要不屬于第二款規(guī)定的情形，且在被查處前將財物主動退交的都不是受賄[1]；有人認為應當為退還或者上交財物設定一個明確的時間界限，只有在此期限內退交的才屬及時退交，不以受賄論處[2]。筆者認為行為人收受財物后案發(fā)前及時退還或者上交的情形非常復雜，應當從行為人在收受財物的時候是否具有受賄故意這一角度，來區(qū)別對待，不能一概而論。同時，筆者認為不宜具體設定退交財物的時間界限，而是要根據(jù)個案的不同情況，靈活認定退交財物行為是否及時，這樣才能避免僵化地應用該規(guī)定。

一、收受財物后案發(fā)前退交財物行為應區(qū)別對待的法理分析

有學者出于刑事政策的考慮，認為根據(jù)第一款規(guī)定，只要行為人收受請托人財物后在案發(fā)前退還或者上交的，都屬及時退交，不認為是犯罪[3]，這樣有利于一部分想悔改的國家工作人員及時改正自己的行為。還有人認為第二款的規(guī)定是從反面對第一款內容所作的解釋，只有符合第二款規(guī)定的行為才屬于“不及時退交”，才可認定為受賄罪，即只要行為人在被查處前主動退交的，都應認定為及時退交[1]。

筆者認為將凡是在被查處前主動退交的行為都不作受賄處理的觀點過度強調了刑事政策的作用，有失偏頗。刑事法構成刑事政策的天然邊界，任何刑事政策都不能與既有的刑事法相違背，刑事政策只有在刑事法設定的框架內才能充分發(fā)揮自己的功能[4]。刑事政策不能作為司法解釋突破立法初衷的直接依據(jù)，司法實踐中貫徹刑事政策必須以遵循法律規(guī)定為前提，并且要受到罪刑法定等刑法原則的限制，不能任意將某種行為非罪化。否則，既不能有力地打擊和震懾犯罪，法律的權威和尊嚴也將受到實質性損害。第二款的規(guī)定并非從反面對第一款作出的解釋，二者也不是非此即彼的關系。因此，不加區(qū)分的一律將“國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交”不作為受賄處理是不妥當?shù)摹?/p>

（一）刑法規(guī)定方面的法理分析

刑法第385條對受賄罪做了明確規(guī)定，受賄罪的既遂是國家工作人員主觀上有受賄故意，客觀上有利用職務之便索取或者收受他人財物并為他人謀利的行為。顯然在行為人客觀上已經(jīng)收受財物的情況下區(qū)分罪與非罪的關鍵就是其主觀上是否有受賄故意。如果行為人客觀上已有受賄行為，主觀上又有受賄故意，就符合了受賄罪的構成要件，即使事后將財物退交，也只能看作犯罪后的悔罪態(tài)度問題，并不能影響其先行行為性質的認定。可見，如果不對行為人的主觀故意進行考量，只要案發(fā)前主動退交的就不以受賄處理，會與刑法關于受賄罪的規(guī)定相沖突。因此，行為人收受財物后案發(fā)前退交的行為是否是受賄，不可武斷地“一刀切”。

（二）社會效果上的法理支持

從社會效果上來看，對于行為人收受財物后案發(fā)前退交的行為，不加區(qū)分地一律不以受賄處理，會在公眾中產(chǎn)生不良的社會反應。該規(guī)定是僅針對國家工作人員的受賄罪做出的，而根據(jù)剛通過的刑法修正案（七）的規(guī)定，受賄罪的主體擴大為包括國家工作人員的近親屬或其他與該國家工作人員關系密切的人，離職的國家工作人員或其近親屬以及其他與其關系密切的人。這些人如果在案發(fā)前自動退還或向上級如實說明情況并主動上交所收受財物，是否也可不以受賄論處？同樣是國家工作人員利用職務便利實施的貪污行為若在案發(fā)前主動將貪污款物及時退交的是否也能適用？同樣道理，受賄的國家工作人員若有上述情況便可不以受賄論處，那么普通公民實施的盜竊等侵犯財產(chǎn)權的犯罪，如果在案發(fā)前主動將贓物歸還的話是否也可不以犯罪論處？上述情況顯然不適用《意見》規(guī)定的“優(yōu)惠”，這不禁會讓人產(chǎn)生疑問，難道僅僅因為身份的不同在面對同類型犯罪時卻要以截然不同的方式來對待？況且國家工作人員作為公職人員，相對于普通群眾來說，更應該以身作則而不去觸犯法律。為明顯已觸犯刑法的行為找借口解脫罪責，這不僅顯失公正，而且也極易引起群眾的負面議論，使其產(chǎn)生法律因人而異的看法，法律也會因失去公信力而變成一紙空文。

（三）嚴峻的反腐敗形勢的現(xiàn)實挑戰(zhàn)

從我國當前嚴峻的反腐形勢來看，一律將“國家工作人員收受請托人財物后及時退交的”不作受賄處理，不利于對腐敗“毒瘤”的徹底切除。這很有可能造成心理誤導，先收下再說，是否退還觀望再定的想法必然助長僥幸心理[5]。我國腐敗現(xiàn)象比較嚴重，公眾對此深惡痛絕，卻又無能為力，只能寄希望于政府。不可否認，政府在打擊腐敗方面做了很多努力，并且也取得了一定成效，但是腐敗犯罪仍有很大的犯罪黑數(shù)存在，反腐形勢依然嚴峻。作為懲治腐敗重要手段的法律，不容質疑發(fā)揮著重要作用。反腐最重要的一環(huán)就是運用法律手段尤其是刑法的威懾與懲罰，如果此時法律再稍微有些松動，勢必會影響反腐敗工作的長期深入開展。反腐敗工作只有依靠法律這一強大武器作為堅強后盾，才能有效而長期地開展下去。

二、案發(fā)前退交財物行為具體情形的分析

（一）行為人無受賄故意并事后立即設法退交的情形

行為人并無收受財物的故意，在請托人送予財物時的確因無法推辭而收下或者系他人代收，事后立即設法退交?，F(xiàn)實中的確存在這樣的情況，即行為人根本不愿意受賄，但由于行賄人的蒙騙而在事后發(fā)現(xiàn)留有財物的（如現(xiàn)金藏在水果籃等物品中），或者當場無法推拒而違心留下，或者系他人代收，但事后及時將賄款退交的情況[6]。構成受賄罪要求主觀上具有受賄故意，客觀上有受賄行為。該情形下行為人主觀上沒有受賄故意，客觀上也沒有受賄行為（行為人不知情或系他人代收的情況下）或者即使當時被迫收下財物，客觀上有收受財物行為，但立即采取措施將財物返還請托人或者上交有關單位，從行為人收受財物后采取的措施來看，可以明顯看出其缺乏主觀上的受賄故意。因此，不符合受賄罪的構成要件。

（二）行為人已有受賄故意且收受財物后未立即退交而在案發(fā)前實現(xiàn)退交的情形

“收受財物的當時就有受賄故意，其行為已經(jīng)構成受賄罪的情形下案發(fā)前及時退交的”是否可不以受賄論處？有人認為司法解釋對于收受財物后及時退交行為以非犯罪化論處，適用于收受財物的當時就有受賄故意，其行為已經(jīng)構成受賄罪的情形[7]。筆者認為該觀點有待商榷。將收受的財物予以退還或上交屬于犯罪后的處置行為，無論行為人如何處分財物，都不能改變犯罪行為已經(jīng)完成的事實，不影響受賄罪的認定，對財物的處分僅可以作為量刑情節(jié)予以考慮。該學者以司法解釋作為其主張的依據(jù)并沒有說服力。司法解釋首先應遵循立法原意，在刑法已經(jīng)明確某種行為符合犯罪構成的情況下，即使司法解釋對其進一步闡釋，也必須在立法原意的框架內進行，否則如果每出臺一個司法解釋，都可以對原有法律的規(guī)定進行肆意修改，那么司法解釋必然會與現(xiàn)有法律相抵觸，這樣也勢必會造成法律體系的不協(xié)調和司法運用的混亂。

雖然該學者也承認，司法解釋如此規(guī)定并非對于故意收受財物行為的肯定性評價，也不是確認這類當時就有受賄故意的行為不具有受賄的性質，而是以非犯罪化處置來鼓勵那些受賄的人及時改正錯誤。這是寬嚴相濟刑事政策在該問題上的貫徹，因為寬嚴相濟政策的要點之一就是區(qū)別對待[7]。筆者對此更是不敢茍同。若對已經(jīng)構成受賄罪的情形不以受賄論處，實際上是在為受賄罪“開小灶”，這種只對受賄罪網(wǎng)開一面的情形違背了罪刑法定、罪責刑相適應以及刑法面前人人平等的刑法原則。此外，該學者曲解了寬嚴相濟刑事政策的本意。誠然，寬嚴相濟的刑事政策蘊含了寬嚴相濟、區(qū)別對待的內容，但區(qū)別對待的對象應是行為而非主體。針對國家工作人員受賄已經(jīng)構成犯罪的行為，如果有符合《意見》規(guī)定的情形就可不以受賄論處，而新增受賄主體則不適用該規(guī)定，這顯然沒有把握“區(qū)別對待”的真正含義。另外，“寬”也必須在法律規(guī)定的幅度內予以從寬，不能各自為政，各行其是地自定標準，更不能法外施恩。

至于有人擔心“如果收受財物后無論是否退還或上交都以受賄罪論處，那么收受賄賂者寧愿選擇不退交。因為退與不退，交與不交在性質上沒有任何區(qū)別，而且退交有可能使自己受到刑事追究，不退交反而有可能使自己逃脫刑事追究，這在客觀上會刺激那些因一時糊涂收受賄賂的人積極掩蓋犯罪。”[3]我國刑事偵查手段相對落后，確實可能使一些犯罪嫌疑人僥幸逃脫刑事追究，上述擔心不可謂沒有道理。但是不能因為擔心刑法不能完全發(fā)揮作用，就斷然違背法律和放棄原則，將本來已構成犯罪的行為予以出罪。更不能只關注事物的消極方面而完全否定其積極作用，這樣無疑是“因噎廢食”。

三、退還或者上交財物是否及時的認定

排除已構成受賄罪時不能適用第一款的規(guī)定作出罪處理外，如何判定“及時退交”自然就成為認定“案發(fā)前自動退還或上交”是否構成受賄罪的關鍵。

（一）關于“及時退交”認定上的爭議

由于受賄案件的復雜性，在具體司法操作層面上，如何認定“及時退交”仍有爭議。有人認為可參照國家有關公務禮物上交登記的相關規(guī)定對“及時退交”的時間作出明確規(guī)定，即“在一個月內交公”的期限，為其設定一個明確的時間界限不僅是科學合理的, 也是便于統(tǒng)一執(zhí)法尺度和有效控制司法自由裁量權的有益之舉[3]。還有人認為可以借鑒挪用公款罪的規(guī)定，將收受財物后三個月內退交的，認定為及時退還[2]。實踐中退交財物的情況非常復雜，筆者認為不宜為“及時退交”設定一個明確的時間界限。實踐中確實存在基于周圍群體壓力等因素而收受他人財物，卻缺乏主觀罪過而難以構成受賄罪的情況。我國是個典型的人情社會，在某些情況下，由于受到禮尚往來的傳統(tǒng)以及工作和生活群體的風氣的影響，如果當場拒絕收受財物，將會在社會交往中孤立自己，造成工作和生活的被動。在這種情況下，不能要求每個人都以孤立甚至對抗生活和工作群體的方式來應對，應當尊重合乎情理的社交方式，允許其事后在合理時間內，以合理方式退交財物。此外，在前述行為人缺乏受賄故意的情形，很難具體確定合理退交的時間期限，因為行為人根本不知情，無法期待他能在某個特定的時間期限內將實際已被迫收受的財物退交。因此，要求法律明確界定退交的時間界限，是不符合現(xiàn)實情況的，那樣只會把復雜的情況錯誤地簡單化，不符合腐敗犯罪的現(xiàn)實情況。

（二）具體認定“及時退交”需具備的條件

雖然不需要明確設定及時退交的時間界限，但為了準確定罪量刑，避免出入人罪，謹慎判斷退交財物是否及時仍然非常必要。筆者認為認定退交財物是否及時需要把握以下幾點：一、是否具備退交財物的現(xiàn)實條件。若行為人明知請托人給予財物的事實，且知道該事實后可以實現(xiàn)退交，即具備退交條件，此時若行為人沒有退交，則應以受賄論處[1]。若行為人并不知道收受的普通人情往來的禮品中實際夾雜著現(xiàn)金，故一直未查看該禮品，即屬于不具備退交條件的情形。二、退交財物是否在合理的時間范圍內。行為人在具備退交條件時，應當立刻并不加拖延地將財物退還或上交。及時退交的前提是具備退交條件，如果存在客觀困難，如行為人因合理原因無法在一定時間內實施退交，則應該對及時的時間要求適當放寬。另外，由于行為人一般存在這樣一種心理，即先考慮退還財物，在不便退還或無法退還時才會考慮上交，如果在上交財物之前已實施退還行為但未成功，則上交財物的“及時性”認定也應適當放寬[7]。三、退交行為是否具有主動性。及時退交的認定依據(jù)除了退交條件和時間的要求外，還應具有主動性，這是認定行為人是否具備受賄故意的實質性依據(jù)。主動退交的原因，既可以是真心拒賄，也可以是內心不想收受，但迫于上級壓力等原因先暫時收下以應付行賄人（但不包括行為人收受財物時已有受賄故意的情形）。但退交行為必須是其本人主動實施的，只有主動退交才能表明其沒有受賄故意，如果被相關部門教育后才退交，則不影響受賄罪的成立。只有根據(jù)收受財物的具體情形來判斷行為人是否具備退交條件、退交時間是否合理以及他的退交行為是否屬于主動退交，才能正確認定其是否構成受賄罪。

四、結 語

基于現(xiàn)代社會經(jīng)濟的快速發(fā)展以及社會生活的復雜性，司法實踐中不斷出現(xiàn)各種各樣新型的賄賂犯罪，使得當前的刑事司法面臨著前所未有的巨大挑戰(zhàn)。針對目前依然嚴峻的反腐敗形勢，刑法必須發(fā)揮其應有的作用。在我國當前運用刑法手段懲治腐敗犯罪的司法實踐中，必須要做到在法律的框架內執(zhí)行，嚴格貫徹罪刑法定等刑法基本原則，同時，不能因人因事在法外設制，應當保證法律適用的統(tǒng)一性和普遍性，以維護法律的權威。相關部門尤其要避免在定罪量刑上的輕重失衡，以及法外的區(qū)別對待，以確保刑事司法的公正，進而維護它的公信力。

[1] 羅猛, 程樂. 如何認定受賄案件中的“及時退還或者上交”行為[J]. 人民檢察, 2007, (19): 35-36.

[2] 陳國慶. 新型受賄犯罪的認定與處罰[M]. 北京: 法律出版社, 2007: 58.

[3] 游偉. “兩高”《意見》適用中的兩個疑難問題[J]. 華東政法大學學報, 2007, (5): 117-120.

[4] 侯宏林. 刑事政策的價值分析[M]. 北京: 中國政法大學出版社, 2005: 101.

[5] 劉志遠. 新型受賄犯罪司法指南與案例評析[M]. 北京: 中國方正出版社, 2007: 346.

[6] 王小青. 貪污受賄贓款數(shù)額認定當中“扣除法”之我見[J]. 廣東商學院學報, 2003, (8): 86-89.

[7] 李建明. 收受他人財物后退還或者上交對受賄罪構成的影響[J]. 人民檢察, 2007, (16): 6-8.

Study on Determination of Behavior of Returning or Turning in Property before Case Is Exposed

QI Qiumin

(Law School of Nanjing University, Nanjing, China 210093)

There are two views on the determination of the behavior of returning or turning in property before the case is exposed. One is that it should not be determined as bribery; the other is that whether it is determined as bribery depends on the judgment on timeliness of returning or turning in property according to the specific time set for returning. However, both of them have defects. Whether a person has intent of taking bribes subjectively when he is receiving property is the key to conviction. Through analysis of this, two cases could be drawn: one is that a person has no intent of taking bribes and tries to return or turn in property immediately after receiving it, which has no elements of the crime of bribery; the other is that a person has intent of taking bribes and returns or turns in property merely before the case is exposed instead of at the moment of receiving it, which should be determined as bribery. Moreover, on the basis of the above analysis,judgment on timeliness of returning or turning in property can make determination of bribery more accurate.

National Staff; Receiving Property; Return; Determination

(編輯：付昌玲)

D924.392

A

1674-3555(2010)03-0070-05

10.3875/j.issn.1674-3555.2010.03.012 本文的PDF文件可以從xuebao.wzu.edu.cn獲得

2009-11-27

齊秋敏(1985- )，女，山東聊城人，碩士研究生，研究方向：刑法學