劉沛谞 陳衛(wèi)民

寬嚴相濟刑事政策之審判視角
——以定罪量刑為研判基點

劉沛谞 陳衛(wèi)民

定罪與量刑是研究寬嚴相濟政策與刑事審判之間關聯(lián)的理想切入點。定罪環(huán)節(jié),寬嚴相濟政策對于審判機關的總體要求是趨向嚴厲的,對于被告人則意味著寬和、輕緩,具體可從犯罪構成的模糊性規(guī)定、排除犯罪性事由以及疑罪進行分析;在量刑環(huán)節(jié),寬嚴相濟精神的踐行可在法定量刑情節(jié)、酌定量刑情節(jié)、死刑三方面體現。

寬嚴相濟政策;刑事審判;定罪;量刑

寬嚴相濟刑事政策命題的首次提出是在 2004年 12月召開的全國政法工作會議上,其后,經過決策層的反復醞釀,在 2006年 10月中國共產黨十六屆六中全會通過的《中共中央關于構建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》中正式確立了這一新型刑事政策模式。筆者認為,所謂寬嚴相濟,乃指執(zhí)政黨基于構建和諧社會對刑事法治提出的要求,遵循法治化途徑,從寬緩與嚴厲兩個價值向度上合理運用刑事權,通過實體刑法、刑事訴訟法等刑事法律規(guī)范的制定、修改、實施,以及對自由裁量權的合理運用,從實體與程序兩個緯度區(qū)別對待各種類型的刑事犯罪及其行為人,從而構建防衛(wèi)社會、保障人權、增進社會和諧目標的刑事策略系統(tǒng)。寬嚴相濟政策現已躍遷為和諧社會語境中的基本刑事政策,并完成了對懲辦與寬大相結合政策及“嚴打”政策的承繼和超越?；拘淌抡叩亩ㄎ?決定了寬嚴相濟政策必然成為整個刑事法治的靈魂,從而對包括刑事立法、刑事司法、刑事執(zhí)行在內的刑事法治的各個基本環(huán)節(jié)具有普遍的指導機能。鑒于刑事審判在整個刑事訴訟流程中具有承前啟后的功能與地位,同時也是對涉訟案件作出具有終極法律效力之裁判的環(huán)節(jié),因而具有特殊的重要性。因此,筆者擬將寬嚴相濟政策的作用界域進行相應限縮,而對寬嚴相濟政策與刑事審判的關系模式及共生機制進行針對性研究。實質上,二者關聯(lián)的緊密性是毋庸置疑的,作為有力印證之一,近年來最高人民法院向全國人大所作的工作報告中都涵攝了寬嚴相濟政策與刑事審判工作、機制的論題。那么,寬嚴相濟政策與刑事審判的互動機制如何展開,前者如何引導后者,后者如何踐行前者呢?筆者認為,刑事審判工作的主要使命是對依法受理的刑事案件進行審判,并就被告人是否具有刑事責任以及通過何種方式實現其刑事責任作出判定,其最基本的表現形式就是定罪量刑。因此,定罪與量刑是研究二者關聯(lián)的理想切入點。

一、定罪環(huán)節(jié)

定罪有廣、狹義之分,前者包括實體法和程序法之雙重要義,即定罪不僅指根據刑法對行為的性質作出判斷,而且包括調查、認定、適用強制措施等訴訟活動;后者僅具實體法意義,即定罪就是在案件事實已經清楚的基礎上,依法對某一行為是否構成犯罪作出確定的活動?！?〕本文采取狹義定罪法,包括定有罪與定無罪兩種情形。

通常認為,定罪是對案件定性的活動,是剛性的,法官沒有自由裁量權,因而不存在寬嚴相濟政策的效力空間。筆者認為,這一認知誤讀了我國刑法在犯罪構成問題上所采取的立法技術。在大陸法系諸國,成立財產犯罪與賄賂犯罪均不要求犯罪數額,比如,德國刑法典第 243條第 2款 (盜竊罪加重犯)規(guī)定:“所盜竊的物品價值甚微的,不屬于第 1款第 1項至第 6項所述情節(jié)特別嚴重”,但是結合第 242條 (盜竊罪本條)的規(guī)定,仍然成立盜竊罪〔2〕。在英美法系,“美國刑法中的犯罪概念,也同世界上許多國家一樣,只含定性因素而沒有定量因素。例如,偷竊一個蘋果,逃稅一美元,都是犯罪”〔3〕?？梢?“立法定性、司法定量”的觀念在域外主流國家深植,這導致其犯罪圈較為寬泛,而司法官員則擁有較大的自由裁量權。反觀我國,實體刑法采取了“立法既定性,又定量”的法律思維。根據各種刑法淵源,“量”主要有如下幾種具體表現形式:(1)死亡的人數;(2)傷害的程度;(3)數額多寡; (4)次數; (5)其他數量。除此而外,刑法分則中還大量存在“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)惡劣”等規(guī)定,在特定場合下可以認為是關于“量”的模糊性規(guī)定。這類模糊性規(guī)定對于彌合具有規(guī)范性質的法律系統(tǒng)與無限生動的社會現實之間的罅隙具有不可或缺的填補作用。刑事立法在犯罪構成上的模糊性規(guī)定,意味著一個可伸縮幅度的存在,這就賦予了審判人員一定的自由裁量權,從而成為在定罪環(huán)節(jié)貫徹寬嚴相濟政策的重要途徑。此外,排除犯罪性事由以及疑罪的認定,對于寬嚴相濟精神之實現同樣意義重大。

筆者認為,在定罪環(huán)節(jié),基于人權保障的要求,寬嚴相濟政策對于審判機關的總體要求是趨向嚴厲的,即嚴格根據犯罪構成要件,嚴格遵循訴訟證明標準,審慎運用自由裁量權。反之,對審判機關的嚴格要求,對于被告人則意味著寬和、輕緩。下文將就犯罪構成的模糊性規(guī)定、排除犯罪性事由以及疑罪這三個問題逐一展開闡述。

(一)犯罪構成的模糊性規(guī)定

刑法分則及相關司法解釋對于個罪之犯罪構成及其危害程度作了盡可能精確的描述,但這并不等于犯罪圈的邊界達到了確定無疑的明確程度。以刑法分則為例,在犯罪構成上主要存在以下幾種類型的模糊性規(guī)定:“足以發(fā)生……危險,尚未造成嚴重后果的”(破壞交通工具罪等),“有其他情節(jié)嚴重的”(虛報注冊資本罪等),“情節(jié)嚴重的”(內幕交易、泄露內幕信息罪等)、“情節(jié)惡劣的”(虐待罪等),“造成嚴重后果的” (危險物品肇事罪等),“有……嚴重危險的” (妨害傳染病防治罪等),“致使……遭受重大損失的” (濫用職權罪等)……。①此處的研究對象限于個罪之基本犯罪構成,情節(jié)加重犯與結果加重犯的情況未納入考察范圍。上述規(guī)定都是關于入罪的,逆向思維,那些尚未達到情節(jié)嚴重、情節(jié)惡劣程度,尚未造成嚴重危險、重大損失的危害行為自然都是非罪行為。筆者認為,上述包含自由裁量權的犯罪構成模糊性規(guī)定,為寬嚴相濟政策之實施提供了可能的法律空間,使審判人員得以根據犯罪人與犯罪行為的各種具體情形,決定判處有罪還是無罪開釋。從審判實踐出發(fā),這些情形主要包括:犯罪的時間與地點,手段與方法,犯罪動機,結果與后果,犯罪對象的具體情況,行為人的一貫表現與生活境遇,在共同犯罪中所處的地位和所起的作用,以及犯罪后的態(tài)度等?？梢?刑事法官需要對所指控行為的社會危害性與被告人的人身危險性作出全面、綜合的評估,對于社會危害性剛剛達到“嚴重”的臨界點,或者超過不多而人身危險性較低或者基本沒有的被告人,可以判處無罪,以彰顯寬緩的精神,對于社會危害性略低于“嚴重”的臨界點,而人身危險性較大或者很大的被告人,可以判處有罪,以體現嚴厲的精神。這樣一來,寬嚴相濟政策在犯罪構成的模糊性規(guī)定上就有了用武之地。

(二)排除犯罪性事由

正當防衛(wèi)是我國刑法規(guī)定的兩大排除犯罪性事由之一,在暴力性犯罪的審判實務中,相當一部分犯罪人是以正當防衛(wèi)或者防衛(wèi)過當來抗辯的。關于正當防衛(wèi)的本質,資產階級刑法理論存在自然法說、緊急狀態(tài)說、權利侵害說、法益侵害說、優(yōu)越利益說等不同觀點的分野?！?〕筆者認為,將正當防衛(wèi)定位于一種特殊的法律權利較為適當。細言之,當公權力對合法權益救濟不力時,其賦予公民以私力救濟權。因此,刑法第 20條從本質上講是一條賦權性規(guī)范。和諧社會尤其關注市民社會的培育和公民權利的發(fā)展,在符合國家根本利益與社會總體福祉的前提下,應賦予公民盡可能多的法律權利。并且,對于法律所規(guī)定的公民權利,在不悖離法律價值與整體利益的情況下,對于權利的外延一般應作擴張解釋,正當防衛(wèi)亦然。同時,根據寬嚴相濟政策,在定罪問題上對犯罪人寬緩、對審判機關嚴格的基本立場,也應對正當防衛(wèi)或者防衛(wèi)過當的成立條件作擴張解釋。但是,司法實踐中卻不同程度地存在嚴格解釋乃至縮小解釋其成立條件的情形,從而貶抑了公民法律權利的行使空間,悖離了寬嚴相濟精神的要求,筆者逐一解析如下:

1.正當防衛(wèi)是否為迫不得已的選擇

在實務中,司法機關否定被告人防衛(wèi)抗辯的一個常見理由是事發(fā)當場沒有首先報警。筆者認為,這混淆了緊急避險與正當防衛(wèi)的適用條件。盡管二者皆為法定的正當化事由,且構成要件具有一定的疊合性,但通過細致的規(guī)范分析,不難看出,緊急避險的適用條件之一是“不得已”,質言之,行使避險權乃“最后一根稻草”,行為人只有在通過其他一切手段都不足以排除危及較大合法權益的危險時方得訴諸避險權,因為緊急避險畢竟是通過損害另一合法權益來保護危境中的合法權益,不到萬不得已是不允許“兩害相權取其輕”的。反觀正當防衛(wèi)規(guī)定,條文中并未出現 “不得已”的字眼,這并非立法者的疏漏,而是基于不同的價值考量。因為,正當防衛(wèi)是正對不正的關系,既然是出于抗制不法侵害的目的,那么,公民自然擁有在選擇何種救濟手段方面的更大的自主權。至于是報警、規(guī)避還是逕行采取防衛(wèi)舉措,屬于公民的自決權范圍,各種備選方案間并無順序性限制。并且,不法侵害往往具有緊迫性,要求被害人首先報警,其期待可能性也是很低的。

2.對事先攜帶防衛(wèi)性工具行為的定性

在某些司法人員中存在一個思維定勢,即被告人事先攜帶工具將被推定為具有不法意圖,其后續(xù)行為將不能以防衛(wèi)抗辯。筆者認為,當下,社會結構的動態(tài)變遷與社會關系的復雜化導致各類糾紛龐雜繁復,若全部訴諸公力救濟渠道,不僅成本大、周期長,還可能導致公力救濟機制的擁堵。私力救濟則具有及時、靈便且成本低廉的優(yōu)勢,其效用不可低估。但是,私力救濟具有隨意性特征,當事人在面對面解決問題的過程中,完全可能出現情緒激化、矛盾升級等事與愿違的情形。因此,為避免事態(tài)惡化以致對方當事人走極端,實踐中經常出現被告人為防范萬一,事先攜帶工具前往商談地點,而后又派上用場的案例。筆者認為,如果被告人事先攜帶工具,但有證據表明其動機是預防不法侵害,并且是在出現不法侵害時才使用的,那么,這種工具就是防衛(wèi)性工具,如果其他要件也齊備,被告人的行為就應當被認定為正當防衛(wèi)或者防衛(wèi)過當。

(三)疑罪

“存疑時有利于被告”,這里的“疑”,指的是疑罪,即“在刑事訴訟活動中,因證據不足而對犯罪嫌疑人、被告人是否構成犯罪以及罪行輕重、此罪彼罪與一罪數罪等方面難以作出正確判斷的情況”。〔5〕存疑時有利于被告原則汲取了無罪推定原則的基本精神,是一條有利于犯罪人的原則,契合人權保障的憲法精神。寬嚴相濟政策的價值基石是人本主義,屬于人本型刑事政策,寬嚴相濟視域中的“人”主要是犯罪嫌疑人和被告人。盡管寬嚴相濟政策并非對所有的犯罪人都寬和,而是有寬有嚴,但寬是主導,嚴為補充。因此,寬嚴相濟政策與存疑時有利于被告原則在指涉的對象上以及價值選擇的方向上基本一致,由此,存疑時有利于被告作為一項對犯罪人寬容、人道的刑事法律原則,具備貫徹寬嚴相濟政策的機能。這就要求,各級審判機關在審判活動中,應堅決遵循存疑時有利于被告原則,做到有罪與無罪相疑時判無罪、重罪與輕罪相疑時定輕罪、一罪與數罪相疑時處一罪。

應當看到,寬嚴相濟原則距離全面實現尚存難度:一是在我國古代,雖然有罪推定與無罪推定兩種做法都存在過,但前者的影響遠大于后者,歷史傳統(tǒng)對今天的司法人員仍然存在慣性影響;二是建國后受“左傾”思潮的影響,法律泛政治化傾向比較明顯,刑事法律一度被當作對敵專政和鎮(zhèn)壓犯罪分子的“工具”,體現在對疑罪的處理上,就是雖然犯罪的證據不足,也可以 “存疑判決”;〔6〕三是改革開放以后,社會主義民主法治事業(yè)雖然取得了長足進展,但在刑事法治領域,由于 “嚴打”政策的實施,延緩了有罪推定觀念向無罪推定觀念的轉變進程,重打擊犯罪、輕人權保障的現象仍普遍存在,對疑罪的處理往往采取從輕、從拖、從掛等方法。筆者認為,堅持存疑時有利于被告原則,關鍵在于對司法機關與司法人員要嚴格要求,促其徹底完成觀念轉變,讓法律的原則從形式的口號沉淀為堅定的法治信仰。此外,應全面改革悖離該原則的各種工作方法和考評機制,比如無罪判決率、不起訴率等。

二、量刑環(huán)節(jié)

就量刑而言,我國刑法采取了相對確定的法定刑這一立法技術,很多罪名條文具備兩個甚至多個法定刑幅度,即便在同一個法定刑幅度中,不僅同種刑罰具有一定的伸縮范圍,而且還可能出現多個并存的刑種。量刑的前提是有罪認定,量刑的結果除了導致刑罰,還包括免除刑罰以及判處非刑罰處理方法。上述情形為刑事法官根據犯罪行為及犯罪人的具體情狀貫徹寬嚴相濟政策提供了廣闊的法律空間。在量刑環(huán)節(jié),法定量刑情節(jié)是法官必須考量的情狀,對量刑結果的影響是剛性的,而酌定量刑情節(jié)存在于所有的犯罪中,一般情況下,法官應當予以考量。在全部刑種中,死刑乃生命刑,其適用關涉重大,應給予特別關注。筆者擬揀選上述三個論題,分別闡述在量刑環(huán)節(jié)如何踐行寬嚴相濟精神。

(一)死刑

不少學者主張廢除死刑,但是,立論基點存在一定的殊別,比如,賈宇教授認為支撐死刑正當性的兩大思想根基值得質疑,一是“死刑具有最大的威懾力”,二是死刑可以 “平民憤”;〔7〕邱興隆教授認為死刑缺乏道德根據,因而應該廢除死刑。〔8〕與廢除論者相對,另有學者認為,“我國應該堅持繼續(xù)保留死刑,至于如何改善,則應另當別論”。〔9〕在死刑存與廢的相反立場之間,更多的學者立足于短期內難以徹底廢除死刑的現實,提出了合理限制死刑的種種措施,比如,高銘暄教授主張取消經濟犯罪的死刑配置;〔10〕馬克昌教授主張通過“盡可能地減少死刑罪名”和“法官自覺限制死刑的適用”;〔11〕趙秉志教授主張 “先行逐步廢止非暴力犯罪的死刑……在條件成熟時廢止非致命犯罪的死刑”〔12〕。審判機關普遍認為,寬嚴相濟政策是判處死刑立即執(zhí)行案件明顯減少的主要原因。筆者擬對運用死刑貫徹寬嚴相濟政策作進一步闡述:

首先,有些學者主張徹底廢除死刑或者削減某些死刑罪名,這是一種從立法的角度彰顯寬容、人道精神的剛性路徑。筆者認為,短期內我國尚不具備全面廢除死刑的現實條件,就削減某些死刑罪名而言,在我國分裂主義勢力活動依然猖獗,腐敗形勢繼續(xù)惡化,涉及基本民生的大案要案頻發(fā)的情勢下,逕行廢除某些死刑罪名,可能引起公眾對刑事法律乃至執(zhí)政黨合法性的信任危機。實際上,在采取削減某些死刑罪名的剛性路徑之前,經由一個較少適用到基本不用的柔性階段是必要的。筆者傾向于首先從審判層面限制死刑在非暴力犯罪案件中的適用,這同樣能夠體現寬嚴相濟政策之寬緩、人道的精神。

其次,死刑具有最嚴厲性與不可逆轉性,其法定適用條件是“罪行極其嚴重”。盡管罪行極其嚴重較罪大惡極更為合理,但內涵仍不夠明確,用以指導生命刑的適用易失之草率。因此,在司法操作層面對罪行極其嚴重應作具體展開,即犯罪行為的社會危害性極大且很難修復,犯罪人的人身危險性極大且很難矯正,兩個方面缺一不可。在適用死刑的問題上,寬嚴相濟政策要求審判機關與核準機關嚴格把握上述標準,不能因為形勢需要就隨意松動、降低死刑適用的“門檻”。反之,對審判機關的嚴格要求,也就是對犯罪人的寬緩、人道。

再次,死刑立即執(zhí)行與緩期兩年執(zhí)行作為不同的執(zhí)行方法的,統(tǒng)一于死刑內部。但是,根據死緩的制度設計,二者之間很可能是生與死的差別。因此,較死刑立即執(zhí)行而言,死緩無疑從相對的角度體現了寬容、人道。審判機關應特別注意把握二者在適用上的同一性 (罪行極其嚴重)與個殊性(是否必須立即執(zhí)行)。對于嚴重危害國家安全、公共安全及社會治安的犯罪,主觀惡性、客觀實害及人身危險性均極大的犯罪,嚴重犯罪的慣犯、累犯等,依法應當判處死刑立即執(zhí)行的,堅決判處死刑立即執(zhí)行,以體現從嚴。對于其他案件,當被告人具有可寬赦情由、真誠悔罪、積極與被害方達成刑事和解等情形時,可以判處死緩,以體現從寬。此外,對于經濟犯罪案件,宜采取慎用死刑立即執(zhí)行的原則,以體現從寬。

(二)法定量刑情節(jié)

法定量刑情節(jié)在我國刑法總則與分則中皆有規(guī)定,從對刑罰裁量的效果看,分為應當型情節(jié)與可以型情節(jié),從對被告人的實體影響看,分為從嚴型情節(jié) (如從重處罰)與從寬型情節(jié) (如從輕處罰、減輕處罰等)。盡管從時序性上看,寬嚴相濟政策的出現明顯晚于法定量刑情節(jié),但這并不影響法定量刑情節(jié)成為踐行寬嚴相濟精神的有效機制。具體而言,從嚴型情節(jié)基于較大的社會危害性與較高的人身危險性,要求對被告人從重處罰,從而體現嚴厲的態(tài)度;從寬型情節(jié)基于較小的社會危害性與較低的人身危險性,要求對被告人從寬處理,從而彰顯寬和的精神。在法定量刑情節(jié)內部,從寬型情節(jié)的類型比較多,從嚴型情節(jié)僅有一種 (即應當從重),但從涉及的條文數量上看,后者卻占據優(yōu)勢。犯罪人面對強大的國家追訴機關處于明顯的弱勢地位,如果出現從嚴型情節(jié),其境地無異于雪上加霜,如果出現從寬型情節(jié),則意味著法律處遇的改善。因此,從人本主義角度出發(fā),在嚴格把握各類法定量刑情節(jié)的適用條件這一總的原則下,法官對于從嚴型情節(jié)尤其應當審慎運用,一般避免作擴大解釋,絕對禁止作類推解釋。反之,對于從寬型情節(jié),則應相對寬松地把握其適用條件,可作擴大解釋。

(三)酌定量刑情節(jié)

在實踐中,具備法定量刑情節(jié)的案件畢竟是少數,而酌定量刑情節(jié)卻存在于所有案件中,在罪前、罪中、罪后均有體現,具體類型多種多樣。酌定量刑情節(jié)存在的普遍性決定了其對于寬嚴相濟政策之貫徹意義重大。比如,被害人有過錯的,出于貧困、疾患而實施侵財行為的,犯罪后真誠悔悟的,在處刑上宜相對輕緩;而動機卑劣的,加害弱勢群體的,在特殊時期或者特殊地域犯罪的 (譬如地震災區(qū)),犯罪后冥頑不化的,在處刑上則應相對嚴厲。但是,酌定量刑情節(jié)欠缺法定量刑情節(jié)的剛性,在司法實踐中容易為承辦人員所忽視。同時,法官、檢察官基于訟累壓力,也很少依職權主動了解涉案的酌定量刑情節(jié)。雖然被告人經常主張酌定量刑情節(jié),但由于得不到印證,其對量刑結果的影響微乎其微。如此一來,酌定量刑情節(jié)作為反映社會危害性與人身危險性的重要標尺,法律機能被弱化,寬嚴相濟政策也失去了一個重要的制度平臺。

學界普遍認為,定罪情節(jié)與量刑情節(jié)、法定量刑情節(jié)與酌定量刑情節(jié),是刑法中關于情節(jié)的最重要的兩種分類,其他分類都是從中派生出來的?！?3〕同時,非法定性也是學界關于酌定量刑情節(jié)基本特征的一個共識,比如,王作富老師認為“它雖不是法律明文規(guī)定的,但卻是根據立法精神和有關刑事政策,從審判實踐經驗中抽象概括出來的”〔14〕,再如,樊鳳林教授認為,其“是指刑法沒有規(guī)定,而司法實踐中普遍存在的,能反映犯罪的社會危害性以及罪犯改造難易程度的,對量刑有影響力的……客觀情況”〔15〕。筆者認為,“非法定性”之提法乃是對酌定量刑情節(jié)特征的一種誤解,刑法第六十一條和六十三條關于“情節(jié)”、“案件特殊情況”的規(guī)定實際上承認了其法定性。

因此,在司法實踐中應將其提升至與法定量刑情節(jié)同等重要的位置,不能再視為可有可無之物。筆者的具體建議是:首先,追訴機關應當依職權主動調查酌定量刑情節(jié),并載入法律文書;其次,在審判階段,對酌定量刑情節(jié)的考察應作為量刑過程的硬性環(huán)節(jié),法官對于控辯雙方有分歧的重點情節(jié)要依職權主動查清;最后,在判決書中,酌定量刑情節(jié)對于量刑結果的影響應明確表述出來,只有通過制度的固定,才能更好地發(fā)揮其踐行寬嚴相濟精神的功能。

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DF6

A

1004—0633(2010)01—0082—05

西南政法大學 2008年度校級課題青年項目《寬嚴相濟刑事政策研究》之結項成果。

2009—10—20

劉沛谞,西南政法大學教師,法學博士,研究方向:刑事法學;陳衛(wèi)民,重慶市人民檢察院職務犯罪偵查局局長,研究方向:職務犯罪。 重慶 401120

(本文責任編輯 謝蓮碧)