陳國棟

（大連理工大學(xué)人文社會科學(xué)學(xué)院，遼寧 大連 116023）

我國現(xiàn)行《國家賠償法》行政賠償部分第9條規(guī)定：“賠償義務(wù)機(jī)關(guān)對依法確認(rèn)有本法第三條、第四條規(guī)定的情形之一的，應(yīng)當(dāng)給予賠償?！倍ツ昴甑坠嫉摹秶屹r償法修正案 (草案)》(以下簡稱《修正案》)征求稿中，其第9條規(guī)定：“賠償義務(wù)機(jī)關(guān)對有本法第三條、第四條規(guī)定的情形之一的，應(yīng)當(dāng)給予賠償?！边@表明，和司法賠償一樣，在新的行政賠償制度框架中，違法確認(rèn)環(huán)節(jié)也被取消了，賠償請求人可以不經(jīng)違法確認(rèn)而直接啟動先行程序及行政賠償訴訟程序。

《修正案》此舉對行政賠償制度的發(fā)展與完善意義重大。它將掃清行政賠償訴訟類型化的根本障礙，為我們消除現(xiàn)行行政賠償訴訟制度之種種不足創(chuàng)造條件，有力地促進(jìn)行政賠償訴訟制度的發(fā)展，大大有助于行政賠償訴訟制度功能的實(shí)現(xiàn)。本文試圖對此作一分析，并在此基礎(chǔ)上提出完善行政賠償訴訟制度的初步構(gòu)想，以此拋磚引玉，群策群力，共同完善我國的行政賠償訴訟制度。

一、我國當(dāng)前行政賠償訴訟制度之現(xiàn)狀與不足

（一）違法確認(rèn)主導(dǎo)下的行政賠償訴訟形態(tài)

根據(jù)現(xiàn)行國家賠償法第9條、第13條規(guī)定，一般情況下的行政賠償程序包括三個依次遞進(jìn)的環(huán)節(jié)：違法確認(rèn)——先行處理——行政賠償訴訟，違法確認(rèn)環(huán)節(jié)解決侵權(quán)職務(wù)行為的違法性亦即有責(zé)性問題，是行政賠償訴訟啟動的前提，沒有違法確認(rèn)就沒有行政賠償訴訟，而先行處理環(huán)節(jié)和賠償訴訟環(huán)節(jié)則負(fù)責(zé)落實(shí)違法確認(rèn)后的具體的賠償責(zé)任。例外情況下的行政賠償程序則是行政復(fù)議或行政訴訟程序所附帶的行政賠償程序。在違法確認(rèn)的主導(dǎo)下，我國的行政賠償訴訟程序呈現(xiàn)如下三種形態(tài)：

1.行政訴訟附帶行政賠償訴訟形態(tài)

其主要運(yùn)作于侵權(quán)行政職務(wù)行為為具體行政行為的場合。根據(jù)最高人民法院于1997年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》（后文簡稱《行賠規(guī)定》）第21條第4款規(guī)定，賠償請求人單獨(dú)提起行政賠償訴訟，若加害行為為具體行政行為的，須該行為已被確認(rèn)為違法。在實(shí)踐情形中，侵權(quán)機(jī)關(guān)拒認(rèn)違法的情形很常見，受害人通常不得不通過行政訴訟來獲得違法確認(rèn)。因此，基于程序公正的考慮，受害人基本上會選擇以國家賠償法第9條所提供的行政訴訟附帶行政賠償訴訟的途徑來求償。這樣做是最為經(jīng)濟(jì)和可靠的。進(jìn)言之，因具體行政行為侵權(quán)而啟動的行政賠償訴訟，基本上是以行政訴訟附帶賠償訴訟的形態(tài)在運(yùn)作的。

2.直接式行政賠償訴訟形態(tài)

其主要運(yùn)作于侵權(quán)行政職務(wù)行為為非具體行政行為的場合。根據(jù)《行賠規(guī)定》第21條第4款、第31條以及《最高人民法院行政審判庭關(guān)于如何適用最高人民法院〈關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定〉第二十一條第(四)項(xiàng)和第三十四條規(guī)定的答復(fù)》，在侵權(quán)行政職務(wù)行為為非具體行政行為的場合，人民法院應(yīng)該受理未經(jīng)賠償義務(wù)機(jī)關(guān)確認(rèn)違法的賠償訴訟請求。

但這并不表明這一行政賠償訴訟形態(tài)就擺脫了違法確認(rèn)的制約。一方面，這一賠償訴訟形態(tài)是最高人民法院為解決非具體行政行為不屬于行政訴訟受案范圍，以致受害人無法通過行政訴訟途徑獲得違法確認(rèn)，進(jìn)而無法啟動先行處理乃至行政賠償訴訟的窘境而規(guī)定的，它本身就是違法確認(rèn)思維主導(dǎo)下的產(chǎn)物；另一方面，違法確認(rèn)本身就是這一賠償訴訟中的重要一環(huán)，甚至是獨(dú)立一環(huán)。根據(jù)《行賠規(guī)定》第31條，違法確認(rèn)被作為判決主文的一部分，先于有關(guān)賠償責(zé)任的判決，這表明違法確認(rèn)被人民法院視為具有獨(dú)立意義的審判環(huán)節(jié)和對象。在這個意義上，針對非具體行政行為而提起的行政賠償訴訟實(shí)際上在內(nèi)部被分為兩個環(huán)節(jié)：違法確認(rèn)環(huán)節(jié)與賠償訴訟環(huán)節(jié)。[1]

3.單獨(dú)式行政賠償訴訟形態(tài)

其主要運(yùn)作于侵權(quán)行政職務(wù)行為既非具體行政行為，又非行政訴訟受案范圍之內(nèi)的具體行政行為的場合。它是“致害行政機(jī)關(guān)已經(jīng)確認(rèn)致害行為違法，如行政機(jī)關(guān)已經(jīng)撤銷或者改變了致害行為，但對致害行為所造成的損害未作處理，或者處理結(jié)果與受害人所愿相違時(shí)”，相對人單獨(dú)提出的賠償訴訟請求。[2]在這種訴訟中，“單獨(dú)賠償請求人的訴訟請求僅僅是賠償，對于行政行為的合法與否等問題并無具體要求”。[3]因?yàn)樗墙⒃凇靶姓袨楸恍紴檫`法或不當(dāng)?shù)目陀^標(biāo)準(zhǔn)之下的”，[4]所以，最高人民法院 2004 年 12 月8日發(fā)布的《一審行政判決書樣式(試行)》規(guī)定，“人民法院對經(jīng)確認(rèn)違法的具體行政行為，只需寫明‘經(jīng)何機(jī)關(guān)已經(jīng)確認(rèn)該行為違法’，無需進(jìn)行分析論證”。

單純從法律規(guī)則的角度來說，單獨(dú)式行政賠償訴訟可發(fā)生于任何行政侵權(quán)場合，而無須僅限于行政職務(wù)行為既非非具體行政行為，又非行政訴訟受案范圍之內(nèi)的具體行政行為的場合。但實(shí)際上，受害人在可以選擇行政訴訟附帶行政賠償訴訟式、直接式行政賠償訴訟的情況下，決不會舍近求遠(yuǎn)、舍經(jīng)濟(jì)而求繁瑣，去走一條通過非訴訟途徑獲得違法確認(rèn)，再啟動先行處理程序，最后才啟動單獨(dú)式賠償訴訟的求償之路。也就是說，單獨(dú)式行政賠償訴訟只能是受害人面對不屬于行政受案范圍的具體行政行為侵權(quán)時(shí)的最后手段，本質(zhì)上是一種非常規(guī)手段。

（二）現(xiàn)行行政賠償訴訟制度的不足

由上可見，在違法確認(rèn)的主導(dǎo)和制約下，我國現(xiàn)行行政賠償訴訟制度的最大問題就是沒有一個適用于任何行政職權(quán)侵權(quán)行為的賠償訴訟類型。行政賠償訴訟程序被具體行政行為、非行政訴訟受案范圍行為、非具體行政行為分割為三種不同的類型，缺乏通用性，以至人民法院無法用一個統(tǒng)一的訴訟程序來處理賠償訴訟請求。這就導(dǎo)致了現(xiàn)行賠償訴訟制度的如下不足：

1.先行程序邊緣化

對此，筆者已有專文加以批判，在此不再贅述。[5]

2.訴訟效率低下化

在侵權(quán)行為為具體行政行為的情況下，受害人的最優(yōu)選擇是以行政訴訟附帶賠償訴訟的程序來獲得賠償。對人民法院來說，這意味著法院不得不啟動行政訴訟與行政賠償訴訟兩個訴訟來處理行政賠償請求。對此，《若干規(guī)定》第28條有明確規(guī)定：“當(dāng)事人在提起行政訴訟的同時(shí)一并提出行政賠償請求，或者因具體行政行為和與行使行政職權(quán)有關(guān)的其他行為侵權(quán)造成損害一并提出行政賠償請求的，人民法院應(yīng)當(dāng)分別立案，根據(jù)具體情況可以合并審理，也可以單獨(dú)審理?！?/p>

這種將行政賠償訴訟分解成行政訴訟和賠償訴訟的做法在根本上違背了一個訴訟程序解決一個糾紛的原則，受害人與人民法院的精力與資源因此被過度消耗。與此同時(shí)，因?yàn)樾姓V訟奉行全面審查原則，法官會超越當(dāng)事人訴訟請求，對與行為有責(zé)性無關(guān)的方面也進(jìn)行合法性審查——比如行為的程序違法并不等于行為的實(shí)體處分違法，并不等于受害人的權(quán)利是值得保護(hù)的合法權(quán)利，所以這種做法不僅減損效率，還在某種程度上違背了不告不理原則，違背了處分原則。

即使是在當(dāng)事人針對非具體行政行為侵權(quán)而提起直接式賠償訴訟時(shí)，這種訴訟資源無端耗費(fèi)的情況也在一定程度上存在。在人民法院將該訴訟程序內(nèi)在拆分為違法確認(rèn)之訴和賠償訴訟兩階段，并依照違法確認(rèn)之訴的思路來對受訴行為的合法性進(jìn)行全面審查時(shí)，也會產(chǎn)生因超越當(dāng)事人訴訟請求、對與賠償請求無關(guān)的方面進(jìn)行審查，從而導(dǎo)致訴訟資源的浪費(fèi)和訴訟效率的下降。

3.行政賠償訴訟對行政訴訟的附庸化

現(xiàn)行行政賠償訴訟制度最根本的不足是由違法確認(rèn)所導(dǎo)致的行政賠償訴訟對行政訴訟的附庸化及相應(yīng)的諸如法律適用范圍狹隘、證據(jù)規(guī)則不合理、審查進(jìn)路不合歸責(zé)邏輯等問題。因?yàn)檫`法確認(rèn)的存在，行政賠償訴訟不僅沒有被整合為一個獨(dú)立于、區(qū)別于、并列于其他行政訴訟類型，反而被行政訴訟化。它本身要先變成行政訴訟，經(jīng)由行政訴訟程序，而后才能有啟動的機(jī)會。這樣一來，行政賠償訴訟不僅不能獨(dú)立于行政訴訟而類型化，反而淪落為行政訴訟的附庸。前述行政賠償訴訟被違法確認(rèn)切割為三種形態(tài)的事實(shí)就已經(jīng)說明了行政賠償訴訟之于行政訴訟的附庸地位。這種附庸地位主要體現(xiàn)為兩方面:一方面，行政賠償訴訟制度不僅在受案范圍、起訴期限、當(dāng)事人、證據(jù)制度甚至審判進(jìn)路方面附庸于行政訴訟制度，而且在審判思維方面也被行政訴訟化，被視為在本質(zhì)上不區(qū)別于行政訴訟的行政訴訟。這樣一來，它作為國家賠償制度的本質(zhì)沒有得到重視，沒有被賦予相應(yīng)的制度建構(gòu)，它作為國家賠償制度的功能也就難以完整而充分地發(fā)揮；另一方面，本應(yīng)該作為訴訟中心的行政賠償請求因行政賠償訴訟之于行政訴訟的附庸地位而淪落為行政訴訟附帶賠償訴訟的“附帶”請求，處于非中心地位，面臨著被審判所遺漏的風(fēng)險(xiǎn)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第71條第2款、第3款即為這一風(fēng)險(xiǎn)的體現(xiàn)。

二、《修正案》對行政賠償訴訟類型的完善

要革除上述不足，最根本的解決之道就是建立獨(dú)立于行政訴訟的，類似于法國完全管轄之訴那樣的行政賠償訴訟類型。而此次《修正案》去除了違法確認(rèn)，則為我國行政賠償訴訟制度的發(fā)展與完善提供了可能與契機(jī)。

一方面，《修正案》消除了違法確認(rèn)環(huán)節(jié)，賦予了人民法院直接受理行政賠償訴訟請求；直接在賠償訴訟程序中確認(rèn)被控行政職務(wù)侵權(quán)行為違法性的權(quán)力，人民法院將歸責(zé)環(huán)節(jié)融于賠償訴訟程序。這樣一來，人民法院不用圍繞違法確認(rèn)來組織賠償訴訟程序，不用再附庸于行政訴訟來展開行政賠償訴訟，無須再將行政賠償訴訟分割成行政訴訟環(huán)節(jié)與行政賠償訴訟環(huán)節(jié)。在這個意義上，《修正案》實(shí)際上奠定了行政賠償訴訟類型化的雛形。

另一方面，《修正案》消除了違法確認(rèn)環(huán)節(jié)，將違法確認(rèn)從行政賠償程序中抹去，實(shí)際上也會將違法確認(rèn)所導(dǎo)致的行政賠償訴訟行政訴訟化的觀念抹去，會斬?cái)嘈姓r償訴訟和行政訴訟的過度關(guān)聯(lián)，具有解放思想之功。這樣一來，在不需要單獨(dú)設(shè)立一個程序來專門解決違法確認(rèn)、賠償訴訟中法官有權(quán)自我進(jìn)行違法確認(rèn)的情況下，法官們就有可能在受案范圍、管轄、當(dāng)事人制度、證據(jù)制度、法律適用、審判進(jìn)路等方面擺脫行政訴訟的過度影響，通過實(shí)踐發(fā)展出適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要的、獨(dú)立的行政賠償訴訟制度，使行政賠償訴訟回歸其國家賠償制度之特質(zhì)。

實(shí)際上，無論是學(xué)界還是實(shí)務(wù)界，都自覺不自覺地認(rèn)識到行政賠償訴訟制度不同于行政訴訟制度的方面。比如有法官認(rèn)識到行政賠償訴訟和行政訴訟的司法推理邏輯不同，前者是歸納推理，具有事實(shí)審傾向，后者是演繹推理，不存在事實(shí)審傾向；[6]有法官認(rèn)識到行政賠償訴訟的證據(jù)規(guī)則和行政訴訟的證據(jù)規(guī)則不同，在行政賠償訴訟中不適合采用行政訴訟中的取證、舉證規(guī)則。[7]但受制于違法確認(rèn)的影響，在人民法院需要借助于行政訴訟來獲得違法確認(rèn)的情況下，他們都沒有更進(jìn)一步，突破那種簡單的將行政賠償訴訟視為行政訴訟的觀念，全面認(rèn)識到行政賠償訴訟不同于狹義行政訴訟之所在及行政賠償訴訟類型化的意義。此次消除違法確認(rèn)，實(shí)際上就是解除了違法確認(rèn)施加于人們的思維枷鎖，必將有利于行政賠償訴訟類型的建構(gòu)與完善。

三、完善行政賠償訴訟類型的若干建議

如前所述，《修正案》消除違法確認(rèn)，發(fā)展出了行政賠償訴訟類型的雛形，為了落實(shí)、充實(shí)和完善這一賠償訴訟類型，筆者以為，除了消除現(xiàn)行行政賠償訴訟規(guī)定中有關(guān)違法確認(rèn)的條款外，我們有必要在如下幾個主要方面加以完善。

（一）訴訟管轄

《行賠規(guī)定》第九條僅規(guī)定單獨(dú)提起的行政賠償訴訟案件由被告住所地的基層人民法院管轄。這一規(guī)定浸透著濃厚的行政訴訟色彩，卻沒有體現(xiàn)行政賠償訴訟作為獨(dú)立訴訟類型的特點(diǎn)。如前所述，行政賠償訴訟作為國家賠償制度，首先是侵權(quán)賠償訴訟，是受害人尋求司法救濟(jì)、彌補(bǔ)損失的手段，因此在設(shè)計(jì)管轄制度時(shí)應(yīng)當(dāng)從侵權(quán)賠償訴訟的本質(zhì)出發(fā)，而不能從行政訴訟的角度出發(fā)。在侵權(quán)賠償訴訟中，司法管轄的一般原則是侵權(quán)行為地法院和被告所在地法院具有管轄權(quán)，而侵權(quán)行為地包括行為發(fā)生地和結(jié)果發(fā)生地，因此，應(yīng)該是這三者所在地法院皆有管轄權(quán)。這樣一來，既有利于受害人，又有利于法院解決糾紛。

（二）訴訟當(dāng)事人

《行賠規(guī)定》僅規(guī)定受害人及其關(guān)系人以及賠償義務(wù)機(jī)關(guān)作為當(dāng)事人，卻沒有將公務(wù)員作為訴訟當(dāng)事人，這不能不說是一種遺憾。實(shí)際上，我們在堅(jiān)持國家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)金錢賠償責(zé)任的前提下，可以考慮將具體作出侵權(quán)職務(wù)行為的公務(wù)員作為第三人。之所以如此，一是為了實(shí)現(xiàn)法庭調(diào)查的充分性。公務(wù)員作為具體事務(wù)執(zhí)行人，自然對損害的來龍去脈最有發(fā)言權(quán)，因此為了實(shí)現(xiàn)法庭調(diào)查的兼聽則明，自然要他們出庭參與庭審，作為訴訟的主體；二是為了保證公務(wù)員之利益。行政機(jī)關(guān)在履行賠償責(zé)任之后擁有對具體執(zhí)行的公務(wù)員的求償權(quán)，行政機(jī)關(guān)的賠償責(zé)任直接和公務(wù)員的經(jīng)濟(jì)責(zé)任緊密關(guān)聯(lián)，因此，為了避免賠償責(zé)任延及己身，公務(wù)員自然擁有參與訴訟、行使抗辯權(quán)的權(quán)利。除此之外，因?yàn)橘r償訴訟要對職務(wù)行為的有責(zé)性即過錯進(jìn)行認(rèn)定，所以這種認(rèn)定因?yàn)槌绦虻臋?quán)威性而應(yīng)該作為內(nèi)部行政處分之依據(jù)?？紤]到我國并沒有專門的、法治化的公務(wù)員懲戒程序，通過賠償訴訟程序的正當(dāng)程序設(shè)置來保障公務(wù)員的正當(dāng)抗辯權(quán)，是合理的也是具有可行性的；三是為了充分實(shí)現(xiàn)賠償訴訟的法治功能?，F(xiàn)代法制是通過對法律主體理性與靈魂的訓(xùn)誡來促使他們遵紀(jì)守法的，因此，通過正當(dāng)程序?qū)珓?wù)員主觀狀態(tài)進(jìn)行審判和追究，使他們在一個公正公開的場合通過反復(fù)辯駁的程序接受德行與理性的拷問，必將有助于他們認(rèn)識自己行為的過錯，反省自己的行為，總結(jié)職務(wù)執(zhí)行的經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)，提升工作水平與責(zé)任性，從而被鍛造成更好的公務(wù)員，并由此促進(jìn)法治的進(jìn)步。同時(shí)，這種審判也反過來會對原告產(chǎn)生教育作用。

（三）法律適用

法律適用分為實(shí)體方面與程序方面。

首先是實(shí)體法律適用的問題。嚴(yán)格地說，行政賠償訴訟制度作為程序方面的制度，本不應(yīng)該規(guī)定其實(shí)體法律適用方面。但是，我國行政賠償?shù)囊粋€大難題是法律適用過于狹隘以致難以保護(hù)公民合法權(quán)益，所以在此有必要簡要探討。筆者以為，行政賠償訴訟處理的是侵權(quán)賠償糾紛，那么對違法之“法”，就應(yīng)當(dāng)從侵權(quán)法角度去理解，而在侵權(quán)法體系中，“違法”這一概念僅指對法律義務(wù)模式的違反，[8]故凡是侵犯公民合法私權(quán)而又沒有正當(dāng)理由的行為，皆屬違法，即違反保護(hù)公民私權(quán)之法。具體而言，違法包含如下幾點(diǎn)內(nèi)容：1.違反明確的法律規(guī)范干涉他人權(quán)益；2.違反誠信原則、尊重人權(quán)原則及公序良俗原則干涉他人權(quán)益；3.濫用或超越行使自由裁量權(quán)，提供錯誤信息、指導(dǎo)及許可標(biāo)準(zhǔn)，造成他人權(quán)益損害；4.沒有履行對特定人的法律義務(wù)或盡到合理注意。[9]

在這里有必要談?wù)劄楹卧趯?shí)踐中法律適用范圍狹隘、司法機(jī)關(guān)不愿意超越實(shí)證法規(guī)來判斷違法性。其實(shí)，為避免對違法的理解過于狹隘，在國家賠償法立法之初，馬懷德教授曾主張違法的內(nèi)容包括上述四方面，并主張民法作為國家賠償法的淵源，[10]但實(shí)踐上這些主張都沒有得到實(shí)踐的檢驗(yàn)，因而賠償司法實(shí)踐中法律適用范圍狹隘的困境一直沒有得到解決。究其根本還是在于違法確認(rèn)制度所導(dǎo)致的行政賠償訴訟的行政訴訟化。比如有法院就認(rèn)為，“國家賠償法未對這個問題（何為違法）作出立法解釋，而行政訴訟法則有明確規(guī)定。因兩法具有基本相同的功能和價(jià)值取向，單就行政賠償來說還有個一致性問題，因此應(yīng)當(dāng)按照行政訴訟法第52條和第53條規(guī)定把握賠償法中‘違法’的內(nèi)容”。[11]在將行政賠償訴訟視為行政訴訟，以行政訴訟法的審判思維來看待行政賠償訴訟的情況下，自然會以行政法的法源、以行政訴訟法所界定的違法標(biāo)準(zhǔn)來確認(rèn)違法，而民法及民法學(xué)說中的違法標(biāo)準(zhǔn)或內(nèi)容自然也就無法適用于行政賠償訴訟實(shí)踐了。

其次是程序方面的法律適用。在程序方面，《行賠規(guī)定》第三十八條規(guī)定：人民法院審理行政賠償案件，除依照國家賠償法行政賠償程序的規(guī)定外，對本規(guī)定沒有規(guī)定的，在不與國家賠償法相抵觸的情況下，可以適用行政訴訟法的有關(guān)規(guī)定。其實(shí)，縱使行政賠償在性質(zhì)上屬于公法責(zé)任制度，但在程序上行政賠償訴訟本質(zhì)上仍然屬于侵權(quán)賠償訴訟范疇，在程序邏輯上和民事侵權(quán)賠償訴訟是一致的，因此行政賠償訴訟更應(yīng)當(dāng)接近于民事侵權(quán)訴訟而不是行政訴訟；況且，行政訴訟是審查行政行為是否違法無效的制度，而行政賠償訴訟是審查職務(wù)行為是否有責(zé)的制度，兩者的制度邏輯和內(nèi)在機(jī)理并不一致。[12]因此，拿行政訴訟法來規(guī)范行政賠償訴訟并不合理。換言之，行政賠償訴訟在程序方面應(yīng)當(dāng)參照適用民事訴訟法。

（四）證據(jù)規(guī)則

這里主要闡述舉證責(zé)任規(guī)則與取證規(guī)則。

根據(jù)誰主張誰舉證的原則，行政賠償訴訟中原告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。也就是說，他應(yīng)當(dāng)證明損害的存在、損害與被攻擊職務(wù)行為之間的因果關(guān)系、職務(wù)行為的違法性。在法國即如此。在法國，關(guān)于舉證責(zé)任的一般規(guī)則是，包括損害與因果關(guān)系在內(nèi)，受害人需自己證明過錯的存在，被告幾乎不負(fù)舉證責(zé)任。[13]但是，為了保護(hù)弱者，有必要借鑒國外如法、德等國的經(jīng)驗(yàn)與學(xué)說，實(shí)施一定條件下的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移制度，由被告對其行為的合法性或免責(zé)性負(fù)舉證責(zé)任。筆者以為，只有在職務(wù)行為為具體行政行為時(shí)，才應(yīng)當(dāng)明確確立被告的舉證責(zé)任。在此種情況下，被告行政機(jī)關(guān)當(dāng)為自己行為的合法性提供證據(jù)。而在一般情況下，根據(jù)過錯客觀化、違法過錯一體化的原理，原告在具體案件中只要有證據(jù)證明行政機(jī)關(guān)實(shí)施違法行為時(shí)的客觀注意沒有達(dá)到必要的認(rèn)真水平就足夠了。[14]在此之后，被告當(dāng)負(fù)舉證責(zé)任，證明自己行為的合法性。

與此相應(yīng)的是被告調(diào)查取證的時(shí)限。在行政賠償訴訟中，基于全面、準(zhǔn)確調(diào)查事實(shí)的需要，基于被告充分辯護(hù)的需要，行政機(jī)關(guān)在賠償訴訟中不應(yīng)受取證時(shí)間限制，也無需法院的準(zhǔn)許，這是一項(xiàng)基本準(zhǔn)則。其一，在侵權(quán)行為為具體行政行為時(shí)，一時(shí)因?yàn)樽C據(jù)不足而無效并不等于原告的利益就是合法的，不應(yīng)該被處分的，被告完全可以在受害人提出賠償請求之后補(bǔ)充調(diào)查證據(jù)以證明自己實(shí)體處分的合法性；其二，在很多情況下，只有在原告起訴，行政機(jī)關(guān)已成為被告后，行政機(jī)關(guān)才可能意識到收集損害程度等證據(jù)的必要性，因此，有實(shí)務(wù)工作者認(rèn)為，在單獨(dú)提起的行政賠償訴訟中，如果必要，應(yīng)該允許行政機(jī)關(guān)在訴訟過程中自行收集證據(jù)。[15]而且，在行政賠償訴訟中，原告和第三人因素是導(dǎo)致?lián)p害的可能因素之一，行政機(jī)關(guān)也應(yīng)該可以在案發(fā)之后收集這方面證據(jù)；其三，有很多侵權(quán)職權(quán)行為在事前和事中無法貫徹“先調(diào)查后裁決”原則，因此無法適用行政訴訟取證基本準(zhǔn)則。如非行政行為之職務(wù)行為，并沒有為執(zhí)法規(guī)范所詳細(xì)設(shè)計(jì)和規(guī)范，其發(fā)生并不在行政機(jī)關(guān)正常的工作范圍，大多數(shù)情況下是突發(fā)性的事件，對行為的發(fā)生過程行政機(jī)關(guān)事先不可能做好記錄和收集證據(jù)材料的準(zhǔn)備，一旦發(fā)生訴訟，舉證能力的不足就不可避免，如果因此就判令行政機(jī)關(guān)承擔(dān)敗訴的后果顯然不公平。

（五）判決

對此可從實(shí)體與形式兩方面入手。

在實(shí)體方面，判決應(yīng)當(dāng)針對當(dāng)事人的實(shí)體請求做出，不要超出原告的訴訟請求。應(yīng)當(dāng)取消當(dāng)前直接式賠償訴訟判決主文中先確認(rèn)被訴職務(wù)行為違法的做法，直接判定行政機(jī)關(guān)承擔(dān)的賠償責(zé)任的具體內(nèi)容，如賠償方式、賠償金額等。這一部分可以采用民事訴訟的相關(guān)做法。即法官可以判決行政機(jī)關(guān)作出全部賠償、部分賠償、部分駁回或全部駁回賠償請求的行政賠償判決。違法性的確認(rèn)部分應(yīng)當(dāng)放到判決理由部分。

在形式方面，判決書應(yīng)當(dāng)符合行政賠償訴訟的司法推理邏輯，符合歸責(zé)的認(rèn)識論進(jìn)程。行政賠償判決書的事實(shí)部分，可以學(xué)習(xí)民事判決書的寫法，即“本院經(jīng)審理查明”，然后寫法院查明的爭議事實(shí)。在理由部分，則應(yīng)當(dāng)按照損害事實(shí)、因果關(guān)系、行政職務(wù)行為之違法性或過錯等賠償責(zé)任要件認(rèn)定的先后秩序來展開闡述。因?yàn)橘r償訴訟中的違法性要件實(shí)際上以過錯為內(nèi)核，不可避免地要摻雜價(jià)值衡量因素，而現(xiàn)代賠償訴訟中因果關(guān)系的認(rèn)定也摻雜了頗多價(jià)值衡量因素，所以在這一部分，法官的說理應(yīng)該更為充分，才能強(qiáng)化判決的正當(dāng)性，才能強(qiáng)化判決的引導(dǎo)、教育與糾紛解決功能。

四、結(jié)語

因?yàn)樾姓V訟的存在，違法確認(rèn)對行政賠償?shù)南麡O影響并不像它對刑事賠償和行政、民事審判賠償?shù)南麡O影響那么明顯，那么大。如有實(shí)務(wù)工作者認(rèn)為，“行政賠償因行政訴訟法規(guī)定了與行政訴訟一并提出行政賠償?shù)男姓V訟程序，通常情況下違法確認(rèn)不會成為影響當(dāng)事人尋求法律救濟(jì)的障礙”。[16]它之于行政賠償?shù)南麡O影響也就沒有得到重視。相應(yīng)的，它在行政賠償中的消除只是它作為司法賠償中的攔路虎而被眾口呼吁消除的順帶結(jié)果；相應(yīng)的，我們對違法確認(rèn)消除后行政賠償訴訟制度的發(fā)展和完善也就缺乏充足的認(rèn)識。換言之，因違法確認(rèn)而生的問題本應(yīng)該是如何建構(gòu)一個更為完善的、無需違法確認(rèn)的國家賠償制度，但因?yàn)殚L久以來我們依托于行政訴訟的庇護(hù)來解決違法確認(rèn)問題，所以問題被轉(zhuǎn)換為如何消除司法賠償中的違法確認(rèn)問題來建立更好的司法賠償制度。在這個意義上，我們被行政訴訟所蒙蔽了，忽視了行政賠償中的違法確認(rèn)問題，忽視了行政賠償訴訟的類型化建構(gòu)，忽視解決違法確認(rèn)這一問題除行政訴訟附帶賠償訴訟模式外所應(yīng)研究的其他途徑?，F(xiàn)在，到了扭轉(zhuǎn)這一局面的時(shí)候了。

[1] 姜明安.行政法與行政訴訟法[M] .北京：北京大學(xué)出版社,2007.474.

[2] 馬懷德.司法改革與行政訴訟制度的完善——〈行政訴訟法〉修改建議稿及理由說明書[M] .北京:中國政法大學(xué)出版社,2004.452.

[3] 胡建淼.行政訴訟法修改研究：〈中華人民共和國行政訴訟法〉法條建議及理由[M] .杭州:浙江大學(xué)出版社,2007.517.

[4] 楊海坤，章志遠(yuǎn).行政訴訟法專題研究述評[M] .北京:中國民主法制出版社,2006.589.

[5] 陳國棟.行政賠償先行處理程序研究——以美國先行處理程序?yàn)榻桤R[J] .行政法學(xué)研究,2008，（3）.

[6] 公衍義.行政審判事實(shí)審查的幾個問題[J] .行政法學(xué)研究,2004,（2）.

[7] 陸琴.事實(shí)行為行政賠償案件審理初探[J] .法律適用,1997,（1）.

[8] 陳裕琨.分析法學(xué)對行為概念的重構(gòu)[J] .法學(xué)研究,2003,（3）.

[9] [10] 馬懷德.國家賠償法的理論與實(shí)務(wù)[M] .北京:中國法制出版社,1994.104.69-72.

[11] 四川省成都市中級人民法院研究室.關(guān)于執(zhí)行國家賠償法若干問題的探討[J] .政法論壇,1995,（1）.

[12] 陳國棟.行政賠償訴訟是行政訴訟嗎？——從比較的角度看我國行政賠償訴訟制度重構(gòu)[J] .政治與法律，2009，（10）.

[13] 王名揚(yáng).法國行政法[M] .北京:中國政法大學(xué)出版社,1988.726.

[14] [德] 毛雷爾.行政法學(xué)總論[M] .高家偉,譯.北京:法律出版社,2000.631.

[15] 康天軍.單獨(dú)提起的行政賠償案件的受理與審判[J] .人民司法,1993,（4）.

[16] 郭修江.國家賠償案件審理的幾個問題[J] .人民司法,2001,（4）.