張 莉

（中國人民大學(xué),北京 100872）

刑事立法之利益權(quán)衡判斷
——由《刑法修正案（七）》第13條主體變更引發(fā)的思考

張 莉

（中國人民大學(xué),北京 100872）

《刑法修正案（七）》第13條對于受賄罪的主體做出了較大的變動,與之前的刑法條文相比較,這種變化會對受賄罪的罪名體系產(chǎn)生很大的影響,然而刑事立法的過程應(yīng)該是一個不斷完善的追求正義和公理的過程,每個階段的立法者都受到那個時代道德文化、法治政策和立法技術(shù)的影響,立法的發(fā)展在某種程度上應(yīng)該是立法者在正義和法制效果之間的一種利益權(quán)衡的反映。經(jīng)過利益權(quán)衡比較,為了大多數(shù)的人的利益進(jìn)行受賄罪犯罪主體的適當(dāng)擴大并無不可,并且可以通過刑罰合理設(shè)置來限制受賄范圍,同樣也能夠達(dá)到避免犯罪趨勢擴大的弊端。

利益權(quán)衡;刑事法律理念;受賄罪;關(guān)系密切人

一、《刑法修正案（七）》第13條的規(guī)定反映了刑事立法的利益權(quán)衡取向

2009年2月28日,第十一屆全國人大常委會第七次會議審議通過了《刑法修正案（七）》（以下稱“修正案（七）”）,對刑法中涉及貪污賄賂犯罪、破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序犯罪、侵犯公民權(quán)利犯罪、妨害社會管理秩序犯罪、危害國防利益犯罪的一些規(guī)定做了修改,并增加規(guī)定了一些新的犯罪。修正案（七）共十五條,涉及十個新增罪名、五個修改罪名及五個原罪名[1],其中在賄賂犯罪立法方面的一個重大修改是,明確了國家工作人員的近親屬和其他與其關(guān)系密切的人在非共同犯罪的情況下可以單獨構(gòu)成受賄犯罪,由此也使理論上長期爭論的關(guān)于關(guān)系人受賄該不該入罪的問題暫告一段落。但是,這種立法修改也引發(fā)了一系列的問題,例如受賄罪是否仍屬于身份犯、利用職務(wù)便利是否還限于“本人”,等等。這些問題如果無法得到合理的解決將會影響到整個賄賂犯罪的罪名體系,直接關(guān)系到案件的定性判決。

《刑法修正案（七）》第13條規(guī)定在刑法第三百八十八條后增加一條作為第三百八十八條之一：“國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人,通過該國家工作人員職務(wù)上的行為,或者利用該國家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件,通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為,為請托人謀取不正當(dāng)利益,索取請托人財物或者收受請托人財物,數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的,處三年以上七年以下有期徒刑,并處罰金;數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的,處七年以上有期徒刑,并處罰金或者沒收財產(chǎn)?！薄半x職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人,利用該離職的國家工作人員原職權(quán)或者地位形成的便利條件實施前款行為的,依照前款的規(guī)定定罪處罰?！边@一條文將受賄罪的主體從現(xiàn)行刑法第三百八十八條規(guī)定的國家工作人員,擴大到國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人以及離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人。這種擴充在很大程度上解決了實踐中非常令人頭痛的“關(guān)系密切人”利用國家工作人員的身份地位謀取利益的違法行為不知如何定性的問題。但是在該修正案的出臺過程中,這一條的爭議非常大,很多學(xué)者提出,如果進(jìn)行這樣的修改,將不可避免地帶來受賄罪罪名體系混亂的現(xiàn)象,使之失去身份犯的意義①。事實上,立法機關(guān)在進(jìn)行修正案的擬定過程,也即刑事立法的過程中,除立法技術(shù)考量外,還需要進(jìn)行利益權(quán)衡判斷,如果僅就刑法條文本身探討這條規(guī)定的合理性并不能反映現(xiàn)實的要求,只有從利益權(quán)衡的立場進(jìn)行論證才能解析此條出臺的最終原因。

二、刑事立法之利益權(quán)衡論證

哈耶克曾在其名著《法律、立法與自由》中論述到：“立法,即審慎地制定法律,已被恰如其分地描述為人類所有發(fā)明中隱含著最嚴(yán)峻后果的發(fā)明質(zhì)疑,其影響甚至比火的發(fā)現(xiàn)和彈藥的發(fā)明還要深遠(yuǎn)?！盵2]（p.1）對于立法而言,其本身的價值體現(xiàn)在所反映的規(guī)則、倫理和秩序范圍內(nèi),法律的理念賦予立法動態(tài)的精神取向,在傳統(tǒng)的法律活動中,立法涵蓋著自由、正義、秩序等價值的所有內(nèi)容。刑事立法是如何設(shè)定犯罪,并根據(jù)罪刑關(guān)系,給犯罪設(shè)置何種程度的刑罰的活動[3]（p.38）。刑事立法活動事實上是一種刑事法律理念以規(guī)則的方式在社會生活中予以確認(rèn)的過程。

（一）刑事法律理念之確證

何謂法律理念?刑事法律理念該如何認(rèn)定?在刑事立法中,必須明確的是立法的基礎(chǔ)是什么,立法者的真實意圖和它所代表的立法取向,如果進(jìn)行模糊立法,帶來的將是適用上和解釋上的標(biāo)準(zhǔn)不一,模糊不清。德國的拉德布魯赫教授在其著作中指出“除了正義,法律的理念不可能是其他理念”,“而法律源于正義就如同源于它的母親一樣;因此正義比法律產(chǎn)生得早”,但是同時他指出“正義不是創(chuàng)造性的——但它卻是特殊的法律原則,這個法律原則對于法律的定義來說是決定性的：法律是有意識服務(wù)于正義的現(xiàn)實”[4]（pp.32-34）?？挤蚵淌谝舱J(rèn)為法律理念是一法律最高的價值,而此最高的價值則是正義[5]（p.228）,他將正義歸納為三個觀點：平等性（正義的形式）、合目的性（正義的內(nèi)容）、法律的安定性（正義的作用）。根據(jù)以上對法律理念的概括,刑事立法首先應(yīng)當(dāng)明確形式上的正義（在立法技術(shù)層面加強革新）,同時對于何種利益被期待保護,何種需求需要被滿足,這些社會正義內(nèi)容應(yīng)當(dāng)有一個權(quán)衡機制予以確定,只有明確正義保護的限制標(biāo)準(zhǔn)才能維護法律生存的特性,保證法律規(guī)范效用的最大化。刑事法律理念同樣應(yīng)該是正義,刑事立法應(yīng)當(dāng)是有意識的對正義的一種實現(xiàn)。事實上刑事立法受到立法技術(shù)、立法權(quán)等多種因素的制約,技術(shù)問題跟國家經(jīng)濟和法治發(fā)展程度有關(guān),而立法權(quán)則受到犯罪、刑罰、罪刑關(guān)系的實體限制,這些限制主要體現(xiàn)為必要性和比例性原則。

首先,刑事立法必須具有必要性,即刑法規(guī)范主要是針對侵害或者威脅法益的犯罪行為,且是作為法律保護的最后手段予以出現(xiàn)。也就是說,刑法的法益保護機能和人權(quán)保障機能應(yīng)當(dāng)同時具備。刑法通過規(guī)定對犯罪行為科處一定的刑罰,以防止人們實施犯罪行為,從而保護法益免受犯罪行為的侵害或者威脅（法益保護機能）。同時,刑法為司法機關(guān)定罪量刑提供了法律標(biāo)準(zhǔn),嚴(yán)格限制了司法機關(guān)的權(quán)力,從而有利于保障人權(quán)（人權(quán)保障機能）。法益保護機能的發(fā)揮或者預(yù)防犯罪目的的實現(xiàn),都不只是依賴于刑法的適用。換言之,預(yù)防犯罪的目的,并非僅僅反映在量刑與行刑階段,而是在立法階段就必須充分考慮。

其次,刑事立法必須體現(xiàn)罪刑均衡原則,即符合比例原則。因為刑法在國家對公民權(quán)利的所有干涉中是最嚴(yán)厲的一種,所以只有在比較輕緩的手段不能充分保證效果的情況下,才允許適用刑法。如果國家使用其他社會政策措施就能夠或者甚至更有效地保護一種確定的法益,但是卻抓住了鋒利的刑法之劍,那么,這種做法就違反了禁止超過必要限度的原則[6]（p.23）。刑法立法中無論是禁止行為的設(shè)定還是應(yīng)為行為的命令,都是對個人行為自由的部分犧牲,因而對行為的刑法限制不僅是正當(dāng)?shù)谋仨毜?而且是適度的。

很顯然,刑事法理理念是正義,這無可厚非,但是這只能是一種應(yīng)然狀態(tài),正義的實現(xiàn)事實上的確受到很多客觀條件的限制,要得到最廣泛的倫理支持和最合理的法律內(nèi)容,似乎可以用利益權(quán)衡的觀點來進(jìn)一步加以解釋。

（二）刑事立法中的利益權(quán)衡分析

立法者是否能夠以及在什么情況下可能甚至應(yīng)當(dāng)承擔(dān)義務(wù),將一種損害法益的舉止行為置于刑罰之下?更準(zhǔn)確地說,權(quán)衡公共福利和個人自由,就像對發(fā)生沖突的個人自由權(quán)利的界定一樣,是立法者的事情。立法者在做出決定時的裁量范圍,比自己受到約束的范圍要大得多[6]（p.22）。立法者是權(quán)衡社會正義和個人正義之后進(jìn)行取舍的判斷者,在利益權(quán)衡的過程中不難看出,與功利主義有著內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性。把刑法理論看做正義原則的體現(xiàn)不必把功利主義的思想完全從法律中清除出去。正義和權(quán)利優(yōu)先于功利這一預(yù)先假定與承認(rèn)將行為犯罪化的立法決定可能會受到功利因素的影響是一致的[7]（pp.76-77）。美國著名的大法官霍姆斯曾經(jīng)指出,個別正義必須讓步于社會公利,也就是說,公共政策為了公共利益而犧牲個人是恰當(dāng)?shù)摹?/p>

功利是一種基于苦樂算計的推理。英國近代史上著名的思想家、哲學(xué)家杰里米·邊沁是完整系統(tǒng)的功利主義法學(xué)觀的創(chuàng)立者,他認(rèn)為立法者應(yīng)以公共利益為目標(biāo),最大范圍的功利應(yīng)成為他一切思考的基礎(chǔ)。了解共同體的真正利益是什么,乃立法科學(xué)使命之所在,關(guān)鍵是找到實現(xiàn)這一利益的手段[8]（p.1）。立法應(yīng)當(dāng)注重立法效益,這是現(xiàn)代科學(xué)立法的價值追求。在刑事立法過程中追求立法資源的合理配置,并充分考慮立法后執(zhí)法和司法的成本和收益是法律得以順利實施的前提保證?？梢哉f,立法行為不再僅僅是對正義的一種單純追求,還應(yīng)當(dāng)符合經(jīng)濟學(xué)上的利益權(quán)衡判斷,利益權(quán)衡作為一項重要的立法原則應(yīng)當(dāng)被遵循,依據(jù)利益權(quán)衡的標(biāo)準(zhǔn)立法可以在一定程度上化解立法系統(tǒng)在日趨復(fù)雜的制度變遷時可能呈現(xiàn)的僵化性和被動性。

刑事立法的利益權(quán)衡實際上應(yīng)當(dāng)包括兩個方面的內(nèi)容：一是立法內(nèi)容的有效性;二是法律效力發(fā)生實效（得到實現(xiàn)）后所產(chǎn)生的有用性。也就是在成本節(jié)約和收益最大化之間進(jìn)行最恰當(dāng)?shù)谋壤治?。刑事立法?nèi)容必須是有效明確的,無效立法就是非法。“通過制定刑事法規(guī)進(jìn)行犯罪化本身也是以實現(xiàn)抑止犯罪的預(yù)防效果為目的的,因此,毫無疑問,刑事立法是犯罪預(yù)防的重要手段”[9]（p.84）。但是,這并不意味著任何形式的犯罪化都能實現(xiàn)理想的預(yù)防犯罪的效果。誠然,任何犯罪都不可能因為刑法的犯罪化而完全消滅,但是,犯罪化的結(jié)果,應(yīng)當(dāng)是將該犯罪的發(fā)生率抑止在大體可以容忍的限度內(nèi)。因此,刑事立法在實行犯罪化時,必須考慮：將哪些法益侵害行為實行犯罪化,能夠有效地預(yù)防犯罪和保護法益;處罰何種危害行為,有利于防止該危害行為以及其他相關(guān)危害行為。概言之,要特別注重犯罪化的有效性,避免無效的犯罪化。就刑事立法外部行為來講,經(jīng)濟性是從盡量發(fā)揮實物資源及非實物資源（智慧）的最大作用,以取得最大效益,使制定出的法律具有較強的生命力,適應(yīng)社會需要。這種利益權(quán)衡當(dāng)然以正義的遵循為最大前提,在追求正義的刑事理念之下進(jìn)行討論才是有價值的,并且講究利益權(quán)衡并不排斥刑法謙抑性原則。謙抑性原則側(cè)重于刑事立法具體內(nèi)容,即使某種行為在是否應(yīng)受處罰及受多重處罰上體現(xiàn)出合理性,它的核心內(nèi)容是,由于刑罰是最為嚴(yán)厲的法律制裁方法,因此刑法不應(yīng)當(dāng)采取那種可以說是驕傲不遜的態(tài)度,對一切違法行為都發(fā)動刑罰來制裁,而應(yīng)當(dāng)基于謙讓抑制的本旨,僅僅控制在必要的最小限度內(nèi)來立法和適用。而實現(xiàn)社會共同體的最廣大的利益也正是利益權(quán)衡的終極目標(biāo),所以通過刑事立法的控制來緊縮刑罰適用同樣是基于社會利益權(quán)衡需要所致。

（三）刑事立法中的利益權(quán)衡判斷事實上受到諸多因素的制約

首先,刑事政策與刑事立法取舍權(quán)衡的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。在西方法治理念中,法律被認(rèn)為是公益、理性、正義的表達(dá)。因此,與法律相比,政策往往更直接、更鮮明地表達(dá)統(tǒng)治者的意志。根據(jù)馬克思主義法學(xué)的一個基本觀點就是“法是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)”,因而政策和法律在本質(zhì)上是一致的,都立足于反映統(tǒng)治者的利益需求。在我國,刑事法律與刑事政策在價值取向上是一致的,都代表了最廣泛人民群眾的根本利益。被西方學(xué)者譽為刑事政策之父的德國學(xué)者費爾巴哈于1800年最早使用了“刑事政策”一詞,認(rèn)為“刑事政策是國家據(jù)以與犯罪作斗爭的懲罰措施的總和,是‘立法國家的智慧’”[10]（p.1）。到20世紀(jì)初由李斯特加以復(fù)興,并被賦予了新的更廣的內(nèi)容。李斯特認(rèn)為,刑事政策的概念可分三個層面加以說明：一是最廣義說,即“刑事政策系以研究犯罪原因及刑罰之作用為基礎(chǔ)之各種原則,從而國家乃依此原則藉刑罰及類似制度對犯罪展開斗爭之謂也”。二是廣義說,即“刑事政策系國家以刑罰及類似刑罰之各種制度（教育設(shè)備、感化制度、勞役場所等）為手段,而與犯罪展開斗爭之各種原則之整體系也”。三是狹義說,即“刑事政策并非針對社會關(guān)系,而系對個人發(fā)生作用者,因此它是以在個人生活現(xiàn)象所發(fā)生之犯罪為對象,惟此并非達(dá)成既定目的之唯一手段,而應(yīng)與個人之改善教育為任務(wù)之全部處置共同發(fā)生作用也”[11]。李斯特的刑事政策定義引起了各國刑事政策學(xué)者的注意,很多人在此基礎(chǔ)上提出了自己的定義。

Andrew Rutherfo rd教授在Criminal Policy Making“導(dǎo)論”中指出：“刑事政策的核心要素之一,就是確定刑法的邊界,包括那些對于犯罪嫌疑人和被告人可能有效的辯護理由”③。德國比較法學(xué)家茨格威特·克茨在討論了社會主義國家政策對法律的影響后指出：“這絕不是說西方法律體系中法律不受政策的影響。恰恰相反,即使在西方國家,每一項法律規(guī)則也都具有或明確或模糊的政策背景,否則便幾乎不可能理解法律是如何產(chǎn)生或在實踐中是如何適用的。實際上,許多制定法都有意地尋求推進(jìn)重建社會生活的某些經(jīng)濟的或社會的政策?！盵12]（pp.519-520）可見,刑事政策決定了刑法與刑法理論的基本走向,反過來刑法對刑事政策的發(fā)展又具有推動作用。

刑事政策的首要目的是維護社會穩(wěn)定,預(yù)防、控制和懲治犯罪,是為了從整體上減少犯罪或者在某些個別領(lǐng)域消滅犯罪,把犯罪對國家、社會和人們所造成的威脅降低到最低限度,確保社會的各項事業(yè)和人們的生活正常進(jìn)行。而實現(xiàn)社會正義也是刑事政策所追求的根本目的,當(dāng)刑事政策主體在推出一項刑事政策時,是為實現(xiàn)其正義的目標(biāo)服務(wù)的。當(dāng)然,隨著社會的進(jìn)步和民主法治的發(fā)展,正義的應(yīng)然性內(nèi)容在今天也取得越來越多的共識,如懲罰犯罪應(yīng)使罪與刑相適應(yīng),不應(yīng)破壞罪刑關(guān)系的一般功利規(guī)律和倫理公正觀念;犯罪嫌疑人和犯罪人也是人,他們應(yīng)享有相應(yīng)的權(quán)利;犯罪被害人不能成為被遺忘的群體,等等。可以說,這些內(nèi)容正成為現(xiàn)代文明國家的刑事政策的重要追求。正如梁根林教授認(rèn)為的：“刑事政策具有追求效率的本性,是效率優(yōu)先導(dǎo)向型的公共政策。刑事政策在其制定和實施過程中,始終關(guān)注如何以最少的社會資源耗費,達(dá)成最大的預(yù)防和控制犯罪的預(yù)定效用?！盵13]（pp.21-22）可見刑事政策本身就是利益權(quán)衡的結(jié)果,并進(jìn)而指導(dǎo)著刑事立法。

其次,道德與刑事立法中的價值取舍。在人類社會中,道德與法是社會控制的兩種主要形式。前者屬于通過人內(nèi)心的力量和輿論以及宗教、傳統(tǒng)、習(xí)慣力量的影響而實現(xiàn)的非正式社會控制,后者屬于憑借國家強制力量而實現(xiàn)的正式社會控制。無論法本身是否以現(xiàn)實道德為基礎(chǔ),它總會對現(xiàn)實的社會道德發(fā)生影響并產(chǎn)生一定的道德后果。立法的變化不僅是對某種傳統(tǒng)的社會道德的肯定和確認(rèn),而且可能是對新的社會道德取向的引領(lǐng)和倡導(dǎo)。任何立法都無可避免地包含著一定的道德風(fēng)險和代價。立法的第一道德代價是破壞正義,第二道德代價是觸及甚至突破社會基本道德的底線。立法的道德代價最終表現(xiàn)為對不義和違法犯罪的縱容甚至鼓勵。法本身是有價值的,除非是出于立法者的無奈選擇或者是基于一定的政治考慮,一部良法的最低道德標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是不違背人類的一般正義和不突破特定社會道德的底線。如果某一項立法觸動了人類的一般性正義或者觸及了現(xiàn)實社會的基本道德信念,那是極其危險的事情,它甚至可能導(dǎo)致社會價值顛覆,引發(fā)諸多的社會倫理問題或者違法犯罪問題。美國學(xué)者胡薩克認(rèn)為：“對正義的考慮應(yīng)該限制強制推卸責(zé)任,即使立法機關(guān)的目的主要是功利性的。為了追求功利而自鳴得意地允許在刑事責(zé)任的基本原則問題上進(jìn)行非公正的妥協(xié)的做法是行不通的?！淌滤痉ㄏ到y(tǒng)應(yīng)該更注重預(yù)防犯罪和保護社會,然而這些功利主義的利益不應(yīng)該以違反刑事責(zé)任的基本原則或其重視的道德權(quán)利來換取?！盵7]（pp.78-79）可見,處于利益權(quán)衡判斷下的刑事立法并非完全功利化,正義等基本原則的遵循是其最后的底線,而道德和社會文化傳統(tǒng)正制約著立法者的價值權(quán)衡。

從另一個角度來看,立法者的利益權(quán)衡判斷對道德在法律中的評價又起到制約作用。保護法益是刑法的第一大機能,但是在行為人所實施的行為是倫理上的惡的行為的場合,是否可以僅以這種理由對該行為進(jìn)行處罰呢?歷來關(guān)于這個問題爭議非常大,有持積極態(tài)度的道德主義和持消極態(tài)度的功利主義的對立。前者強調(diào)在社會生活的各個方面,要維持社會倫理的立場,其中,認(rèn)為刑法的目的在于強制推行倫理自身的立場被稱為“喚起道德主義”。這種見解,從刑法的任務(wù)在于維持社會倫理的立場出發(fā),認(rèn)為刑法具有形成道德的機能,只要是為社會所需要,對于不道德的行為,就可以僅僅以不道德為由,將其作為犯罪加以處罰。相反地,后者即功利主義是尊重個人的內(nèi)心道德的自由主義的立場,將“侵害原理”作為刑法干涉的基礎(chǔ)[14]（pp.24-30）。也就是將不道德的行為加以處罰的時候,僅限于對他人利益造成了侵害的場合,刑法不應(yīng)當(dāng)對個人倫理自身（道德）加以干涉,也即在判斷是否犯罪的場合,應(yīng)當(dāng)將這種行為規(guī)定為犯罪是否具有有效性。

最后,現(xiàn)代刑事法制發(fā)展為刑事立法利益權(quán)衡判斷奠定基礎(chǔ)。1978年黨的十一屆三中全會的召開,開啟了中國刑法學(xué)研究事業(yè)及其發(fā)展的新時代。在這次全會做出的實行改革開放和加強社會主義法制建設(shè)戰(zhàn)略決策精神的指引和推動下,我國制定并于1979年頒布了新中國成立以來的第一部刑法典。1979年刑法典從整體上說是一部保護人民、懲罰犯罪、維護社會秩序、保障改革開放和現(xiàn)代化建設(shè)的好法。但是,由于受當(dāng)時歷史條件和立法經(jīng)驗的限制,這部刑法典不論在體系結(jié)構(gòu)、規(guī)范內(nèi)容,還是在立法技術(shù)上,都還存在一些缺陷。1981年以來,最高立法機關(guān)先后通過了24個單行刑法,并在107個非刑事法律中設(shè)置了附屬刑法規(guī)范。由于在刑法典之外,還有這么多單行刑法和附屬刑法,缺乏一個體系上的歸納,顯得有些零亂,不便于全面掌握。再者,由于單行刑法一個一個地補充和頒行,彼此缺乏照應(yīng),在法條之間常有交叉現(xiàn)象,在法定刑上難免輕重失衡。特別是中國共產(chǎn)黨第十四次全國代表大會以來,為了建立社會主義市場經(jīng)濟體制,實現(xiàn)體制轉(zhuǎn)軌,各方面都發(fā)生了許多深刻變化,在犯罪現(xiàn)象上也出現(xiàn)了許多新情況、新問題。對市場經(jīng)濟中出現(xiàn)的不軌行為,哪些應(yīng)規(guī)定為犯罪,罪與非罪的界限如何劃分,如何對社會上出現(xiàn)的各式各樣的犯罪進(jìn)一步加以科學(xué)的歸納和分類,這些都要做通盤的考慮,而不是通過幾個單行刑法修修補補能夠解決的。因此,為了更加有效地發(fā)揮刑法的社會調(diào)整功能,更好地保護社會和保障人權(quán),全面系統(tǒng)地修訂出一部嶄新的刑法典,實乃勢在必行。

修訂草案經(jīng)數(shù)次審議,最后經(jīng)第八屆全國人大第五次會議于1997年3月14日通過。修訂的《中華人民共和國刑法》包括總則、分則、附則三部分,共15章,將1979年刑法典的192個條文,增加到452個條文,其修改幅度之大,涉及范圍之廣,在中國可謂空前。修訂的刑法典是在1979年刑法典以及其后施行的單行刑法和附屬刑法的基礎(chǔ)上來增修完成的,實際上是對1979年刑法典施行以來中國刑法立法和司法實踐經(jīng)驗進(jìn)行了總結(jié)。1979年刑法典實施17年以來,凡是由全國人大常委會做出的有關(guān)刑法的修改補充（有的叫決定,有的叫補充規(guī)定,有的叫條例,統(tǒng)稱單行刑法）,經(jīng)過研究、修改、整合以后都納進(jìn)了這部刑法典。同時,還將一些民事、經(jīng)濟、行政、軍事等法律中“依照”、“比照”1979年刑法典有關(guān)條文追究刑事責(zé)任的規(guī)定（統(tǒng)稱附屬刑法）,改寫為修訂的刑法典的具體條款。特別是將最高人民檢察院當(dāng)時擬定的、較為成熟的《反貪污賄賂法草案稿》和中央軍委曾提請全國人大常委會審議的《懲治軍人違反職責(zé)犯罪條例草案》,經(jīng)修改整合后編入修訂的刑法典分則第八章（貪污賄賂罪）和第十章（軍人違反職責(zé)罪）,此外還增設(shè)了分則第七章（危害國防利益罪）。這樣,就保證了修訂的刑法典體系的完整性和作用的權(quán)威性,比較圓滿地實現(xiàn)了刑法的統(tǒng)一性。修訂的刑法典在總則第一章顯著位置上規(guī)定了罪刑法定原則、適用刑法人人平等原則和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則,并廢止了1979年刑法典中有悖罪刑法定原則的類推制度,這是中國刑法修訂中最引入矚目的一個閃光點,也是表明中國刑法具有民主性、科學(xué)性、進(jìn)步性和時代性的一個顯著的標(biāo)志。隨著國內(nèi)外形勢的發(fā)展和適應(yīng)同犯罪作斗爭的需要,中國最高立法機關(guān)在隨后的十幾年中采用刑法修正案的形式開始對修訂的刑法典進(jìn)行多次修改補充,使刑法達(dá)到形式和實體的統(tǒng)一完整。

客觀事物的發(fā)展是一個過程。西方一哲學(xué)家曾提出“過程是一切”,這是把過程絕對化的形而上的觀點。但過程是重要的,在社會領(lǐng)域甚至在部分自然領(lǐng)域,人的主觀力量可以使過程縮短或延長,但無法超越過程。人的認(rèn)識也是一個積累的過程,后人總是在前人的認(rèn)識基礎(chǔ)上發(fā)展認(rèn)識的。刑事立法發(fā)展的過程不可避免的要承受之前法制建設(shè)程度的限制,已有的法制基礎(chǔ)應(yīng)作為立法者進(jìn)行利益權(quán)衡的基準(zhǔn),不能進(jìn)行超越現(xiàn)實的妄為評判,這才是刑事立法利益權(quán)衡的基本前提。

三、《刑法修正案（七）》第13條之利益權(quán)衡論證

刑事立法的利益權(quán)衡判斷是在成本節(jié)約和收益最大化之間進(jìn)行最恰當(dāng)?shù)谋壤治?。我國采用刑法修正案的方式對現(xiàn)行刑法進(jìn)行立法修改所取得的顯著成果是有目共睹的,由立法機關(guān)依據(jù)立法程序?qū)ΜF(xiàn)行刑法進(jìn)行適當(dāng)?shù)男薷?也應(yīng)該是符合刑事立法的利益權(quán)衡判斷規(guī)則的。

（一）出罪入罪之利益權(quán)衡分析——犯罪化的有效性

首先,由于犯罪的本質(zhì)是侵害法益,刑法的目的是保護法益,所以,直接侵害法益的行為,原則上應(yīng)當(dāng)實行犯罪化。在是否應(yīng)當(dāng)將“關(guān)系密切人”作為受賄罪的主體予以規(guī)定的問題上,最終還是應(yīng)該看這些人的行為是否侵犯了賄賂犯罪所保護的法益。

對于受賄罪侵犯法益的認(rèn)識,在大陸法系國家傳統(tǒng)上一般有羅馬法主義和日耳曼法主義之爭。根據(jù)羅馬法主義的觀點,受賄罪的法益是職務(wù)行為的不可收買性,即職務(wù)行為不能被當(dāng)作與相對人做交易的籌碼,禁止公務(wù)員要求、約定或者收受與職務(wù)行為有關(guān)的不正當(dāng)?shù)膱蟪辍Ｖ劣诠珓?wù)員實施的職務(wù)行為是否正當(dāng)合法,是否現(xiàn)實地?fù)p害了社會的利益,不影響受賄罪的構(gòu)成。而根據(jù)日耳曼法主義的觀點,受賄罪的法益是職務(wù)行為的純潔性或公正性,即公務(wù)員要求、約定或者收受不正當(dāng)報酬,并且違法或不正當(dāng)實施職務(wù)行為,才構(gòu)成受賄罪[15]（p.612）。當(dāng)代歐陸國家關(guān)于受賄罪的刑事立法傾向于將羅馬法主義和日耳曼法主義相結(jié)合,“以職務(wù)行為的不可收買性為基礎(chǔ),同時考慮職務(wù)行為的純潔性”[16]。規(guī)定對于侵犯職務(wù)行為不可收買性的受賄行為即可構(gòu)成受賄罪,如果行為人在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步違法或不當(dāng)實施職務(wù)行為,侵犯了職務(wù)行為的公正性,則構(gòu)成受賄罪的結(jié)果加重犯。在不可收買性說或者純潔性說的基礎(chǔ)之上,德國、日本學(xué)者對受賄罪的法益做了進(jìn)一步的探索,形成了多種觀點。德國學(xué)者有的認(rèn)為受賄罪侵犯的法益是“國家意志”,有的認(rèn)為是“公務(wù)的純潔與真實”,有的認(rèn)為是“公務(wù)行為的無報酬性”[17]（p.842）;日本學(xué)者分別將受賄罪的法益表述為“職務(wù)行為的不可收買性”、“國民對國家作用公正性的信賴”、“職務(wù)行為的公正性”、“公務(wù)員的清廉義務(wù)”,等等[15]（p.614）。關(guān)于受賄罪的法益,國外有多種學(xué)說,在此不再一一贅述。

我國學(xué)者對于受賄罪侵害的法益,大多采用復(fù)雜客體說,如陳興良教授認(rèn)為：基本客體是受賄罪肯定要侵犯的客體,即國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性,而選擇客體是在受賄罪中可能受到侵犯也可能不受到侵犯的客體,由于受賄罪經(jīng)常發(fā)生在經(jīng)濟活動中,故將受賄罪的選擇客體界定為國家經(jīng)濟管理的正常活動[18]（p.1298）。而張明楷教授則認(rèn)為：受賄罪的保護法益是國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性,也可以說是國家工作人員職務(wù)行為與財物的不可交換性。這種法益不是個人法益,而是超個人法益。這種不可收買性至少具有兩個方面的內(nèi)容,一是職務(wù)行為的不可收買性本身;二是國民對職務(wù)行為不可收買性的信賴[19]（pp.873-874）。筆者基本同意張明楷教授的觀點,但是認(rèn)為受賄罪不僅限于國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性。不可收買性說認(rèn)為受賄罪的法益是職務(wù)行為的無報酬性、不可收買性,而這種對職務(wù)行為的限定并不能達(dá)到保護社會利益的最佳效果,要限定職務(wù)行為不可被收買,最終的目的應(yīng)該是使公民產(chǎn)生一種對公職人員執(zhí)行公務(wù)的信賴感和安全感,從而樹立對政府的支持與信賴。依據(jù)德國信賴說的主張,受賄罪的法益是國民對職務(wù)行為的公正性的信賴,而不包括職務(wù)行為的公正性本身,因為刑法處罰對過去的職務(wù)行為的賄賂和對正當(dāng)?shù)穆殑?wù)行為的賄賂。這種信賴說的主張顯然對公職人員的自身要求更為嚴(yán)格,即使職務(wù)行為是公正的,賄賂行為也會使國民對職務(wù)行為的公正性產(chǎn)生懷疑。

有學(xué)者提出非國家工作人員如果能單獨構(gòu)成受賄罪,會破壞受賄罪身份犯的特殊性。筆者認(rèn)為,刑法在規(guī)定一項犯罪時,應(yīng)該依據(jù)直接侵害法益的行為是否足以構(gòu)成犯罪,在規(guī)定身份犯時亦應(yīng)考慮到法益保護的基本立場。在評判受賄罪的成立是否以國家工作人員作為主體時應(yīng)當(dāng)考慮到受賄罪所保護的法益問題,受賄罪保護的法益首先應(yīng)當(dāng)是公民對國家工作人員的信賴,其次是國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性,從這個角度出發(fā)就可以理解為何修正案（七）要將受賄罪的主體做這么大的修改。立法者在進(jìn)行法益權(quán)衡時,必須考慮到對一種犯罪的法益保護應(yīng)當(dāng)建立在何種理念之上,為何將這些“關(guān)系密切人”列入受賄罪的主體,事實上反映了立法者在法益保護上的利益權(quán)衡判斷,說明在現(xiàn)階段刑法對國家工作人員的公職行為提出更為嚴(yán)格的要求,通過嚴(yán)格限定犯罪主體,明確這些行為人的受賄行為的犯罪化來達(dá)到維護國家機關(guān)正常管理活動的目的。

其次,《聯(lián)合國反腐敗公約》堅持從嚴(yán)的原則②,而之前的中國刑法采取了從寬的傾向。1979年刑法可以說對賄賂犯罪的規(guī)定是比較嚴(yán)格的,但是,1988年全國人大常委會在制定《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》時,為了防止擴大打擊面,對賄賂犯罪規(guī)定了嚴(yán)格的限制條件,從而大大縮小了賄賂犯罪的范圍。1997年刑法延續(xù)了1988年補充規(guī)定的立法精神.這與《聯(lián)合國反腐敗公約》的主旨是不相吻合的。在司法實踐中,國家工作人員的配偶或子女利用國家工作人員的職權(quán)和地位收受賄賂的行為,有時將其作為共同受賄罪的主體,與國家工作人員一并予以追究,但是這必須是在國家工作人員知情的情況下才能按照共同犯罪來追究。如果國家工作人員不承認(rèn)自己知道配偶或子女收受了別人的財物,或沒有親自向有關(guān)人員打過招呼或說過情,就無法追究任何人的刑事責(zé)任。而這種情況在現(xiàn)實生活中又是時常發(fā)生的,其危害性并不亞于國家工作人員親自收受賄賂的情況。從刑事立法的有效性來考慮,這次修正案將主體范圍予以擴大,既符合國際公約的要求,又反映了公眾的要求,有利于打擊社會上的不良風(fēng)氣,維護國家機關(guān)的正常運作,樹立政府威信。

最后,在辨明了立法者的基本立場之后,很多學(xué)者會質(zhì)疑這部修正案出臺后會發(fā)生很多賄賂犯罪內(nèi)部的沖突、不協(xié)調(diào)。如前所述,在非國家工作人員受賄罪和受賄罪之間會產(chǎn)生很多判斷上的失誤,筆者認(rèn)為這種擔(dān)心并無必要。在行為方式上,受賄罪是通過國家工作人員職務(wù)上的行為,或者利用國家工作人員職權(quán)、地位形成的便利條件,或者利用離職的國家工作人員原職權(quán)、地位形成的便利條件,擴大受賄罪的主體范圍的修改,始終是圍繞國家工作人員的職權(quán)行使進(jìn)行的,而這才是受賄罪與非國家工作人員受賄罪的最本質(zhì)的區(qū)別。當(dāng)然刑事立法很難將“關(guān)系密切人”在條文中具體化,密切到何種程度能夠成為受賄罪的主體沒有量化標(biāo)準(zhǔn)很難衡量,如果采取列舉式的立法方式又不符合簡潔明確立法的要求,因而在司法實踐中應(yīng)當(dāng)限定一下關(guān)系密切人的具體范圍,如情人關(guān)系（男女雙方正?；蛘卟徽５那楦嘘P(guān)系、表現(xiàn)親密超出一般朋友關(guān)系的人）,在親戚朋友中（近親屬除外）因為雙方存在共同利益而經(jīng)常交往（如合伙經(jīng)商、開發(fā)）,因為情趣相投、性格愛好相似,在日常生活中經(jīng)常交往稱兄道弟、吃喝不分的人（如牌友、戲友、酒友、驢友等）。至于在修正案（七）出臺之后,第13條的罪名究竟是“受賄罪”還是“利用影響力受賄罪”[1],可以根據(jù)這一條文的內(nèi)在規(guī)范再予以確定,不能因此認(rèn)為主體范圍的擴大會影響到受賄的實質(zhì)。

（二）刑罰設(shè)置之利益權(quán)衡分析——刑罰實現(xiàn)的有效性

對于受賄罪的處罰,在我國刑法規(guī)定是比照貪污罪進(jìn)行處罰的,而貪污罪規(guī)定最高刑罰可以是死刑,在刑法修正案（七）出臺后對刑法第三百八十八條增加了兩款規(guī)定,這兩款主要是對受賄主體范圍進(jìn)行擴大,同時在刑罰設(shè)置上也有所不同,區(qū)別于之前的受賄罪主體（國家工作人員）,這兩款規(guī)定對國家工作人員的近親屬或者其他與國家工作人員關(guān)系密切的人,通過該國家工作人員職務(wù)上的行為,或者利用該國家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件,通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為,為請托人謀取不正當(dāng)利益,索取請托人財物或者收受請托人財物的行為的處罰,限定數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)時處三年以下有期徒刑或者拘役,并處罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的,處三年以上七年以下有期徒刑,并處罰金;數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的,處七年以上有期徒刑,并處罰金或者沒收財產(chǎn)。離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人,利用該離職的國家工作人員原職權(quán)或者地位形成的便利條件實施前款行為的,依照前款的規(guī)定定罪處罰。這種刑罰設(shè)置方式與侵犯財產(chǎn)罪中的規(guī)定相同,與一般的受賄罪的處罰規(guī)定不太一致,這說明立法者在進(jìn)行修改時也考慮到主體身份的不同,產(chǎn)生的社會影響不一樣,因而通過刑罰設(shè)置的方式對這些近親屬和關(guān)系密切人的行為進(jìn)行了限制,而且對這些主體受賄的最高刑期也只有十五年,比較能滿足立法效果。同時,在這里規(guī)定的“數(shù)額較大”和“數(shù)額巨大”以及情節(jié)都可以由司法機關(guān)在具體的實踐中通過解釋予以完善,相較之前的刑法條文對這些特殊主體完全不予以規(guī)定而言（雖然之前可以與國家工作人員作為共犯進(jìn)行處罰,但是因為追究國家工作人員的受賄行為在某些方面確實受到限制,以致于對這些關(guān)系密切人也無法予以追究）,這種方式更能夠滿足當(dāng)前形勢的發(fā)展,既追究行為人的受賄行為,又對他們與國家工作人員的受賄在處罰上區(qū)別對待,這種立法能夠平衡各方面的利益,實施起來能夠達(dá)到更好的效果。

四、結(jié)語

刑事立法的過程應(yīng)該是一個不斷完善的追求正義和公理的過程,在這個漫長的求證公義的過程中,每個階段的立法者都受到那個時代道德文化、法治政策和立法技術(shù)的影響,并沒有一步能達(dá)的天堂,也不能完全否決立法的進(jìn)步,這種發(fā)展在某種程度上應(yīng)該是立法者在正義和法制效果之間的一種利益權(quán)衡的反應(yīng)。很多人對于一部法律的出臺總是抱持無限的期望,但是事實上不可能有完美無缺的法律,在立法階段的利益權(quán)衡受到諸多因素的影響,我們不能否認(rèn)這種利益權(quán)衡的階段正義性。刑法修正案（七）對我國現(xiàn)行刑法的完善具有深遠(yuǎn)的影響,雖然從草案出臺時起就有很多學(xué)者對于受賄罪的主體擴大提出了不同的意見,但是立法者仍然經(jīng)過審議予以頒布,這并不是說立法者完全不顧學(xué)者的聲音,而是在經(jīng)過多年的司法實踐之后,認(rèn)為完全有可能而且有必要進(jìn)行這樣的立法,無論是政策還是社會環(huán)境都賦予了立法的條件,經(jīng)過利益權(quán)衡比較,為了大多數(shù)的人的利益進(jìn)行犯罪主體的適當(dāng)擴大也并無不可,并且可以通過刑罰處罰來予以限制受賄范圍,同樣也能夠達(dá)到避免犯罪化趨勢擴大的弊端。

注釋：

①我國刑法中關(guān)于受賄犯罪的法條有刑法第163條、第385條、第387條和第388條等,《刑法修正案（六）》將第163條的犯罪主體由1997年刑法的公司、企業(yè)工作人員擴展到了所有非國有單位中的人員。進(jìn)而,司法解釋確立的受賄罪罪名體系包括非國家工作人員受賄罪、受賄罪和單位受賄罪。由此可見,我國刑法主要是以犯罪主體的身份差異為依據(jù)來建立受賄犯罪的罪名體系的,犯罪主體不同,受賄成立的要件也不同。因此,其中一類主體絕對不可能單獨構(gòu)成只有另一種身份主體才能構(gòu)成的犯罪,例如非國家工作人員無法單獨構(gòu)成受賄罪。受到立法模式的制約,可以在受賄犯罪罪名體系中對于自然人犯罪以是否屬于國家工作人員來進(jìn)行二元劃分。于志剛：《刑法修正案（七）出臺后受賄犯罪罪名體系的調(diào)整》,京師刑事法制網(wǎng)2009年4月3日。

②《聯(lián)合國反腐敗公約》對受賄罪分別規(guī)定了三種情況：一是公職人員的受賄罪,即“公職人員為其本人或者其他人員或?qū)嶓w直接或間接索取或者收受不正當(dāng)好處,以作為其在執(zhí)行公務(wù)時作為或者不作為的條件”;二是影響力交易罪,即“公職人員或者其他任何人員為其本人或者他人直接或間接索取或者收受任何不正當(dāng)好處,以作為該公職人員或者該其他人員濫用本人的實際影響力或者被認(rèn)為具有的影響力,從締約國的行政部門或者公共機關(guān)獲得任何不正當(dāng)好處的條件”;三是私營部門人員的受賄罪,即“以任何身份領(lǐng)導(dǎo)私營部門實體或者為該實體工作的任何人為其本人或者他人直接或間接索取或者收受不正當(dāng)好處,以作為其違背職責(zé)作為或者不作為的條件”。

③Andrew Rutherford,Criminal Policy Making,Dartmouth Publishing Company Limited,1997,“Introduction”,ati.

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D914 < class="emphasis_bold">文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：

1008-7168（2010）01-0089-08

2009-09-26

張莉（1979-）,女,湖北天門人,中國人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生,黑龍江大學(xué)法學(xué)院講師。

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