楊慶玲

（大慶師范學(xué)院法律系，黑龍江大慶163453）

枉法仲裁行為刑事規(guī)制的正當(dāng)性

楊慶玲

（大慶師范學(xué)院法律系，黑龍江大慶163453）

《刑法修正案（六）》第20條確立了枉法仲裁罪，從該修正案的草案階段開始至今，圍繞該罪是否應(yīng)該設(shè)立，社會(huì)各界一直爭論不休。現(xiàn)在，枉法仲裁罪的確立雖已塵埃落定，但各種批評意見卻愈發(fā)熱烈，且直指該罪存廢問題?？v觀仲裁員刑事責(zé)任制度的價(jià)值訴求、理論基礎(chǔ)、法律基礎(chǔ)、現(xiàn)實(shí)條件及經(jīng)濟(jì)學(xué)依據(jù)五個(gè)方面，枉法仲裁行為刑事規(guī)制的正當(dāng)性自然凸現(xiàn)。

枉法仲裁；效率；公正；帕累托改進(jìn)

仲裁活動(dòng)是以仲裁員為裁斷者，中立解決糾紛的有效機(jī)制。著名海事仲裁員Clifford Clark曾說過這樣一句話：“今天倫敦是國際海事仲裁中心，但只要是我們關(guān)鍵的人員聯(lián)手一起搬去薩哈拉大沙漠，明天薩哈拉大沙漠就是國際海事仲裁中心。”這句名言，充分體現(xiàn)了仲裁員在仲裁制度中的重要作用。但是，抽象的、理想化行為個(gè)體只存在于完全真空的理性社會(huì)，在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，仲裁員扭曲、干預(yù)仲裁過程或改變結(jié)果，枉法作出仲裁裁決的情形時(shí)有發(fā)生。筆者認(rèn)為，一項(xiàng)制度漸進(jìn)成熟的重要標(biāo)志即對于行為人責(zé)任制度的規(guī)定，換言之，仲裁制度發(fā)展到今天，已經(jīng)日趨完善，但要成為一項(xiàng)成熟的制度，就必須讓仲裁人承擔(dān)責(zé)任，權(quán)力濫用往往根源于缺乏制約。

一、仲裁員刑事責(zé)任制度的價(jià)值訴求

近現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)的成本和收益的概念被引進(jìn)法學(xué)后，效率更是與公正并列為司法的兩大主題，人們也更多地從經(jīng)濟(jì)的角度關(guān)注制度安排和制度創(chuàng)新，“效率”逐漸成了人們最主要的追求。商事仲裁領(lǐng)域，人們對糾紛解決的期待及其方式的選擇很大程度上是對解決糾紛所需成本和收益權(quán)衡的結(jié)果，從而要求糾紛解決機(jī)制簡便、迅捷、費(fèi)用低廉。仲裁適應(yīng)了市場經(jīng)濟(jì)對效率追求的客觀要求，并因此作為一種高效的爭端自決機(jī)制而受到廣泛的關(guān)注和青睞，成為公認(rèn)的替代傳統(tǒng)訴訟方式的首選，但效率并不是社會(huì)發(fā)展的唯一目標(biāo)，在當(dāng)代，人們對仲裁質(zhì)量的要求越來越高。這里的“質(zhì)量”不僅指仲裁的效率，更指仲裁的公正。盡管有些學(xué)者認(rèn)為仲裁效益高于仲裁公正。［1］事實(shí)上，在解決沖突這一特殊過程中，公正具有更高的價(jià)值?！罢x是社會(huì)制度的首要價(jià)值，正像真理是思想體現(xiàn)的首要價(jià)值一樣”。［2］只有保持仲裁的公正性，仲裁才會(huì)長久地具有旺盛的生命力。沒有公正的效率對爭議當(dāng)事人來說沒有任何意義。

另外，從仲裁發(fā)展的角度，縱觀古今中外，仲裁作為一種民商事爭議解決方式源遠(yuǎn)流長。在原始社會(huì)，人們遇到爭議或糾紛時(shí)會(huì)求助于彼此信任的第三者，如氏族首領(lǐng)、有名望的氏族成員等，有學(xué)者認(rèn)為這種爭議解決方式可被視為仲裁的雛形。［3］仲裁真正成為一種解決糾紛的做法則開始于古希臘、古羅馬時(shí)期。在羅馬法《民法大全》“論告示”第二編中記載了古羅馬五大法學(xué)家之一保羅的著述：“為解決爭議，正如可以進(jìn)行訴訟一樣，也可以進(jìn)行仲裁?！薄妒~表法》中有關(guān)于仲裁的記載，如第七表記載：疆界發(fā)生爭執(zhí)時(shí)，由長官委任仲裁員三人解決之。在古埃及神話中，眾神中的王子蓋博，在“圣殿”之上為太陽神和塞思兩神之間的糾紛進(jìn)行仲裁，這場神之間的聽訴程序與早期的仲裁程序非常相似。由此可見，公正歷來都是仲裁的價(jià)值追求之一。對公正（包括實(shí)體公正和程序公正）的追求是仲裁的內(nèi)在要求。同時(shí)，仲裁員保持絕對中立并提供對案件公正合理的處理結(jié)果是仲裁制度的生命。

但是事實(shí)上，公正不是良心、品德所能完成，最主要是要靠法律機(jī)制約束。［4］商事仲裁責(zé)任制度是為了使當(dāng)事人尋求賠償救濟(jì)成為可能而提供的一種法律制度，是仲裁公正的重要保障。從仲裁的運(yùn)行機(jī)制看，對仲裁程序的進(jìn)行和裁決結(jié)果起決定作用的是居于裁判地位的仲裁員，仲裁員公正是保證商事仲裁公正的基礎(chǔ)，但仲裁員首先表現(xiàn)為生理上的人，是人就會(huì)犯錯(cuò)誤。正是由于仲裁員的某些不當(dāng)行為，使得對仲裁員的責(zé)任訴訟日益增多。換言之，仲裁法律責(zé)任的實(shí)質(zhì)是對公正行為義務(wù)的約束，所謂公正責(zé)任，指的是仲裁員應(yīng)公正地履行其職責(zé)，不得接受賄賂、不得欺詐、濫用職權(quán)和枉法仲裁，否則可以撤銷裁決或者對裁決提出異議，并且可以要求仲裁員承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。尤其是“枉法裁決”情況，由于行為的嚴(yán)重性，以至于仲裁員如果被確認(rèn)為符合主體條件，則已經(jīng)上升到刑事責(zé)任，不能豁免自不待言。但是，追究此類實(shí)體性行為的責(zé)任有著嚴(yán)格的條件：1.仲裁裁決已經(jīng)基于此依《仲裁法》第58條第6款的規(guī)定予以撤銷，即得到法院的認(rèn)可；2.當(dāng)事人必須能夠提供足夠證據(jù)證明仲裁員有此種行為；3.仲裁員主觀上只能是故意。

二、仲裁員刑事責(zé)任制度的理論基礎(chǔ)

仲裁性質(zhì)的基本理論，是確定仲裁員責(zé)任制度的出發(fā)點(diǎn)。國際上有關(guān)仲裁的性質(zhì)，主要有四種觀點(diǎn)：其一，契約說（contractual theory）；其二，司法權(quán)說（jurisdictional theory）；其三，司法契約混合說（m ixed or hybrid theory）；其四，自治理論（autonomous theory）。筆者認(rèn)為，“混合理論”較為合理。

一方面，仲裁員與當(dāng)事人間的關(guān)系是一種服務(wù)合同關(guān)系，或稱契約關(guān)系。其根據(jù)是：1.仲裁員與當(dāng)事人均為平等的民事主體，當(dāng)事人對仲裁員的指定或當(dāng)事人認(rèn)可的由第三方對仲裁員的指定并為仲裁員所接受的過程，實(shí)際上是要約與承諾的過程。2.仲裁員運(yùn)用其智慧并付出勞動(dòng)為當(dāng)事人解決爭端，當(dāng)事人為此支付酬金，也滿足合同對價(jià)的要求，在整個(gè)仲裁員運(yùn)用智慧解決當(dāng)事人間爭端的過程，實(shí)際上就是當(dāng)事人依合同享受服務(wù)的過程。

另一方面，仲裁員與當(dāng)事人之間的服務(wù)合同關(guān)系不是一般的服務(wù)合同，而是一種特殊服務(wù)合同關(guān)系，其根據(jù)是：1.這一合同的特殊之處在于其所謂的“準(zhǔn)司法職能”，雖然這種模糊的稱謂是否恰當(dāng)尚無定論，但不可否認(rèn)的是，正是通過該種合同，當(dāng)事人自愿限制了其程序上的訴權(quán)，而法律為了維護(hù)和監(jiān)督“私法自治”，也在一定條件下賦予了仲裁裁決與法院判決同等的效力。2.一旦合同達(dá)成，仲裁員就只需服從合同與法律而不必受任何一方當(dāng)事人的不當(dāng)影響，他不為任何特定一方當(dāng)事人的利益服務(wù)，而是為雙方當(dāng)事人特定的共同利益服務(wù)，盡管這一共同利益的實(shí)現(xiàn)可能會(huì)以某一方當(dāng)事人利益的損失為代價(jià)。

綜上，“仲裁包括兩方面的因素：合同因素與司法因素?！保?］這恰是對仲裁員施加法律責(zé)任的依據(jù)之一。第二個(gè)依據(jù)在于隨著仲裁在解決各種爭議中的運(yùn)用不斷發(fā)展，它已成為我們這個(gè)社會(huì)賴以公正地確定法律權(quán)利的司法制度的重要組成部分，因此，仲裁員不僅對仲裁當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任，對于整個(gè)社會(huì)他們也負(fù)有重大責(zé)任。仲裁員的權(quán)利來源自公眾的信任與授權(quán)，仲裁員是崇尚正義、主持公道的理想人物化身。第三個(gè)依據(jù)是仲裁員對于仲裁業(yè)的興衰也承擔(dān)舉足輕重的責(zé)任。仲裁被廣泛地運(yùn)用于解決國際商事爭議，其獨(dú)立、公正、迅速、及時(shí)的優(yōu)越性很大程度上依賴于仲裁員的個(gè)人品質(zhì)。仲裁員歷來是整個(gè)仲裁制度的主導(dǎo)，尤其是國際商事仲裁的完整性和合法性在很大程度上取決于仲裁員制度的健全以及仲裁員的獨(dú)立性和公正性。那么，用法律責(zé)任規(guī)制仲裁員，為仲裁業(yè)保駕護(hù)航理所應(yīng)當(dāng)。

所以仲裁員的責(zé)任不僅應(yīng)當(dāng)包括契約責(zé)任（Duties imposed by the parties）和道德責(zé)任（Ethical duties），還應(yīng)當(dāng)包括法律責(zé)任（Duties imposed by law），即有關(guān)國家規(guī)范仲裁活動(dòng)的法律所直接規(guī)定的責(zé)任。仲裁員承擔(dān)的法律責(zé)任是否應(yīng)當(dāng)包括刑事責(zé)任呢？換言之，枉法仲裁行為受刑法規(guī)制是否正當(dāng)合理？

筆者認(rèn)為：首先，“刑法面前人人平等”，法律首要體現(xiàn)的就是權(quán)利與義務(wù)一致性理念，從權(quán)利義務(wù)一致性的要求來看，規(guī)定仲裁員的責(zé)任是必要的。一方面，就國家與仲裁員的關(guān)系而言，既然國家對仲裁員的仲裁權(quán)予以認(rèn)可，對仲裁裁決的終局性和強(qiáng)制執(zhí)行的效力予以了認(rèn)可和保證，仲裁員就應(yīng)當(dāng)在行使當(dāng)事人授予的國家法律認(rèn)可的仲裁權(quán)的時(shí)候，遵守其行為規(guī)范，嚴(yán)格依法辦事，小心謹(jǐn)慎而獨(dú)立公正地完成仲裁任務(wù)。否則就應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任，如同法官承擔(dān)的“徇私枉法罪”、“民事、行政枉法裁判罪”一樣。另一方面，就仲裁員與當(dāng)事人的關(guān)系而言，既然仲裁員接受了當(dāng)事人的直接或間接的指定，并且當(dāng)事人也為此指定付出了一定的費(fèi)用，而仲裁員也領(lǐng)取了或即將領(lǐng)取仲裁報(bào)酬，仲裁員就應(yīng)當(dāng)以自己的名義實(shí)施獨(dú)立的私人性的仲裁服務(wù)；而當(dāng)事人也有權(quán)享受這種由仲裁員提供的專門為公正解決其爭議的仲裁服務(wù)。這就給仲裁員施加了一種義務(wù)，即仲裁員應(yīng)當(dāng)按照法律和仲裁規(guī)則的規(guī)定，以其專業(yè)知識(shí)、社會(huì)經(jīng)驗(yàn)、辦案經(jīng)驗(yàn)和判斷力獨(dú)立公正地實(shí)施仲裁行為，并按照規(guī)定期限完成仲裁任務(wù)，作出仲裁裁決，從而徹底地解決當(dāng)事人之間的糾紛。否則，仲裁員就應(yīng)該被認(rèn)為是沒有履行或者沒有適當(dāng)履行自己的義務(wù)，因而就應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。這樣才能體現(xiàn)出權(quán)利與義務(wù)的一致性。但是，關(guān)于仲裁員的責(zé)任，我國《仲裁法》僅在第34條、第58條、第38條中簡單規(guī)定“應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任”，并未明示何種法律責(zé)任。

枉法仲裁行為是嚴(yán)重的故意的非法行為，這足以要求其承擔(dān)刑事責(zé)任。尤其考慮到誠實(shí)信用、正義公道等觀念尚未在我國普遍形成的背景下，彰顯仲裁員操守建設(shè)就尤為必要。道德建設(shè)固然重要，但對于任職資格最為嚴(yán)格，代表著中國最高水平與素質(zhì)的，維持社會(huì)公正的仲裁員來說，在“情節(jié)嚴(yán)重”的情況下承擔(dān)刑事責(zé)任又有何不可？

其次，在實(shí)踐之中：《仲裁法》中“依法承擔(dān)法律責(zé)任”的條文表述，本身就給仲裁員承擔(dān)刑事責(zé)任留有解釋空間。筆者認(rèn)為，在適當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi)，對枉法仲裁行為加以相應(yīng)的刑事規(guī)制，以平衡其與法官之間的地位、權(quán)利與義務(wù)，確是完善我國仲裁員責(zé)任制度的有益嘗試。

三、仲裁員刑事責(zé)任制度的法律基礎(chǔ)

犯罪的本質(zhì)特征在于其嚴(yán)重的社會(huì)危害性。曾有論者認(rèn)為，“仲裁制度的程序設(shè)計(jì)決定了枉法仲裁的幾率并不是很大”。這其實(shí)是建立在契約性和民間化觀點(diǎn)之上的應(yīng)然性的訴求，這種論斷嚴(yán)重脫離了我國仲裁的性質(zhì)和現(xiàn)實(shí)情況，忽略了仲裁現(xiàn)實(shí)與仲裁理想的區(qū)別。筆者認(rèn)為，討論枉法仲裁行為是否應(yīng)當(dāng)入罪，應(yīng)當(dāng)主要著眼于其現(xiàn)實(shí)的社會(huì)危害性，即考察其社會(huì)危害性是否已經(jīng)達(dá)到嚴(yán)重程度，而非偏執(zhí)的期待理論應(yīng)然狀態(tài)的實(shí)現(xiàn)。

一方面，仲裁人員的枉法仲裁行為可能會(huì)帶來與司法工作人員的枉法裁判行為同樣、甚至更為嚴(yán)重的社會(huì)危害性，應(yīng)當(dāng)受到刑法懲罰。

這是由仲裁的性質(zhì)所決定的：1.仲裁作為一種對糾紛的審理和裁決制度，以及其“機(jī)構(gòu)的市場中介組織性質(zhì)”，在本質(zhì)上不僅具有民間司法性，還具有較強(qiáng)的法律服務(wù)性，仲裁員保持絕對中立并提供對案件公正合理的處理結(jié)果是仲裁制度的生命；而審判本質(zhì)上屬于國家司法，國家意志性較強(qiáng)，法律服務(wù)性較弱，雖然審判人員基于司法正義的要求同樣應(yīng)當(dāng)保持絕對中立，并保障案件的公正處理，但審判人員是否做到這一點(diǎn)，對于審判制度的存在和發(fā)展并不起著直接的決定性作用。因此，枉法仲裁行為對于正常的仲裁秩序的破壞較之徇私枉法罪和民事、行政枉法裁判罪對正常司法活動(dòng)的破壞有過之而無不及。2.提交仲裁的經(jīng)濟(jì)糾紛往往會(huì)涉及成百上千萬元的財(cái)產(chǎn)歸屬。如果在仲裁中出現(xiàn)枉法裁決，必定會(huì)給社會(huì)造成極大的危害。而且，仲裁的當(dāng)事人不再是單純的公司、企業(yè)或自然人，隨著貿(mào)易的發(fā)展，政府機(jī)構(gòu)也有可能成為仲裁活動(dòng)的當(dāng)事人，這就會(huì)涉及國家利益的得失。如政府的BOT項(xiàng)目，我國臺(tái)灣地區(qū)就曾在1993年“馬特拉仲裁案”中判處臺(tái)北市捷運(yùn)局給付新臺(tái)幣十多億元。3.實(shí)行一裁終局的制度，仲裁的作用就顯得更為突出，一旦出現(xiàn)枉法仲裁，危害后果就很難挽回。

由此可見，仲裁活動(dòng)中的枉法裁決與審判活動(dòng)中的枉法裁判，性質(zhì)是一樣的，都是歪曲、破壞法律，其社會(huì)危害性也是一樣，都會(huì)侵害當(dāng)事人的合法權(quán)益，破壞法制建設(shè)。因此，對仲裁活動(dòng)中的枉法裁決行為也應(yīng)當(dāng)以犯罪論處，以便促使仲裁員公正裁決，維護(hù)社會(huì)正義。

另一方面，將仲裁中的枉法行為排除在犯罪之外，會(huì)使法網(wǎng)形成疏漏，且不符合平等原則。

仲裁人員雖然與司法人員的身份不同，但他們的仲裁活動(dòng)和司法人員的活動(dòng)一樣，都有權(quán)依法決定發(fā)生爭議的當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，他們作出的仲裁裁決的執(zhí)行力同樣受到國家強(qiáng)制力的保障。因而，失去了公正的枉法仲裁從對當(dāng)事人造成的損害角度而言，與司法工作人員的枉法裁判沒有實(shí)質(zhì)的不同。正因?yàn)槿绱?，《仲裁法》?8條對仲裁員索賄受賄，徇私舞弊，枉法裁決的行為作了規(guī)定，但并沒有規(guī)定如何追究枉法裁決者的責(zé)任，刑法中也未就枉法裁決者的刑事責(zé)任問題作出規(guī)定。而且事實(shí)上，僅僅給這些人員一定的行政處分或是撤銷其仲裁員資格，已經(jīng)不足以遏止這些嚴(yán)重的枉法仲裁行為。這就使仲裁活動(dòng)中的枉法裁決行為成了不受法律追究的特權(quán)行為，其結(jié)果必然會(huì)縱容枉法裁決行為的發(fā)生，嚴(yán)重破壞國家的法制建設(shè)和仲裁當(dāng)事人的合法權(quán)益。筆者認(rèn)為，司法工作人員都可能根據(jù)《刑法》第399條第2款承擔(dān)刑事責(zé)任，而仲裁員在做出與前面各類主體相同或相似的違法行為時(shí)卻不承擔(dān)刑事責(zé)任，顯然不近情理，不符合社會(huì)正義的要求。因而，從這類行為的社會(huì)危害性和預(yù)防犯罪的角度出發(fā)，將這類行為規(guī)定為犯罪，從而對這些人員追究刑事責(zé)任是很有必要。

四、仲裁員刑事責(zé)任制度的現(xiàn)實(shí)條件

反對意見的學(xué)者，始終堅(jiān)持仲裁的契約性本質(zhì)，認(rèn)為仲裁員的行為是具有獨(dú)立性和民間性特征的私行為。筆者認(rèn)為，對仲裁的性質(zhì)應(yīng)作符合中國國情的實(shí)然考察。

我國行政仲裁制度是20世紀(jì)80年代仿照前蘇聯(lián)設(shè)立的。1994年制定仲裁法前，我國有14個(gè)法律、80多個(gè)行政法規(guī)和近200個(gè)地方性法規(guī)對仲裁作了有關(guān)規(guī)定。國內(nèi)仲裁中，除了經(jīng)濟(jì)合同和技術(shù)合同仲裁外，還有著作權(quán)糾紛、房地產(chǎn)糾紛、消費(fèi)者權(quán)益糾紛、承包租賃合同糾紛等仲裁，這些仲裁都具有強(qiáng)烈的行政色彩：機(jī)構(gòu)設(shè)置上，多由各有關(guān)行政機(jī)關(guān)分別按照行政隸屬關(guān)系組建設(shè)立；人員組成上，基本由行政機(jī)關(guān)工作人員擔(dān)任；經(jīng)費(fèi)來源方面，都有國家財(cái)政的支持；職能方面，既有經(jīng)濟(jì)管理職能，又有處理經(jīng)濟(jì)糾紛的職能；從手段看，仲裁權(quán)以行政權(quán)為后盾，行政權(quán)代替仲裁權(quán)，以行政手段處理爭議的情況時(shí)有出現(xiàn)。［6］正是為了改變這種狀況，《仲裁法》的規(guī)定采用了模糊化的策略，從反面角度規(guī)定了仲裁機(jī)構(gòu)獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)，也就是說仲裁機(jī)構(gòu)不能是行政機(jī)關(guān)，這種明確表態(tài)在當(dāng)時(shí)具有很強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)針對性，意在消除我國以往仲裁所帶有的濃厚的行政色彩。

參加仲裁立法的費(fèi)宗祎先生也強(qiáng)調(diào)，其他國家不存在性質(zhì)問題可以不規(guī)定，我們國家是從行政仲裁轉(zhuǎn)化過來的，有明確仲裁性質(zhì)的需要。國外仲裁機(jī)構(gòu)被定位為民間組織的一個(gè)主要原因是它們大多數(shù)是由商會(huì)設(shè)立的。當(dāng)時(shí)我國的商會(huì)組織有兩個(gè)：一個(gè)是中國國際貿(mào)易促進(jìn)會(huì)（對外又稱中國國際商會(huì)），另一個(gè)是中國工商聯(lián)（對外又稱中國民間商會(huì)）。中國國際商會(huì)下設(shè)國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)和海事仲裁委員會(huì)，受理涉外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易糾紛仲裁，當(dāng)時(shí)并不辦理國內(nèi)經(jīng)濟(jì)糾紛仲裁。中國民間商會(huì)雖然在改革開放之后作用不斷增強(qiáng)，但是并沒有強(qiáng)大到能獨(dú)立組建仲裁機(jī)構(gòu)、改變原來各行政部門多頭仲裁的局面，且其本身也缺乏開展仲裁工作的經(jīng)驗(yàn)?？紤]到設(shè)立仲裁委員會(huì)尚需在經(jīng)濟(jì)等方面得到政府部門的支持，《仲裁法》第10條第2款規(guī)定：仲裁委員會(huì)由市人民政府組織有關(guān)部門和商會(huì)統(tǒng)一組建。這里的“有關(guān)部門”主要指已經(jīng)設(shè)有仲裁機(jī)構(gòu)的政府部門，如工商行政管理局、科學(xué)技術(shù)委員會(huì)、房屋管理局等。如果當(dāng)時(shí)《仲裁法》明確規(guī)定仲裁機(jī)構(gòu)是民間組織，那組建時(shí)能否動(dòng)員各方面的行政資源不無疑問?？梢?，當(dāng)時(shí)立法者沒有正面規(guī)定仲裁機(jī)構(gòu)是民間組織，不僅僅是因?yàn)閯e國沒有這么規(guī)定，更可能是綜合考慮社會(huì)現(xiàn)實(shí)后的一種有意模糊。

仲裁行政化的現(xiàn)狀是行政體制改革滯后的惡果，這種情況在短期內(nèi)將難以根本改變。從某種意義上講，仲裁的行政化現(xiàn)實(shí)更使承擔(dān)仲裁職責(zé)的人員往往具有“準(zhǔn)國家機(jī)關(guān)工作人員”的身份色彩，在筆者看來，這也正是枉法仲裁罪在瀆職罪一章進(jìn)行規(guī)定的重要原因。另外，仲裁行為也具有準(zhǔn)司法性。這恰是對仲裁員施加法律責(zé)任的原因所在。

因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)然范疇中，我們應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持仲裁民間化的發(fā)展方向不容動(dòng)搖，但從中國仲裁機(jī)構(gòu)設(shè)立的特殊性考察，仲裁的行政化現(xiàn)狀卻也更應(yīng)予以關(guān)注，單純依賴國外的契約理論，嚴(yán)重脫離我國仲裁性質(zhì)和現(xiàn)實(shí)情況，陶醉在自己認(rèn)可的理論假設(shè)中不能自拔，全然無視對刑法入罪根本標(biāo)準(zhǔn)的價(jià)值考量，從而否定枉法仲裁罪的設(shè)立，這種行為無疑是不可取的。待到真正實(shí)現(xiàn)仲裁民間化，可考慮行為主體的身份將此罪移至破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪中的擾亂市場秩序罪部分。

五、仲裁員刑事責(zé)任制度的經(jīng)濟(jì)學(xué)依據(jù)

在仲裁領(lǐng)域內(nèi)，仲裁員責(zé)任制度較之于仲裁證據(jù)制度、仲裁程序制度、仲裁規(guī)則制度等更能體現(xiàn)仲裁法制的發(fā)展程度，該項(xiàng)制度的完善也是仲裁制度日漸成熟的重要標(biāo)志。然而，在我國仲裁領(lǐng)域范圍內(nèi)，法制建設(shè)尚處于初創(chuàng)階段，依據(jù)意大利經(jīng)濟(jì)學(xué)家帕累托提出的“帕累托標(biāo)準(zhǔn)”，其主要內(nèi)容包括：在某種既定的資源配置狀態(tài)，任何改變都不可能使至少一個(gè)人的狀況變好，而又不使任何人的狀況變壞。否則，就不是帕累托標(biāo)準(zhǔn)，而是帕累托改進(jìn)。在仲裁員法律責(zé)任問題上，有極大的完善空間。筆者認(rèn)為，這種“帕累托標(biāo)準(zhǔn)”并非簡單的空間飽和，而是制度的設(shè)置、運(yùn)行、成效都達(dá)到合理配置的完善狀態(tài)，以至于沒有進(jìn)行任何帕累托改進(jìn)的余地。

如前所述，《仲裁法》中提到了仲裁員的法律責(zé)任，但并未明示何種法律責(zé)任，相關(guān)部門法也未見相應(yīng)規(guī)定。從理論上講，這種模糊性規(guī)定，明確了我國立法對枉法仲裁行為的立場和態(tài)度，但在司法實(shí)踐中，這種原則性的規(guī)定并未能正確指引司法實(shí)務(wù)部門對仲裁員行為的定性及處罰，仍顯得有些粗泛，尚待完善。這種狀態(tài)并不是資源配置最有效的方式。這就要求我們充分利用現(xiàn)有的立法資源完善仲裁員責(zé)任制度，實(shí)現(xiàn)相關(guān)部門法對《仲裁法》第38條“依法承擔(dān)法律責(zé)任”的配套規(guī)定，進(jìn)而達(dá)到立法資源的合理、有效配置。由此對仲裁員刑事責(zé)任的規(guī)定便體現(xiàn)于《刑法》中枉法仲裁罪的設(shè)立。

有論者認(rèn)為：與設(shè)立枉法仲裁罪相比，取消枉法仲裁罪是一個(gè)帕累托改進(jìn)，不僅不會(huì)導(dǎo)致仲裁秩序的混亂，而且還可以避免設(shè)立枉法仲裁罪所帶來的弊端。［7］筆者認(rèn)為，不設(shè)立或取消枉法仲裁罪，定會(huì)使枉法仲裁現(xiàn)象惡性循環(huán)，并呈愈演愈烈之勢，最終成為游離于法律規(guī)制以外的“自由行為”，嚴(yán)重?cái)_亂仲裁秩序的同時(shí)，也給那些遭受枉法裁判的受害者帶來嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)損失和精神損害。早在1999年，就有萬時(shí)紅集團(tuán)以枉法仲裁為理由申請撤銷廈門市仲裁委員會(huì)仲裁裁決的案例發(fā)生；2001年，江蘇省連云港市原仲裁委員會(huì)副主任兼秘書長姜漢武受賄、貪污、挪用公款一案，也反映出了枉法仲裁所具有的相當(dāng)社會(huì)危害性。因此，設(shè)立枉法仲裁罪才是真正的帕累托改進(jìn)，且并不會(huì)帶來如某些學(xué)者所擔(dān)憂的負(fù)面效果。一方面，本罪的設(shè)立，全面體現(xiàn)了《刑法》對仲裁員責(zé)任制度完善的貢獻(xiàn)，有利于仲裁員行為的規(guī)范化；另一方面，隨著立法及司法相關(guān)補(bǔ)充規(guī)定的完善，將進(jìn)一步明確本罪的適用標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而真正制約枉法不公裁決現(xiàn)象。在這種改進(jìn)中，很明顯，沒有輸家，而且至少為仲裁秩序的穩(wěn)定和仲裁當(dāng)事人的合法權(quán)益提供了有力保障，社會(huì)沒有理由不讓每個(gè)人都得到好處的事情進(jìn)行。在仲裁法治建設(shè)尚未達(dá)到“最優(yōu)的狀態(tài)標(biāo)準(zhǔn)”之前，規(guī)定仲裁員刑事責(zé)任不失為完善仲裁員責(zé)任制度的有益嘗試。

雖然僅僅是一小步邁進(jìn)，但相信通過持續(xù)改善，會(huì)不斷提高社會(huì)的公平與效率，從而使仲裁法制建設(shè)發(fā)展達(dá)到“理想王國”，實(shí)現(xiàn)資源的最優(yōu)配置。

［1］張斌生.仲裁法新論［M］.廈門：廈門大學(xué)出版社，2002：35.

［2］約翰·羅爾斯.正義論［M］.何懷宏，何包鋼，廖申白，譯.北京：中國社會(huì)科學(xué)出版社，1988：50.

［3］宋朝武.中國仲裁制度：問題與研究［M］.北京：經(jīng)濟(jì)日報(bào)出版社，2001：45.

［4］閻鐵毅，梁淑妍.關(guān)于仲裁員責(zé)任制度的思考［J］.中國海商法年刊，2002（13）：297.

［5］施米托夫.國際貿(mào)易法文選［M］.趙秀文，譯.北京：中國大百科出版社，1993：598.

［6］全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì).中華人民共和國仲裁法律釋評［M］.北京：法律出版社，1997：19.

［7］宋連斌.枉法裁決罪批判［EB/OL］.［2007-4-29］http：//www.china-arbitration.com/readArticle. do？id=ff808181123ab4ee01123c475864000a.

［責(zé)任編輯：才瓔珠］

Legitimacy of Law-bending Arbitration Regulation

YANG Qing-ling
(Law Department,Daqing Normal University,Daqing,Heilongjiang 163453 China)

In the 20th section of"Crim inal Law Amendment(6)",there is a new law-bending arbitration crime.The dispute on the setting up is continued from beginning of the draft of the amendment.Now,although the result is settled,a variety of criticisms have become more and more feverish,and directed at the abolition of the crime.In this article,the author intends to analyze the legitimacy of the incrim ination of law-bending arbitration from five perspectives like the value of demands,theoretical basis,legal basis,current conditions and methodology to demonstrate the legitimacy of crim inal regulation.

Law-bending arbitration;Efficiency;Justice;Pareto Improvement

楊慶玲（1983-），女，黑龍江大慶人，大慶師范學(xué)院法律系教師,從事刑法學(xué)研究。

D915.7

：A

：1006-2165（2010）01-0078-05

：2009-10-30