楊曉萍

（新疆農(nóng)業(yè)大學(xué) 人文學(xué)院，新疆 烏魯木齊 830052）

人肉搜索侵權(quán)案件中ISP的責(zé)任分析

楊曉萍

（新疆農(nóng)業(yè)大學(xué) 人文學(xué)院，新疆 烏魯木齊 830052）

人肉搜索已成為最具爭議的，具有中國特色的信息搜索手段，其在法律層面上面臨著多重否定評(píng)價(jià)。其中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主體(Internet Service Provider，簡稱ISP)的角色尤為引人關(guān)注。文章提出在人肉搜索案件中的ISP承擔(dān)注意義務(wù)是必要的，人肉搜索侵權(quán)中的ISP更適合適用過錯(cuò)推定的歸責(zé)原則。此外，人肉搜索侵權(quán)是較為復(fù)雜的共同侵權(quán)案件，ISP在何種情形下作為共同加害人承擔(dān)連帶責(zé)任、單獨(dú)責(zé)任、替代責(zé)任、補(bǔ)充責(zé)任還有待于進(jìn)一步研究。

人肉搜索；侵權(quán)；ISP

網(wǎng)絡(luò)使以往在傳統(tǒng)傳媒上無法實(shí)現(xiàn)的個(gè)人表達(dá)自由得到空前的展現(xiàn)，這也是人肉搜索現(xiàn)實(shí)價(jià)值的體現(xiàn)。英國BBC用了“witch hunt”（搜捕女巫）形容在中國風(fēng)生水起的的人肉搜索，美國媒體則專門創(chuàng)造了一個(gè)短語“Chinese style internet man hunt”（中國特色的網(wǎng)上追捕）來表達(dá)這一網(wǎng)絡(luò)新 秀。英國《泰晤士報(bào)》在2008年6月的報(bào)道中稱“人肉搜索”是一個(gè)獨(dú)特的中國現(xiàn)象，不僅如此，該報(bào)道還稱“人肉搜索在中國已被用來作為懲罰婚外情、家庭暴力和道德犯罪的一種強(qiáng)大工具?！北环Q為中國人肉搜索第一案的“死亡博客”案就是這種情況。

一 人肉搜索侵權(quán)責(zé)任中ISP的角色分析

在人肉搜索成為最具爭議的，具有中國特色的信息搜索手段的同時(shí)，人肉搜索在法律層面上面臨著多重否定評(píng)價(jià)。

（一）人肉搜索涉嫌侵犯隱私權(quán)

隱私權(quán)法律制度當(dāng)然也適用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下人肉搜索行為。當(dāng)諸如“網(wǎng)絡(luò)通緝令”的人肉搜索令發(fā)出時(shí)，被通緝者的聯(lián)系方式和家庭住址等私人信息甚至連其親屬、家人的隱私都不可避免的被公布于網(wǎng)上，這些隨意收集，公布他人資料的行為已經(jīng)嚴(yán)重侵犯了他人的隱私權(quán)。從北京朝陽區(qū)法院對(duì)由“死亡博客”而引起的網(wǎng)絡(luò)暴力第一案的判決和侵權(quán)責(zé)任法草案中，我們可解讀出人肉搜索其實(shí)就處在刀尖上：無論搜索令發(fā)起人、參與信息供給者和評(píng)論者，還是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商都可能構(gòu)成隱私侵權(quán)。

（二）人肉搜索涉嫌侵害名譽(yù)權(quán)

侵害隱私權(quán)固常伴名譽(yù)權(quán)亦并受害，前者重在私生活之不欲人知，后者重在社會(huì)評(píng)價(jià)之貶損低落，應(yīng)有所區(qū)分。人肉搜索中的廣大網(wǎng)民的個(gè)人英雄情結(jié)使其評(píng)論充斥著的“正義討伐”色彩，宣泄心頭之恨的過激言論倘若是只言片語尚不能構(gòu)成侵權(quán)，但銖積寸累勢(shì)必會(huì)造成受害人的社會(huì)評(píng)價(jià)降低，構(gòu)成名譽(yù)侵權(quán)。在“死亡博客”案中，正是加害人以眾口鑠金的方式致原告“積毀銷骨”。

（三）關(guān)于個(gè)人信息權(quán)與言論自由的問題

那些與社會(huì)公益毫無關(guān)聯(lián)的個(gè)人信息能不能置于公共討論的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中是關(guān)于個(gè)人信息權(quán)與言論自由的沖突與博弈的問題。政治和法律上的自由是對(duì)社會(huì)已然形成的存在的自由的事實(shí)加以確認(rèn)和規(guī)范，使之納入社會(huì)秩序的軌道，給予規(guī)限和保護(hù)，成為不受他人侵犯、也不致用來侵犯他人的法定權(quán)利。[1]P45自由的人應(yīng)當(dāng)是有隱私的人，它保留有自己的想法和判斷，而不會(huì)感到任何高于一切的強(qiáng)制力去強(qiáng)迫他與別人（甚至是與他喜歡、愛、信任的人）分享每件有價(jià)值的事情。[2]P53因此，信息開放、言論自由不僅要受憲法和法律的規(guī)制，也必須受公序良俗的限制，遵守人類文明的起碼要求。

在這些法律否定性評(píng)價(jià)中ISP的角色尤為引人關(guān)注。人肉搜索的侵權(quán)主體廣泛，概括來說可以分成兩個(gè)層次，三類主體。其一，主動(dòng)的主體：網(wǎng)民身份主體。包括人肉搜索發(fā)起人主體和參與性網(wǎng)民主體（廣大參與搜索，提供線索、信息的網(wǎng)民和在搜索結(jié)果公布后的參與評(píng)論、譴責(zé)甚至攻擊的網(wǎng)民）。其二，被動(dòng)的主體：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主體（Internet Service Provider，以下簡稱ISP）。狹義的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是指提供傳輸通道、交流空間和技術(shù)支持服務(wù)者。[3]P294人肉搜索中的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者系指狹義概念，包括人肉搜索賴以開展的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)和轉(zhuǎn)載、鏈接人肉搜索相關(guān)內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)（如：聊天室、BBS論壇、博客空間、個(gè)人網(wǎng)頁）的技術(shù)支持者、經(jīng)營商或管理人。人肉搜索行為離不開網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者提供的搜索服務(wù)以及網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)本身，但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者假若在人肉搜索中只是提供信息發(fā)布平臺(tái)和信息傳輸者的角色，那么他們只是被動(dòng)（不作為）加害主體。

二 人肉搜索侵權(quán)責(zé)任中ISP適用的歸責(zé)原則

人肉搜索侵權(quán)中的加害人基于角色身份的差異，在侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件中的具體表現(xiàn)不盡相同，所適用的歸責(zé)原則也應(yīng)當(dāng)有所差異。網(wǎng)民身份主體適用“過錯(cuò)責(zé)任”歸責(zé)原則，過錯(cuò)責(zé)任要求行為人要盡到對(duì)他人的謹(jǐn)慎和注意，努力避免損害后果，也要求每一個(gè)人充分尊重他人的權(quán)益，盡量做到正當(dāng)作為和不作為。從而確定自由行為的范圍，體現(xiàn)出對(duì)個(gè)人尊嚴(yán)的尊重。賦予網(wǎng)民過錯(cuò)行為以侵權(quán)責(zé)任，符合正義要求和道德觀念，有利于教育網(wǎng)民遵守善良風(fēng)俗，盡謹(jǐn)慎、小心的注意義務(wù)，有利于協(xié)調(diào)網(wǎng)民的“個(gè)人自由”與“他人權(quán)益”以及“社會(huì)安全”三者利益的關(guān)系，有助于良好的網(wǎng)絡(luò)道德風(fēng)尚的發(fā)揚(yáng)。但I(xiàn)SP主體則應(yīng)當(dāng)適用“推定過錯(cuò)責(zé)任”歸責(zé)原則。

（一）對(duì)國外有關(guān)ISP侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則模式的分析

縱觀國外有關(guān)ISP侵權(quán)責(zé)任及其歸責(zé)原則，大致有三種模式：其一，嚴(yán)格責(zé)任模式。要求ISP在提供中介服務(wù)過程中，對(duì)其系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)中傳輸、存儲(chǔ)或緩存的信息負(fù)審核監(jiān)督義務(wù)，一旦其系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)被他人用作實(shí)施侵權(quán)或違法行為的工具時(shí)，不管ISP是否有過錯(cuò)，都要追究其法律責(zé)任。這種模式對(duì)ISP適用的歸責(zé)原則顯然是嚴(yán)格責(zé)任原則（我國稱無過錯(cuò)責(zé)任原則），以美國的1995年的《知識(shí)產(chǎn)權(quán)與國家信息基礎(chǔ)設(shè)施：知識(shí)產(chǎn)權(quán)工作組的報(bào)告》和1996年通過的《通行正當(dāng)行為法》為代表；其二，寬松責(zé)任模式。不要求ISP在提供中介服務(wù)時(shí)履行審核監(jiān)控義務(wù)，在他人利用ISP的系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)實(shí)施侵權(quán)行為時(shí)，只有ISP知道該侵權(quán)或違法行為發(fā)生而不采取必要的阻止行為才負(fù)責(zé)。顯然，這種模式下的ISP承擔(dān)的是過錯(cuò)責(zé)任。以美國1998年通過的《跨世紀(jì)數(shù)字化版權(quán)法》和歐盟指令為代表；其三，折中模式。要求ISP在提供中介服務(wù)時(shí)履行合理注意或常規(guī)監(jiān)察義務(wù)。這種模式以瑞典的BBS經(jīng)營規(guī)則、新西蘭電子商務(wù)展望報(bào)告和日本的1997年版權(quán)修正法案為代表。

美國在兩年間對(duì) ISP的侵權(quán)責(zé)任之歸責(zé)原則做了很大調(diào)整是基于嚴(yán)格責(zé)任受到了普遍反對(duì)。兩個(gè)截然相對(duì)的意見明顯體現(xiàn)在 Stratton Oakmont v. Prodigy Services一案和Cubby v.Compu Serne一案的法官的審判意見中。我國學(xué)者對(duì)中間服務(wù)商承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任同樣持否定態(tài)度，認(rèn)為“這對(duì)中間服務(wù)商強(qiáng)加了過重的義務(wù)，尤其是在用戶使用諷刺和暗喻的方式實(shí)施侵權(quán)行為時(shí)，中間服務(wù)商的審查義務(wù)將過于嚴(yán)厲以至于他根本不可能承擔(dān)?！辈⒙暦Q“這無疑會(huì)打擊中間服務(wù)商的積極性，不利于互聯(lián)網(wǎng)的進(jìn)一步發(fā)展”[4]P37。如果ISP在他人的侵權(quán)行為過程中的作用不過是建立和運(yùn)行一種維持網(wǎng)絡(luò)中場運(yùn)行所必須的系統(tǒng)的話，那么，讓無數(shù)這樣的ISP陷入責(zé)任之中就是不明智的，畢竟，讓整個(gè)Internet為他人的侵權(quán)行為負(fù)責(zé)并不能有效地預(yù)防和制裁侵權(quán)行為。[5]P209-210基于反對(duì)具有普遍性，第二種模式產(chǎn)生。至于第三種模式，是對(duì)“嚴(yán)格責(zé)任”下導(dǎo)致ISP責(zé)任過重甚至法律上的難以履行的一種反思和對(duì)“寬松責(zé)任”下導(dǎo)致ISP存有的袖手旁觀的過失有可能被放任的不甘心的一種折中。但有學(xué)者認(rèn)為：第三種模式終因其對(duì)ISP的義務(wù)和責(zé)任界限模糊不清，在實(shí)際執(zhí)行中缺乏可操作性，結(jié)果往往滑向第一種模式。[6]

(二)人肉搜索侵權(quán)中的ISP更適合適用過錯(cuò)推定的歸責(zé)原則

過錯(cuò)推定原則的目的是通過加重加害人的責(zé)任來更大限度的保護(hù)受害人的合法權(quán)益，具體表現(xiàn)為只有當(dāng)ISP能夠證明自己完全盡到了善良管理人之注意義務(wù)，無任何專業(yè)過失時(shí)才會(huì)被認(rèn)為沒有過錯(cuò)，否則，推定其有過錯(cuò)需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。人肉搜索侵權(quán)中的 ISP適用過錯(cuò)推定原則的原因有三：

第一，人肉搜索侵權(quán)的特性需要借助“推定過錯(cuò)”的方式來認(rèn)定具有過錯(cuò)。人肉搜索侵權(quán)責(zé)任屬于一種新型的網(wǎng)上侵權(quán)責(zé)任，在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，技術(shù)專業(yè)性強(qiáng)而且更新極快，一般的使用者由于現(xiàn)有科學(xué)技術(shù)和知識(shí)水平的限制，很難確定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否具有過錯(cuò)，我們也不能苛求法官具有這樣的科學(xué)技術(shù)和知識(shí)水平，所以需要借助“推定過錯(cuò)”方式來認(rèn)定過錯(cuò)存在。

第二，查明事實(shí)、決定責(zé)任的歸屬的需要。在已經(jīng)出現(xiàn)的大量的人肉搜索事件中，侵權(quán)之損害有目共睹，但尋求司法救濟(jì)的案件卻屈指可數(shù)，這主要源于證據(jù)制度是整個(gè)事件處理的核心。一方面民事案件強(qiáng)調(diào)誰主張誰舉證的法律原則，積極調(diào)動(dòng)當(dāng)事人擔(dān)負(fù)收集證據(jù)的積極性。另一方面，提交證據(jù)加大了當(dāng)事人的訴訟成本，限時(shí)舉證成為一方當(dāng)事人阻礙另一方當(dāng)事人的盾牌，證據(jù)決定一切常常演變成書面證據(jù)決定一切，當(dāng)事人為了獲取書面證據(jù)，提高證據(jù)的可采性，用盡了各種手段和心機(jī)。結(jié)果上動(dòng)搖了還原事實(shí)的誠信基礎(chǔ)。[7]P2ISP作為專業(yè)技術(shù)人員了解網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)設(shè)施、設(shè)備的性能以及相應(yīng)的管理法律、法規(guī)和政策要求，熟悉信息傳輸?shù)牧鞒滩⒘私庑畔鬏數(shù)膶?shí)際情況。對(duì)互聯(lián)網(wǎng)上的侵權(quán)行為，一般情況下ISP都具有一定的防護(hù)技術(shù)，對(duì)于人肉搜索侵權(quán)案件中有沒有特定的技術(shù)措施、能不能采取技術(shù)措施避免損害發(fā)生或減輕損害也只有ISP更清楚。從ISP的“推定加害人”身份看，他們往往更了解損害發(fā)生的原因，讓其承擔(dān)舉證責(zé)任更有利于查清事實(shí)從而決定責(zé)任的歸屬。

第三，推定過錯(cuò)責(zé)任僅是過錯(cuò)責(zé)任的特殊方式。推定過錯(cuò)責(zé)任并不違背過錯(cuò)責(zé)任的歸責(zé)機(jī)理，更不否定過錯(cuò)責(zé)任的合理性，只是在舉證方式上采取了一種利益衡量，將證明“過錯(cuò)”的責(zé)任加重在了ISP身上。參考北京朝陽區(qū)法院對(duì)工業(yè)和信息化部做出的司法建議，在人肉搜索侵權(quán)案中對(duì)于ISP適用具有加重意味的過錯(cuò)推定原則是加強(qiáng)對(duì)互聯(lián)網(wǎng)站及相關(guān)網(wǎng)民言論的有效和適時(shí)監(jiān)管，促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)健康文明發(fā)展的需要。

三 人肉搜索侵權(quán)責(zé)任中ISP的具體“過錯(cuò)”分析

除去一些商業(yè)性網(wǎng)站出于商業(yè)目的故意制造搜索熱點(diǎn)以提高點(diǎn)擊率謀利的特例，人肉搜索侵權(quán)中ISP的過錯(cuò)多表現(xiàn)為過失，即“未盡到善良管理人”的注意義務(wù)（duty of care）。在故意侵權(quán)的情況下，ISP僅在侵權(quán)行為的表現(xiàn)形式上與傳統(tǒng)的侵權(quán)行為有較大差異，本質(zhì)也是違反了不得侵害他人合法權(quán)益的義務(wù)而須承擔(dān)故意侵害之責(zé)任；在過失侵權(quán)中，如何判斷ISP違反了注意義務(wù)，就成為ISP是否承擔(dān)過失侵權(quán)責(zé)任的關(guān)鍵因素。

（一）“專業(yè)過失”概念的引入

人肉搜索大多發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)聊天室、博客、BBS論壇、個(gè)人網(wǎng)頁等帶有情感交流、宣泄性質(zhì)的信息集散、交流場所。這些場所的 ISP是為用戶網(wǎng)上信息交流提供通道、技術(shù)中介、空間和空間管理的中間人。因?yàn)镮SP在人肉搜索中居于“中間人”身份，又屬于網(wǎng)絡(luò)傳播和服務(wù)中的專業(yè)人士，他除了在遵守一般人的行為標(biāo)準(zhǔn)之外，還要遵守他們那個(gè)行業(yè)的專業(yè)行為標(biāo)準(zhǔn)。在此，我引入了美國侵權(quán)法中的專業(yè)過失概念。專業(yè)過失是指應(yīng)該使用但未能使用本職業(yè)中一個(gè)合格專業(yè)人員所引采取的謹(jǐn)慎措施。專業(yè)過失是合理人標(biāo)準(zhǔn)的具體化，這個(gè)行為標(biāo)準(zhǔn)比一般的過失責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)要求高，他不僅要求以一個(gè)“謹(jǐn)慎”的專業(yè)人員的行為為標(biāo)準(zhǔn)，而且還要求以一個(gè)“合格”的專業(yè)人員通常的和習(xí)慣的行為為標(biāo)準(zhǔn)。[8]P54也就是說，ISP有他本身的職業(yè)行為標(biāo)準(zhǔn)，在人肉搜索中如果他的做法符合這個(gè)職業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)、習(xí)慣和做法，遵守了專業(yè)通行的行為標(biāo)準(zhǔn)，即使發(fā)生了侵權(quán)之結(jié)果，他一般不會(huì)被認(rèn)為有過失，也不需負(fù)過失責(zé)任。

（二）ISP的注意義務(wù)

注意義務(wù)乃指行為人在特定的情形下所必須遵循的行為準(zhǔn)則以及依該準(zhǔn)則而采取的合理防免措施。它包括注意義務(wù)的確立和注意義務(wù)的違反兩方面的內(nèi)容，前者探討如何依據(jù)社會(huì)必要交易安全秩序之需要確立注意義務(wù)；后者在事實(shí)層面研究危險(xiǎn)避免的可能性，以及對(duì)可預(yù)見的危險(xiǎn)是否有采取合理的預(yù)防措施加以避免的義務(wù)。[9]我認(rèn)為，在人肉搜索案件中的ISP承擔(dān)四條義務(wù)是必要的。第一，告知與提示義務(wù)。ISP有義務(wù)告知用戶遵守法律和尊重他人權(quán)益與人格尊嚴(yán)；提示用戶了解網(wǎng)站經(jīng)營者責(zé)任，提醒用戶注意不要輕易在網(wǎng)上泄露個(gè)人資料。第二，定期合理審查義務(wù)。雖然ISP不能也無義務(wù)對(duì)用戶發(fā)布的信息、聊天言論事前審查，但應(yīng)當(dāng)通過互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)或設(shè)置管理員的方式對(duì)其運(yùn)營空間的信息進(jìn)行定期合理審查，對(duì)于明顯具有侵權(quán)傾向的內(nèi)容要適時(shí)、有效監(jiān)管（屏蔽或刪除）。第三，接受投訴，刪除或屏蔽的義務(wù)。ISP針對(duì)有人投訴的言論，應(yīng)當(dāng)接受投訴并承擔(dān)起對(duì)涉嫌侵權(quán)的信息及時(shí)刪除或屏蔽的義務(wù)。第四，必要時(shí)保留用戶登錄資料的義務(wù)。對(duì)于可能發(fā)生爭議的信息（公布他人真實(shí)姓名、家庭住址、電話等個(gè)人信息）、言論（帶有侮辱、誹謗、人身攻擊色彩等言論和評(píng)價(jià)），ISP應(yīng)當(dāng)保留相應(yīng)的用戶登錄資料，為未來的司法程序提供相應(yīng)的證據(jù)。當(dāng)然，ISP只是負(fù)有必須為一定行為的義務(wù)并不足以使其負(fù)侵權(quán)之責(zé)，只有在ISP不僅應(yīng)當(dāng)為一定義務(wù)而且能夠?yàn)橐欢x務(wù)而不作為時(shí)，才應(yīng)負(fù)不作為的侵權(quán)責(zé)任，其過錯(cuò)是一種典型的不作為過錯(cuò)。

（三）關(guān)于ISP善良管理人之“注意義務(wù)”違反的判斷

作為法律規(guī)范意義的注意義務(wù)應(yīng)當(dāng)有一定的邊界，必須與ISP對(duì)網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營和網(wǎng)站內(nèi)容的可控制性相聯(lián)系。假如網(wǎng)民（第三人）侵權(quán)是ISP無法控制的，侵權(quán)責(zé)任在其注意義務(wù)的邊界之外，ISP是無需負(fù)侵權(quán)之責(zé)的。一般說來，ISP不可能對(duì)互聯(lián)網(wǎng)所有的內(nèi)容都進(jìn)行審查，一是由于信息是海量的，要逐條審查基本辦不到或者大大超出運(yùn)營成本；二是基于版權(quán)等諸多問題，ISP更多時(shí)候僅是“信息傳輸與發(fā)布者”而非“信息控制者”。他并不主動(dòng)發(fā)送信息，也不能通過對(duì)用戶擬發(fā)布的信息進(jìn)行事先審查來選擇、改變傳輸信息的內(nèi)容及信息接受者，也不能對(duì)登錄者的真實(shí)身份進(jìn)行審查和限制。在人肉搜索侵權(quán)案件中，ISP的侵權(quán)方式主要表象為“不作為”加害。具體說來可以分解為以下兩種情形：其一，沒有盡到合理的審查義務(wù)，造成非法信息和內(nèi)容沒有及時(shí)被清除或屏蔽，（較）長時(shí)間滯留于網(wǎng)頁；其二，明知是侵權(quán)行為，有能力制止卻沒有采取可采取的技術(shù)措施導(dǎo)致侵權(quán)行為的損害后果發(fā)生、擴(kuò)大。如何判斷“合理”的審查義務(wù)盡到與否，如何判斷“明知”，以及如何判斷“有能力”制止卻沒有采取“可采取”的技術(shù)措施，則有待于法律人開出互聯(lián)網(wǎng)上侵權(quán)法律理論和規(guī)范的良方。一方面需要立法者積極確定法律規(guī)范意義的注意義務(wù)，另一方面，需要司法者結(jié)合人肉搜索侵權(quán)案件事實(shí)研究損害避免的可能性。

四 人肉搜索侵權(quán)中ISP擔(dān)負(fù)的責(zé)任

人肉搜索侵權(quán)是較為復(fù)雜的共同侵權(quán)行為。在我看來，人肉搜索侵權(quán)系共同侵權(quán)行為，它符合《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第3條第1款的描述。人肉搜索的加害人無論屬于哪種主體類別，他們共同實(shí)施或分別實(shí)施了加害行為并造成被搜索對(duì)象的損害，都是共同侵權(quán)行為的行為主體。不僅如此，人肉搜索的加害主體可能成千上萬，但因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)自身的特性，原告難以確認(rèn)所有加害人的現(xiàn)實(shí)身份，幾乎不可能將全部加害人至于被告席。甚至有時(shí)候，原告只能將加害主體中的極少數(shù)或僅能將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商（一名被告）告上法庭，但這并不能改變加害主體的復(fù)數(shù)性。在客觀要件上，雖人肉搜索加害行為可能是作為也可能是不作為，加害行為可能存在分工也可能無任何意思聯(lián)絡(luò)與分工，但每一個(gè)加害人都實(shí)施了加害行為，各加害行為對(duì)損害結(jié)果的原因力可能不同，但這些加害行為與損害結(jié)果都存在因果關(guān)系，各加害行為結(jié)合在一起共同成為損害結(jié)果的原因。在主觀條件方面，人肉搜索侵權(quán)符合共同侵權(quán)“客觀說”中的行為關(guān)聯(lián)共同性。人肉搜索主體可能并無共同故意或共同過失，但各加害人的具體行為與引起的損害結(jié)果之間具有客觀的關(guān)聯(lián)性，對(duì)受害人而言，損害是人肉搜索造成的一個(gè)整體損害，具有不可分割性，具備“客觀說”中的“行為關(guān)聯(lián)共同說”的特質(zhì)。行為關(guān)聯(lián)即各加害人行為具有關(guān)聯(lián)共同性并構(gòu)成一個(gè)統(tǒng)一的不可分割的行為整體，而且各加害人的行為都是損害后果發(fā)生原因不可或缺的一部分[10]P13。

在人肉搜索侵權(quán)案件中，直接侵權(quán)人是廣大網(wǎng)民，間接侵權(quán)人（或曰中間人）是網(wǎng)站經(jīng)營者或管理者。共同侵害的情形往往是廣大網(wǎng)民因故意或過失實(shí)施的積極地、作為方式的侵權(quán)行為導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生。加上網(wǎng)站經(jīng)營者或管理人未履行善良管理人之注意義務(wù)的不作為，導(dǎo)致?lián)p害的實(shí)現(xiàn)或者擴(kuò)大。不同身份的加害人之間一般沒有共同加害的故意或過失，但是各自的侵權(quán)行為都與損害結(jié)果有因果關(guān)系。在這種情況下，就會(huì)產(chǎn)生原因力比較問題。一般情況下，人肉搜索侵權(quán)中不同身份的主體的責(zé)任可以分為三種情況：一是網(wǎng)站經(jīng)營者或管理者與網(wǎng)民對(duì)損害結(jié)果所起的作用大致相同，因此他們應(yīng)當(dāng)承擔(dān)大致相當(dāng)?shù)那謾?quán)責(zé)任；二是網(wǎng)站經(jīng)營者或管理者的侵權(quán)行為對(duì)損害結(jié)果的作用較大，例如：鼓勵(lì)“賞金獵人”進(jìn)行人肉搜索，或者作為雙重主體身份開展人肉搜索并獲取商業(yè)利益，這時(shí)網(wǎng)站經(jīng)營者或管理者就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)較大份額或者全部的侵權(quán)責(zé)任。三是網(wǎng)民作為直接加害人對(duì)損害結(jié)果的作用較大，網(wǎng)站經(jīng)營者或管理者的行為僅是損害結(jié)果發(fā)生的次要原因，這時(shí)網(wǎng)民就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)較大份額的侵權(quán)責(zé)任。

應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是，人肉搜索侵權(quán)是較為復(fù)雜的共同侵權(quán)案件。人肉搜索加害人的過錯(cuò)形態(tài)有故意、有過失；加害人的加害行為有作為形式、有不作為形式，一系列加害行為與損害結(jié)果之間是一種共同因果關(guān)系，可能多因一果，也可能多因多果。如何確定不同角色的網(wǎng)民身份的共同加害人及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者何種情形作為共同加害人承擔(dān)連帶責(zé)任，何種情形應(yīng)當(dāng)承擔(dān)單獨(dú)責(zé)任、替代責(zé)任、補(bǔ)充責(zé)任，對(duì)于不同類別主體各種原因力的共同作用下的損害結(jié)果按照什么原則確定損害賠償方案，如何分別判定諸主體各行為的過錯(cuò)程度及共同侵權(quán)責(zé)任的內(nèi)外部分配等都是不能回避的難題，還有待于進(jìn)一步研究。

[1]李步云.人權(quán)法學(xué)[M].北京:高等教育出版社,2009.

[2][美]阿麗塔?L?艾倫,理查德?C?托克音頓.美國隱私法:學(xué)說、判例與立法[M].馮建妹等,編譯.北京:中國民主法制出版社,2004.

[3]方美琪.電子商務(wù)概論[M].北京:清華大學(xué)出版社,1999.

[4]張新寶.互聯(lián)網(wǎng)上的侵權(quán)問題研究[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2003.

[5]薛虹.網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法[M].北京:法律出版社,2000.

[6]劉德良.論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者在侵權(quán)法中的地位與責(zé)任[J].廣東社會(huì)科學(xué),2001,(5).

[7]靳學(xué)軍,宋魚水.互聯(lián)網(wǎng)的理性與秩序——網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)法律適用與典型案例精析[M].北京:人民法院出版社,2006.

[8]李亞虹.美國侵權(quán)法[M].北京:法律出版社,1999.

[9]廖煥國.注意義務(wù)與大陸法系侵權(quán)法的善變——以注意義務(wù)功能為視點(diǎn)[J].法學(xué),2006,(6).

[10]王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,1998.

D920

A

1673-2219（2010）05-0135-04

2010－01－16

新疆農(nóng)業(yè)大學(xué)青年基金項(xiàng)目“人肉搜索的價(jià)值沖突與侵權(quán)問題研究”的階段性成果。

楊曉萍（1976－），女，重慶人，新疆農(nóng)業(yè)大學(xué)人文學(xué)院法學(xué)系講師，西南政法大學(xué)碩士研究生，研究方向?yàn)槊裆谭▽W(xué)。

(責(zé)任編校：周 欣)