吳 盛閆 艷

（1.上海市閘北區(qū)人民檢察院；2.華東政法大學(xué)，上海 200000）

傳播淫穢電子信息牟利犯罪最新司法解釋適用若干疑難問題

吳 盛1閆 艷2

（1.上海市閘北區(qū)人民檢察院；2.華東政法大學(xué)，上海 200000）

手機(jī)用戶瀏覽網(wǎng)頁電子信息的實(shí)際情況決定了不能直接將頁面請(qǐng)求點(diǎn)擊量認(rèn)定為“實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)”，不成功的訪問請(qǐng)求點(diǎn)擊數(shù)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行扣除；淫穢網(wǎng)站通過自己內(nèi)網(wǎng)點(diǎn)擊相關(guān)淫穢信息的點(diǎn)擊量以及同一手機(jī)用戶針對(duì)同一淫穢電子信息的重復(fù)點(diǎn)擊量應(yīng)當(dāng)在“實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)”中進(jìn)行扣除。判斷傳播淫穢物品牟利罪行為人的牟利情節(jié)，首先應(yīng)當(dāng)明確按照何種牟利行為性質(zhì)進(jìn)行司法認(rèn)定。局域網(wǎng)可以認(rèn)定為刑法意義上的“互聯(lián)網(wǎng)”，根據(jù)最新淫穢電子信息犯罪司法解釋的相關(guān)規(guī)定，對(duì)于利用網(wǎng)吧局域網(wǎng)傳播淫穢物品的行為，應(yīng)以傳播淫穢物品牟利罪定罪處刑。

傳播淫穢物品牟利罪；淫穢電子信息；牟利；實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)；網(wǎng)吧

最高人民法院、最高人民檢察院于2010年2月3日聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《解釋二》），厘清了網(wǎng)站建立者、直接負(fù)責(zé)的管理者、電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者、廣告主、廣告聯(lián)盟、第三方支付平臺(tái)等各方在制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息犯罪中應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任。《解釋二》的出臺(tái)有利于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，保護(hù)未成年人健康成長。但是，由于司法實(shí)踐中傳播淫穢電子信息犯罪行為表現(xiàn)形式多樣，實(shí)務(wù)部門對(duì)于如何根據(jù)司法解釋處理此類案件仍然存在不少困惑，有必要結(jié)合實(shí)踐中的案例深入分析相關(guān)疑難問題，為辦案部門提供參考。

一、通過手機(jī)增值業(yè)務(wù)傳播淫穢電子信息“實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)”的司法認(rèn)定

《解釋二》第一條規(guī)定，以牟利為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播內(nèi)容含有不滿十四周歲未成年人的淫穢電子信息，實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)達(dá)到五千次以上的，構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪?？梢?，《解釋二》與2004年兩高頒布的《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）均以“實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)”確定傳播淫穢電子信息定罪處罰標(biāo)準(zhǔn)。但是，實(shí)務(wù)部門對(duì)于如何認(rèn)定“實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)”存在很大爭議。

例如，林某、楊某、劉某、袁某等人投資設(shè)立上海萬葉無線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司（以下簡稱萬葉公司），共同通過聯(lián)通手機(jī)WAP業(yè)務(wù)傳播淫穢圖片、視頻等電子信息。2009年1月至2009年5月期間，共上傳淫穢圖片180張、淫穢視頻短片75集，手機(jī)用戶的請(qǐng)求訪問量達(dá)6萬余次。萬葉公司與中國聯(lián)通按照約定比例對(duì)手機(jī)用戶瀏覽WAP業(yè)務(wù)收費(fèi)信息產(chǎn)生的費(fèi)用進(jìn)行分成，中國聯(lián)通確保WAP頁面訪問成功率大于等于60%。司法鑒定結(jié)論顯示，萬葉公司通過內(nèi)網(wǎng)對(duì)上述淫穢電子信息點(diǎn)擊量為6千余次，同一手機(jī)通過同一IP地址向萬葉公司網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器針對(duì)同一頁面的重復(fù)點(diǎn)擊量為4千余次，無法成功瀏覽頁面的無效點(diǎn)擊數(shù)8千余次。

上述案件中，如何確定林某等人向手機(jī)用戶傳播淫穢電子信息“實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)”，實(shí)踐中存在三種不同觀點(diǎn)。第一種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)按照淫穢電子信息的請(qǐng)求訪問量（6萬余次）認(rèn)定“實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)”。淫穢圖片、視頻的請(qǐng)求訪問量反映手機(jī)用戶瀏覽淫穢電子信息的實(shí)際情況，以此認(rèn)定“實(shí)際點(diǎn)擊數(shù)”能夠準(zhǔn)確衡量傳播淫穢電子信息牟利的危害。第二種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)按照淫穢電子信息理論上的最低成功點(diǎn)擊數(shù)（6萬余次×60%=3.6萬余次）確定“實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)”。網(wǎng)絡(luò)增值服務(wù)提供商提出的手機(jī)增值業(yè)務(wù)最低60%的訪問成功率乘以請(qǐng)求訪問量，就低認(rèn)定“實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)”，有利于保障被告人權(quán)利。第三種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將淫穢電子信息的頁面請(qǐng)求訪問量扣除自點(diǎn)擊、重復(fù)點(diǎn)擊、無效點(diǎn)擊數(shù)后的數(shù)量（6萬余次-6千余次-4千余次-8千余次=4.2萬余次）認(rèn)定為“實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)”。這種方法能夠準(zhǔn)確計(jì)算淫穢電子信息的實(shí)際流量，避免打擊傳播淫穢物品牟利犯罪的擴(kuò)大化。

筆者同意第三種意見。主要理由如下：

（一）手機(jī)用戶瀏覽網(wǎng)頁電子信息的實(shí)際情況決定了不能直接將頁面請(qǐng)求點(diǎn)擊量認(rèn)定為“實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)”，不成功的訪問請(qǐng)求點(diǎn)擊數(shù)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行扣除

對(duì)于網(wǎng)絡(luò)公司向手機(jī)用戶提供淫穢電子信息鏈接行為而言，計(jì)算相關(guān)淫穢圖片、視頻的“實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)”必須是真實(shí)有效的瀏覽數(shù)量。對(duì)于沒有進(jìn)行成功訪問的手機(jī)鏈接請(qǐng)求，不能計(jì)入“實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)”。而頁面請(qǐng)求點(diǎn)擊量的統(tǒng)計(jì)只計(jì)算點(diǎn)擊次數(shù)，無法明確相關(guān)點(diǎn)擊是否屬于成功的頁面訪問。因此，頁面請(qǐng)求點(diǎn)擊數(shù)量不能等同于“實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)”。

由于使用手機(jī)瀏覽WAP網(wǎng)頁在技術(shù)上具有特殊性，加之手機(jī)屏幕較小、網(wǎng)絡(luò)訪問量過大等因素，并非每次手機(jī)頁面瀏覽點(diǎn)擊請(qǐng)求都能獲得成功。針對(duì)同一淫穢電子信息的頁面訪問可能要通過多次點(diǎn)擊請(qǐng)求才能順利瀏覽。請(qǐng)求失敗就無法瀏覽相關(guān)淫穢電子信息，也不會(huì)造成淫穢電子信息傳播的危害后果，故應(yīng)當(dāng)在計(jì)算“實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)”時(shí)扣除無效點(diǎn)擊數(shù)。本案中，相關(guān)鑒定結(jié)論表明無法成功瀏覽淫穢信息的無效點(diǎn)擊數(shù)為8千余次，應(yīng)當(dāng)在“實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)”中進(jìn)行扣除。

（二）淫穢網(wǎng)站通過自己內(nèi)網(wǎng)點(diǎn)擊相關(guān)淫穢信息的點(diǎn)擊量以及同一手機(jī)用戶針對(duì)同一淫穢電子信息的重復(fù)點(diǎn)擊量應(yīng)當(dāng)在“實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)”中進(jìn)行扣除

淫穢網(wǎng)站工作人員通過本網(wǎng)站內(nèi)網(wǎng)點(diǎn)擊相關(guān)淫穢電子信息，由此產(chǎn)生的自我點(diǎn)擊量不涉及淫穢電子信息的傳播與牟利，不能作為“實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)”對(duì)被告人進(jìn)行歸責(zé)。因此，本案中，萬葉公司通過內(nèi)網(wǎng)對(duì)淫穢電子信息6千余次的點(diǎn)擊量應(yīng)當(dāng)在訪問請(qǐng)求點(diǎn)擊總量中進(jìn)行扣除。

對(duì)于同一手機(jī)用戶通過同一IP地址多次訪問同一淫穢電子信息產(chǎn)生的重復(fù)點(diǎn)擊數(shù)能否計(jì)入“實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)”，實(shí)踐中存在不同看法。有觀點(diǎn)認(rèn)為，在此種情況下，同一手機(jī)用戶觀看同一淫穢電子信息，淫穢物品的接觸者只有一個(gè)，無論觀看次數(shù)多少，只能計(jì)算為一個(gè)點(diǎn)擊量。反對(duì)意見認(rèn)為，扣除單人多次點(diǎn)擊同一淫穢電子信息，無謂增加司法操作難度，在司法實(shí)務(wù)中不可取。

筆者認(rèn)為，傳播淫穢物品牟利罪的罪質(zhì)特征在于淫穢物品對(duì)于公眾的傳播性于對(duì)與行為人的盈利性。在確定傳播淫穢物品牟利罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，必須根據(jù)傳播性與牟利性的雙重特征確定司法認(rèn)定規(guī)則。同一手機(jī)用戶使用同一IP地址訪問同一淫穢電子信息的事實(shí)證明，淫穢電子信息的傳播具有限定性，只對(duì)一個(gè)被傳播者產(chǎn)生了傳播效果。一個(gè)被傳播者反復(fù)觀看同一淫穢電子信息與看一次電子信息的社會(huì)危害性，在淫穢物品的傳播性層面基本上具有相當(dāng)性。雖然淫穢電子信息的傳播者實(shí)際上通過多次點(diǎn)擊量牟取了多次利益，但在傳播性層面，一個(gè)被傳播者對(duì)同一淫穢電子信息點(diǎn)擊100次的社會(huì)危害性，顯著低于100名被傳播者各點(diǎn)擊一次淫穢電子信息。因此，本案中，在認(rèn)定淫穢電子信息的“實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)”時(shí)，應(yīng)當(dāng)扣除4千余次的反復(fù)點(diǎn)擊數(shù)。

（三）互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供商提出的頁面訪問最低成功率不能作為計(jì)算淫穢電子信息“實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)”的參考標(biāo)準(zhǔn)

司法實(shí)踐中有觀點(diǎn)認(rèn)為，本案中60%的頁面訪問成功率是互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供商中國聯(lián)通與手機(jī)增值業(yè)務(wù)商萬葉公司簽訂協(xié)議中明確約定的，從有利于被告人的角度分析，應(yīng)當(dāng)根據(jù)理論上的最低成功訪問率就低認(rèn)定淫穢電子信息的“實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)”。

但是，筆者認(rèn)為，頁面最低成功訪問率是一個(gè)不確定的概率范圍，在手機(jī)訪問WAP網(wǎng)頁的實(shí)際操作中，實(shí)際成功訪問率可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供商約定的比率?；ヂ?lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供商提出的頁面成功訪問率只是一個(gè)下限，屬于不確定的測(cè)算標(biāo)準(zhǔn)，不能作為認(rèn)定“實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)”的依據(jù)。從有利于被告人的角度進(jìn)行刑法解釋的前提在于事實(shí)存疑。在能夠確定淫穢電子信息請(qǐng)求訪問量以及排除無效點(diǎn)擊、重復(fù)點(diǎn)擊、自我點(diǎn)擊的情況下，不能機(jī)械地適用有利于被告人的刑法解釋。

綜上所述，本案中林某等人傳播淫穢物品牟利罪的淫穢電子信息“實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)”，應(yīng)當(dāng)在6萬余次請(qǐng)求訪問點(diǎn)擊數(shù)的基礎(chǔ)上，扣除6千余次自我點(diǎn)擊數(shù)、4千余次重復(fù)點(diǎn)擊數(shù)、8千余次無效點(diǎn)擊數(shù)，認(rèn)定為4.2萬余次。

二、傳播淫穢電子信息牟利情節(jié)的司法認(rèn)定

《解釋》第一條規(guī)定，以牟利為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息，以會(huì)員制方式出版、販賣、傳播淫穢電子信息，注冊(cè)會(huì)員達(dá)二百人以上的，或者利用淫穢電子信息收取廣告費(fèi)、會(huì)員注冊(cè)費(fèi)或者其他費(fèi)用，違法所得一萬元以上的，以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰?！督忉尅返诙l規(guī)定，實(shí)施第一條規(guī)定的行為，數(shù)量或者數(shù)額達(dá)到規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)五倍以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”；達(dá)到規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)二十五倍以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”?！督忉尪犯鶕?jù)淫穢電子信息涉及未成年人內(nèi)容，降低了定罪量刑的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。

可見，傳播淫穢電子信息牟利情節(jié)的司法認(rèn)定主要根據(jù)淫穢網(wǎng)站會(huì)員注冊(cè)數(shù)、會(huì)員注冊(cè)費(fèi)、廣告收益數(shù)額等因素予以判定。但是，由于當(dāng)前傳播淫穢物品牟利案件中，行為人開設(shè)黃色網(wǎng)站后同時(shí)涉及會(huì)員注冊(cè)數(shù)、會(huì)員注冊(cè)費(fèi)收入以及廣告收益，實(shí)務(wù)部門對(duì)于如何認(rèn)定上述牟利情節(jié)存在一定困惑。例如，被告人李某開設(shè)黃色網(wǎng)站，發(fā)布大量淫穢色情圖片、視頻。會(huì)員注冊(cè)和點(diǎn)擊黃色電子信息不收取費(fèi)用，但李某利用互聯(lián)網(wǎng)傳播淫穢電子信息時(shí)加入廣告聯(lián)盟，將廣告信息鏈接到自己所建的淫穢網(wǎng)站，獲取廣告點(diǎn)擊的經(jīng)濟(jì)收入。開設(shè)黃色網(wǎng)站期間，李某廣告收入共獲利20000余元。經(jīng)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)，李某的黃色網(wǎng)站注冊(cè)會(huì)員7954名。

辦案人員對(duì)于如何認(rèn)定李某的牟利情節(jié)存在爭議。有觀點(diǎn)認(rèn)為，李某的行為已構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪，注冊(cè)會(huì)員7954人，超過傳播淫穢物品牟利罪“情節(jié)特別嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)。反對(duì)意見認(rèn)為，李某開設(shè)的黃色網(wǎng)站雖有注冊(cè)會(huì)員7954人，但李某并非通過收取注冊(cè)會(huì)員費(fèi)謀取經(jīng)濟(jì)利益，不宜按照注冊(cè)會(huì)員數(shù)量確定牟利情節(jié)。

筆者傾向于第二種意見。判斷傳播淫穢物品牟利罪行為人的牟利情節(jié)，首先應(yīng)當(dāng)明確按照何種牟利行為性質(zhì)進(jìn)行司法認(rèn)定。傳播淫穢物品牟利罪的牟利行為性質(zhì)不僅包括通過傳播淫穢物品本身直接牟利，而且包括以傳播淫穢物品為手段而間接牟利。前者包括通過傳播淫穢電子信息直接獲取非法利益；后者包括以傳播淫穢電影等視頻文件、淫穢音頻文件、淫穢圖片等手段收取廣告費(fèi)、會(huì)員注冊(cè)費(fèi)或者其他費(fèi)用而間接獲取非法利益。間接牟取非法利益的行為方式又不盡相同，根據(jù)司法解釋計(jì)算牟利數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)也不相同。

淫穢網(wǎng)站注冊(cè)會(huì)員數(shù)是衡量牟利情節(jié)嚴(yán)重程度的標(biāo)準(zhǔn)之一，司法實(shí)踐存在較大爭議。筆者認(rèn)為，必須嚴(yán)格區(qū)分收費(fèi)注冊(cè)網(wǎng)站和免費(fèi)注冊(cè)網(wǎng)站。收費(fèi)注冊(cè)網(wǎng)站的注冊(cè)會(huì)員一般為固定會(huì)員，會(huì)員所交的費(fèi)用是網(wǎng)站收入的來源。而免費(fèi)注冊(cè)網(wǎng)站的注冊(cè)會(huì)員一般并非固定會(huì)員，通常存在多次注冊(cè)和重復(fù)注冊(cè)的情況，且非會(huì)員也能免費(fèi)瀏覽網(wǎng)站信息，因免費(fèi)注冊(cè)網(wǎng)站的會(huì)員對(duì)網(wǎng)站的收入沒有實(shí)質(zhì)性影響，因此，從本質(zhì)上講，此類免費(fèi)注冊(cè)的黃色網(wǎng)站并不實(shí)行會(huì)員制度，不能以會(huì)員數(shù)量作為評(píng)價(jià)該類網(wǎng)站牟利情節(jié)的參考因素。

上述案件中，被告人李某所建網(wǎng)站雖有注冊(cè)會(huì)員7954余人，但注冊(cè)會(huì)員和點(diǎn)擊網(wǎng)站均不收取費(fèi)用，李某并非通過收取注冊(cè)會(huì)員費(fèi)謀取經(jīng)濟(jì)利益，且非會(huì)員也能瀏覽該網(wǎng)站的淫穢電子信息，該注冊(cè)會(huì)員數(shù)量對(duì)其利用淫穢電子信息增加廣告點(diǎn)擊量進(jìn)而牟利并不產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響，故不屬于“以會(huì)員制方式傳播淫穢電子信息”的情形，不能將注冊(cè)會(huì)員數(shù)作為定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)。將被告人李某所建網(wǎng)站的注冊(cè)會(huì)員數(shù)作為牟利情節(jié)的判斷標(biāo)準(zhǔn)是不正確的。

因此，筆者認(rèn)為，李某在所建網(wǎng)站上鏈接大量淫穢電子信息并在互聯(lián)網(wǎng)和移動(dòng)通信網(wǎng)絡(luò)中傳播，在加入廣告聯(lián)盟后利用淫穢電子信息增加廣告點(diǎn)擊量。李某實(shí)施犯罪行為的目的在于將網(wǎng)上推銷廣告作為牟利手段，其以建立網(wǎng)站傳播淫穢電子信息為手段增加廣告點(diǎn)擊量，獲取廣告運(yùn)營商的廣告費(fèi)20000余元，可以認(rèn)定李某傳播淫穢電子信息收取廣告費(fèi)20000余元，已經(jīng)構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪，但根據(jù)司法解釋的規(guī)定，并未達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重或者情節(jié)特別嚴(yán)重的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)在三年以下有期徒刑的幅度內(nèi)進(jìn)行量刑。

三、利用網(wǎng)吧局域網(wǎng)傳播淫穢物品行為的司法認(rèn)定

對(duì)于通過網(wǎng)吧的局域網(wǎng)傳播淫穢物品牟利的行為，在定罪量刑依據(jù)方面，是適用1998年最高人民法院頒布的《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《非法出版物解釋》），還是適用《解釋二》，抑或二者均不適用，司法實(shí)踐中存在較大爭議。例如，2009年6月以來，被告人黃某在經(jīng)營網(wǎng)吧期間，為增加網(wǎng)吧客流量，提高營業(yè)收入，指使網(wǎng)吧技術(shù)員在網(wǎng)吧電影服務(wù)器上放置淫穢電影105部，并將其中49部放在網(wǎng)吧內(nèi)的電影網(wǎng)頁上供前來上網(wǎng)的顧客觀看。截止2010年1月案發(fā)，該49部淫穢電影被點(diǎn)擊4萬余次。經(jīng)查，顧客只有在該網(wǎng)吧才能觀看到上述淫穢電影。實(shí)務(wù)部門存在以下三種不同觀點(diǎn)：

第一種意見認(rèn)為，《解釋二》中的“互聯(lián)網(wǎng)”指的是國際互聯(lián)網(wǎng)，只有在非特定地域范圍的無障礙資源共享才能稱得上是互聯(lián)網(wǎng)。本案中，由于網(wǎng)吧內(nèi)的淫穢電影在該網(wǎng)吧以外的計(jì)算機(jī)上無法觀看，所以不是利用“互聯(lián)網(wǎng)”傳播，不能適用《解釋二》。但根據(jù)1998年《非法出版物解釋》第1條第2款第（三）項(xiàng)及第3款的規(guī)定，黃某傳播淫穢物品達(dá)4萬余人次，傳播人次遠(yuǎn)超過1萬人次，屬“情節(jié)特別嚴(yán)重”，故對(duì)黃某的行為應(yīng)以傳播淫穢物品牟利罪，處10年以上有期徒刑或無期徒刑，并處罰金或沒收財(cái)產(chǎn)。

第二種意見認(rèn)為，關(guān)于“互聯(lián)網(wǎng)”的理解，不能適用《解釋二》中的相關(guān)規(guī)定，但是，淫穢電影被點(diǎn)擊的次數(shù)不宜認(rèn)定為傳播的人次，因?yàn)樵诰W(wǎng)絡(luò)中存在大量的無效點(diǎn)擊，將這些無效點(diǎn)擊認(rèn)定為傳播，對(duì)行為人來說是不公平的。黃某的行為在相應(yīng)的司法解釋中沒有對(duì)應(yīng)的量刑依據(jù)，無法判斷其行為是否達(dá)到構(gòu)成犯罪所要求的情節(jié)，按罪刑法定原則，不宜對(duì)該行為定罪處刑。

第三種意見認(rèn)為，局域網(wǎng)可以認(rèn)定為刑法意義上的“互聯(lián)網(wǎng)”，根據(jù)《解釋二》中的相關(guān)規(guī)定，可對(duì)黃的行為以傳播淫穢物品牟利罪定罪處刑，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。

筆者認(rèn)為，就其一般意義而言，“互聯(lián)網(wǎng)”指國際互聯(lián)網(wǎng)，但將網(wǎng)吧局域網(wǎng)解釋為《解釋二》中的“互聯(lián)網(wǎng)”并不違反罪刑法定原則和刑法解釋原理，而且還是立法精神的體現(xiàn)。因此，筆者同意上述第三種意見。主要原因如下：

（一）利用網(wǎng)吧局域網(wǎng)傳播淫穢物品具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，運(yùn)用刑法進(jìn)行調(diào)整符合打擊網(wǎng)絡(luò)淫穢物品犯罪的現(xiàn)實(shí)需要

傳播淫穢物品本質(zhì)上是使淫穢物品及其內(nèi)容在社會(huì)上流傳，在此類行為中，傳播方式、途徑及傳播地點(diǎn)是次要的，關(guān)鍵的是其以一種公開的、擴(kuò)散的方式，使不健康的思想在社會(huì)公眾中廣泛散布。作為專門的互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)經(jīng)營場(chǎng)所，網(wǎng)吧無疑是重要的公共場(chǎng)所。為了吸引顧客，在網(wǎng)吧局域網(wǎng)上放置淫穢物品供前來上網(wǎng)的顧客觀看，勢(shì)必使淫穢物品及其內(nèi)容在不特定的社會(huì)公眾中廣泛散布。因而，在網(wǎng)吧的局域網(wǎng)上放置淫穢物品與通過其他途經(jīng)傳播淫穢物品相比，其本質(zhì)是一樣的。

進(jìn)一步考慮計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)傳播的特點(diǎn)及網(wǎng)民的年齡結(jié)構(gòu)，不難發(fā)現(xiàn)，相對(duì)傳統(tǒng)的販賣、出租、出借、集中播放而言，此種傳播方式的社會(huì)危害性可能更嚴(yán)重。這在我國相關(guān)規(guī)定中已得到了充分體現(xiàn)，如我國《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場(chǎng)所管理辦法》及《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場(chǎng)所管理?xiàng)l例》均明確規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場(chǎng)所經(jīng)營者和上網(wǎng)用戶不得利用互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場(chǎng)所制作、復(fù)制、查閱、發(fā)布、傳播含有散布淫穢、色情內(nèi)容的信息，否則將追究相關(guān)人員的法律責(zé)任。可見，對(duì)情節(jié)嚴(yán)重的利用網(wǎng)吧局域網(wǎng)傳播淫穢物品行為予以定罪處罰是確有必要的。

（二）對(duì)利用網(wǎng)吧局域網(wǎng)傳播淫穢物品處罰不宜適用《非法出版物解釋》

司法實(shí)踐中有觀點(diǎn)認(rèn)為，利用網(wǎng)吧局域網(wǎng)傳播淫穢物品的行為，完全可以適用1998年《非法出版物解釋》的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行處罰。比如，可以根據(jù)淫穢物品在網(wǎng)絡(luò)上實(shí)際被點(diǎn)擊的次數(shù)，根據(jù)傳播人次的規(guī)定進(jìn)行處罰；或者將此類淫穢物品歸入其中的“軟件”之列，進(jìn)行定罪處罰。筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)值得商榷。

首先，淫穢物品實(shí)際被點(diǎn)擊次數(shù)并不等同于傳統(tǒng)傳播方式中的傳播人次。作為一種不同于傳統(tǒng)的傳播平臺(tái)，計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)傳播有其自身的特點(diǎn)。例如，由于技術(shù)方面的原因，某人點(diǎn)擊了某文件后，由于該文件一時(shí)無法打開，該人放棄觀看該文件，該文件沒有達(dá)到真正的傳播效果，但被點(diǎn)擊的次數(shù)已被記錄下來，在這種情況下，該信息的內(nèi)容并未真正傳播；又如，如果某人瀏覽某個(gè)文件時(shí)，連續(xù)對(duì)該文件點(diǎn)擊3次，致使該文件被打開3個(gè)頁面，但該人只觀看其中一個(gè)，而將另兩個(gè)關(guān)閉，這種情況下，顯然也宜認(rèn)定傳播一人次，而不能認(rèn)定為傳播三人次；另外，還有經(jīng)營者為了提升某個(gè)文件的人氣指數(shù)，可能還故意通過程序設(shè)計(jì)，將一次點(diǎn)擊顯示為二次或更多次點(diǎn)擊。可見，如果將某淫穢物品被點(diǎn)擊的次數(shù)就認(rèn)定為傳播一人次，其不合理性是顯而易見的，而且有違《解釋二》在同一個(gè)量刑檔次上將點(diǎn)擊次數(shù)設(shè)為1998年《非法出版物解釋》中傳播人次500倍的法律原意，難以做到罪刑相適應(yīng)。

其次，此類電子淫穢物品也不宜認(rèn)定為1998年《非法出版物解釋》中的“軟件”。關(guān)于何為軟件，我國《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第二條規(guī)定，“本條例所稱計(jì)算機(jī)軟件（以下簡稱軟件），是指計(jì)算機(jī)程序及其有關(guān)文檔”。第3條指出，計(jì)算機(jī)程序，是指為了得到某種結(jié)果而可以由計(jì)算機(jī)等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可以被自動(dòng)轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號(hào)化指令序列或者符號(hào)化語句序列。同一計(jì)算機(jī)程序的源程序和目標(biāo)程序?yàn)橥蛔髌?。文檔，是指用來描述程序的內(nèi)容、組成、設(shè)計(jì)、功能規(guī)格、開發(fā)情況、測(cè)試結(jié)果及使用方法的文字資料和圖表等，如程序設(shè)計(jì)說明書、流程圖、用戶手冊(cè)等。很明顯，在現(xiàn)實(shí)網(wǎng)絡(luò)中，常見的淫穢電影、動(dòng)畫、圖片、文章等均不宜劃歸到“軟件”的行列，自然就不能適用《非法出版物解釋》中的相關(guān)規(guī)定?？梢姡斗欠ǔ霭嫖锝忉尅返囊?guī)定并不當(dāng)然適用于利用計(jì)算機(jī)傳播淫穢物品的情形。

（三）利用互聯(lián)網(wǎng)與利用局域網(wǎng)傳播淫穢物品具有同質(zhì)性

主張將利用網(wǎng)吧局域網(wǎng)傳播淫穢物品認(rèn)定為利用“互聯(lián)網(wǎng)”傳播淫穢物品，主要理由在于利用公共網(wǎng)吧的局域網(wǎng)傳播淫穢物品與利用國際互聯(lián)網(wǎng)傳播淫穢物品具有刑法上的一致性，即從事實(shí)上看，二者確有區(qū)別，但這種區(qū)別不足以使刑法區(qū)別對(duì)待。

電子淫穢物品以電子數(shù)據(jù)形式存在，易于復(fù)制、編輯，從而易于傳播。正是因?yàn)殡娮右x物品與傳統(tǒng)淫穢物品的這一重大區(qū)別，以及由于引發(fā)的傳播主體擴(kuò)大、傳播效率提高、社會(huì)危害性更大等特點(diǎn)，促使最高司法機(jī)關(guān)專門出臺(tái)司法解釋予以重點(diǎn)打擊。而電子淫穢物品的這一特點(diǎn)并不因其是在網(wǎng)吧局域網(wǎng)上傳播還是在國際互聯(lián)網(wǎng)上傳播而有所不同，正是這種一致性需要刑法同等對(duì)待。

筆者也注意到，利用國際互聯(lián)網(wǎng)與利用網(wǎng)吧局域網(wǎng)傳播在空間限制上是有區(qū)別的。將淫穢物品放在國際互聯(lián)網(wǎng)上，在任何能連接國際互聯(lián)網(wǎng)的地點(diǎn)都能接收，但將淫穢物品放在網(wǎng)吧內(nèi)的局域網(wǎng)上，則只有到該特定網(wǎng)吧上網(wǎng)的人才能看到。一般認(rèn)為，對(duì)一個(gè)特定的淫穢物品來說，放在國際互聯(lián)網(wǎng)上比放在某個(gè)特定的局域網(wǎng)內(nèi)接收的人數(shù)可能更多，傳播的速度更快，再傳播的可能性更大，因而危害性也更大，因此，如果對(duì)二者處以相同的刑罰，有失公允。但事實(shí)上，作為專門的上網(wǎng)服務(wù)場(chǎng)所，網(wǎng)吧上網(wǎng)人數(shù)集中，流動(dòng)性大，加之網(wǎng)吧顧客之間或?qū)ν獾男麄餍?yīng)，其社會(huì)的危害性并不小于在國際互聯(lián)網(wǎng)上的黃色網(wǎng)站。由于利用國際互聯(lián)網(wǎng)與利用網(wǎng)吧局域網(wǎng)傳播的危害性差別在于接收人次的不同，因此，根據(jù)接收的人次量刑本身就體現(xiàn)了這種危害性的差異，體現(xiàn)了罪刑相適應(yīng)的原則。

[1]祝二軍.正確把握淫穢電子信息的點(diǎn)擊數(shù)與定罪量刑的關(guān)系 [J].人民司法，2008,（9）.

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D924

A

1672-6405（2010）02-0060-04

吳盛（1969- ），男，上海市閘北區(qū)人民檢察院副檢察長，主要從事刑法學(xué)研究。

閆艷（1977- ），女，華東政法大學(xué)教師，主要從事刑法學(xué)研究。

2010-04-23

王鳳玲]