涂龍科

（上海社會科學院 法學研究所，上海 200020）

法條競合的本質(zhì)新論

涂龍科

（上海社會科學院 法學研究所，上海 200020）

法條競合是立法上的客觀現(xiàn)象，否定法條競合不利于刑法的立法完善與司法適用。犯罪構(gòu)成之間存在包容或競合關(guān)系不必然發(fā)生法條競合，法條競合的本質(zhì)是足以完全評價同一行為的犯罪構(gòu)成的立法上的包容或交叉。

法條競合；本質(zhì)；包容；交叉

國內(nèi)在法條競合領(lǐng)域的研究存在諸多的爭論，從法條競合的稱謂、概念、有無、歸屬到法條競合的本質(zhì)、類型、存在的范圍、適用的原則等各方面，都有不同觀點。其中，關(guān)于法條競合的本質(zhì)與類型，在法條競合的研究中居于核心地位。從已有的研究來看，不少問題在理論上并沒有闡釋清楚，有進一步探討的必要。

一、法條競合的肯定

法條競合不同于想象競合，前者是形式上的競合，是不純正競合，后者是實質(zhì)上的競合，是純正競合。在想象競合的場合，一個行為在實質(zhì)上符合數(shù)個犯罪構(gòu)成，任何一個犯罪構(gòu)成都無法完全評價該行為。因此，必須要選擇其一加以適用。而在法條競合的情形下，行為雖在形式上符合數(shù)罪，實際上只有其中一個犯罪構(gòu)成足可評價該行為，而且也只有其中一個犯罪構(gòu)成評價起來最為精當。如果割裂不同的罪名之間犯罪構(gòu)成要件的邏輯關(guān)系，從刑法對行為類型特定化的角度分析，設(shè)立獨立的罪名后，每一行為對應(yīng)唯一的罪名，每個罪名的行為類型都是唯一的。

正因為此，境外有不少學者對法條競合持否定的態(tài)度。如德國刑法學者wegscheide教授在較徹底的立場上否定了法條競合的意義，提出通過對構(gòu)成要件的目的和體系解釋來取消法條競合。Wegscheide的最終目的在于保證刑法意義上的行為類型化，分清各罪之間的界限。Wegscheide認為，如果要保留法條競合的概念，必須將法條競合定義為犯罪彼此之間相互排斥的關(guān)系［1］（P219）。該類觀點主張，不論不同罪名之間，作為構(gòu)成要件的對象、主體等在邏輯上具有什么關(guān)系，一般刑法單獨立罪，就成為另一變體，具有獨立的意義，否認競合關(guān)系的存在。我國臺灣地區(qū)學者許玉秀也持同樣觀點，她認為，臺灣地區(qū)“刑法”第321條加重竊盜罪就是第320條竊盜罪的變體，殺害直系血親尊親屬罪第272條就是殺人罪第271條的變體。然而，依據(jù)立法者對不同構(gòu)成要件的功能設(shè)定，基本形態(tài)和特別形態(tài)之間不僅是量的變化，而且是質(zhì)的變化，所以是異質(zhì)的關(guān)系，因此不可能發(fā)生競合，犯罪事實符合特殊形態(tài)時，直接適用各規(guī)定即可［2］（P272）。在國內(nèi)，也有學者持類似觀點，如有學者認為刑法中并不存在法條競合現(xiàn)象，從犯罪性質(zhì)與犯罪構(gòu)成的關(guān)系上看，不存在法條競合的情況；從我國刑法分則的實體法中，并沒有法條競合的存在［3］。

筆者認為，否定法條競合的觀點并不妥當。理由在于：其一，作為法條競合基礎(chǔ)的法條邏輯關(guān)系是一種客觀現(xiàn)象。法條競合否定論從刑法的行為類型化的層面否定了法條競合的存在。從某種意義上，法條競合論也是一種形式的理解。在更深的層面上，法條競合有其客觀事實基礎(chǔ)。表現(xiàn)在兩個方面：（1）法條競合的發(fā)生，有其邏輯基礎(chǔ)。之所以會有法條競合的存在，是由于構(gòu)成競合的行為類型之間，由于其對象、行為手段、行為主體等一個或幾個要素之間，具有客觀上存在的邏輯上的包容或交叉關(guān)系。（2）由于上述邏輯關(guān)系的存在，導(dǎo)致立法上出現(xiàn)法條之間邏輯關(guān)系。法條之間的邏輯關(guān)系同樣具有客觀性，是不可避免的。因此，否定論局限于行為類型化的層面視角，認為即使在構(gòu)成要件上存在種屬的從屬關(guān)系，由于刑法的單獨規(guī)定而使其從屬性失去意義，而忽視客觀的法條邏輯關(guān)系，有失妥當。

其二，法條競合理論具有的立法上意義。正如前述，法條之間邏輯關(guān)系是客觀的，因此，在立法上就必須面對相互之間邏輯關(guān)系的處理。一方面，避免相互之間照應(yīng)的不周延，而出現(xiàn)邏輯上的漏洞，導(dǎo)致立法的缺陷。另一方面，要注意邏輯上的協(xié)調(diào)，避免出現(xiàn)不必要的重復(fù)，提高立法的科學性。可以說，作為法條關(guān)系研究組成部分的法條競合研究，是立法層面的重要課題。以我國刑法第149條第1款的立法為例，該款規(guī)定，生產(chǎn)、銷售本節(jié)第141條至第148條所列產(chǎn)品，不構(gòu)成各該條規(guī)定的犯罪，但是銷售金額在五萬元以上的，依照本節(jié)第140條的規(guī)定定罪處罰。該款的意義在于彌補了第141條至第148條與刑法第140條競合之后的處罰漏洞。如果離開法條競合關(guān)系的考察，顯然不利于立法的完善和周全。

其三，否定法條競合會帶來司法適用的困難。否定法條競合的觀點在論證邏輯上其實有一定的問題。該觀點認為，每個具體行為都具有獨立意義，每一個特定的行為類型都對應(yīng)一個特定的條文，不會有認定上的困難。筆者認為，每個行為類型尤其是具有從屬關(guān)系的行為類型的刑法適用結(jié)果，也正是法條競合關(guān)系處理得出的結(jié)論，不經(jīng)過競合法條之間關(guān)系及其適用的判斷，無法進行行為性質(zhì)的認定。否定論的論證有將論點作為論據(jù)的邏輯問題。實際上，在包容競合的場合，行為符合兩個犯罪構(gòu)成，具體如何適用哪個法條，并不存在不證自明的可能，還是需要法條競合的處理原則來指引具體法條的選擇適用。在我國刑法立法中，就明確了法條競合時適用法條的原則。刑法第149條規(guī)定：生產(chǎn)、銷售本節(jié)第141條至第148條所列產(chǎn)品，構(gòu)成各該條規(guī)定的犯罪，同時又構(gòu)成本節(jié)第140條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。該規(guī)定從立法上也明確了法條競合的存在及其適用原則的必要性。

二、法條競合的概念與本質(zhì)

國內(nèi)學界對法條競合的概念，觀點比較多，比較有代表性的包括以下幾種：

第一種觀點認為，所謂法條競合，通常是指一種犯罪行為因刑事立法對法條的錯綜規(guī)定，導(dǎo)致數(shù)個法條所規(guī)定的構(gòu)成要件在其內(nèi)容上發(fā)生重合或者交叉的情形［4］（P394）。第二種觀點認為，法條競合是指一個行為同時符合了數(shù)個法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成，但從數(shù)個法條之間的邏輯關(guān)系來看，只能適用其中一個法條，當然排除適用其他法條的情況［5］（P522）。第三種觀點認為，法條競合是指一個犯罪行為同時觸犯數(shù)個犯罪構(gòu)成，而這些構(gòu)成要件具有從屬或者交叉的關(guān)系［6］（P498）。第四種觀點認為，法條競合指一個犯罪行為，因法律錯雜規(guī)定，致有數(shù)法規(guī)（或法條）同時可以適用，但只在數(shù)法條中適用一法條，而排斥其他，成立單純一罪的情況［7］（P628）。

筆者認為，第二種觀點關(guān)注的是法條競合的適用，而對法條競合發(fā)生的場合，數(shù)個法條之間的邏輯關(guān)系，并沒有揭示，為此不妥。第三種觀點也有不恰當之處，其關(guān)鍵在于沒有揭示法條競合與想象競合犯之間的本質(zhì)區(qū)別。例如，行為人甲偷竊了乙的行李包，并在預(yù)料之中竊取到槍支和錢財。在本案例中，行為人只實施了一個盜竊行為，同時觸犯了盜竊槍支罪和盜竊罪，并且盜竊罪和盜竊槍支罪之間存在從屬的包容競合關(guān)系，按照第三種觀點，行為人甲成立法條競合。而實際上甲的行為是典型的想象競合犯。第四種觀點同樣沒有明確法條競合的實質(zhì)，沒有說明在法條競合的場合，何以會“有數(shù)法規(guī)（或法條）同時可以適用，但只在數(shù)法條中適用一法條，而排斥其他”法條的適用。與此相類似的觀點還有，“行為表面上同時符合數(shù)個犯罪構(gòu)成，可以適用數(shù)個法律條文，而實質(zhì)上只符合一個犯罪構(gòu)成”。

定義概念的目的在于明確事物特有的屬性，界定彼此相近概念之間的界限。事物特有屬性，即特質(zhì)、本質(zhì)，恰當?shù)母拍钜诰虼缍ìF(xiàn)象的本質(zhì)。關(guān)于法條競合的本質(zhì)，學界有幾種不同的觀點。分別有“法律條文競合說”、“罪名競合說”、“社會關(guān)系競合說”、“犯罪構(gòu)成競合說”等觀點［8］。其中“犯罪構(gòu)成競合說”得到較為廣泛的認同。

“法律條文競合說”認為，法條的重合關(guān)系是法條競合的本質(zhì)特征，沒有法條的重合即沒有法條競合［7］（P603）。法律條文競合說，其實是從法條競合的表象上理解法條競合，并沒有揭示法條競合的本質(zhì)內(nèi)容。從概念上，法條重合是法條競合的直觀理解。在方法上，法律條文競合說，是一種回環(huán)的解釋，其所謂的“重合”的內(nèi)容所指，并不明了。所以，該觀點實際上并沒有提供法條競合本質(zhì)的答案?！白锩偤险f”認為，法條競合的本質(zhì)是一個犯罪行為涉及數(shù)個相關(guān)罪名［9］。在法條競合的場合，確實存在一個罪名涉及數(shù)個相關(guān)的罪名，但是，并不是所有此類情形都屬于法條競合?！白锩偤险f”存在的首要問題是沒有提供區(qū)別法條競合與想象競合的途徑。在構(gòu)成想象競合犯的場合，同樣是一個犯罪行為涉及數(shù)個相關(guān)罪名。因此，“罪名競合說”并不可取?！吧鐣P(guān)系競合說”認為法條競合的本質(zhì)是刑法所保護的社會關(guān)系的競合［10］（P172）。在法條競合中，有競合關(guān)系的法條所保護的社會關(guān)系確實是競合的。但是，反過來，所保護的社會關(guān)系發(fā)生競合的法條之間，并不一定都構(gòu)成法條競合。例如，偽造貨幣罪和變造貨幣罪之間，保護的應(yīng)當是同樣的社會關(guān)系，但是，該兩罪之間顯然不是法條競合關(guān)系。相反，保護同樣社會關(guān)系的法條之間，很可能因為其行為對象等因素的并列，而成為條文的并列關(guān)系。例如，在走私罪中，走私不同種類的特殊物品，其侵害的社會關(guān)系是同樣的，但是，由于各特殊物品之間的并列關(guān)系，這些條文形成并列關(guān)系，而不是競合關(guān)系。除此之外，還存在有些復(fù)雜客體的罪名，該類罪名其中的一個客體和另一罪名保護的客體競合，但該兩罪名的條文之間就不一定競合。例如，搶劫罪可能侵害了他人的財產(chǎn)所有權(quán)和他人的身體健康權(quán)，故意傷害罪侵害他人的身體健康權(quán)，兩者保護的社會關(guān)系存在競合，但一般不能認為兩個條文之間存在競合關(guān)系。

“犯罪構(gòu)成競合說”是一個比較籠統(tǒng)地歸類，所有從犯罪構(gòu)成的角度尋求法條競合本質(zhì)的理解，都可以歸為“犯罪構(gòu)成競合說”，因此，犯罪構(gòu)成競合說其實具有方法論上的意義，即從不同條文設(shè)定的犯罪構(gòu)成（或者犯罪構(gòu)成要件）之間的內(nèi)涵或外延的大小比較，分析、描述兩個法條的競合關(guān)系。這也目前我國學界比較通行的研究方法。實際上，該方法也是國外所普遍運用的方法。例如，在日本，提出“構(gòu)成要件的形態(tài)類型論”的小野清一郎認為，只有不同的刑罰法規(guī)屬于“同一構(gòu)成要件類型”時才可能發(fā)生法條競合，而并非只要具有某種形式邏輯的關(guān)系即可［11］（P471）。該觀點認為所說的同一構(gòu)成要件類型，就包括兩個構(gòu)成要件的比較。例如，暴行罪、傷害罪、傷害致死罪，或者盜竊罪、強盜罪、強盜致死罪之間，雖然分別是獨立的構(gòu)成要件，但后者可以包括前者的構(gòu)成要件內(nèi)容，因此，可以在更寬的意義上視為同一犯罪類型。

在該方法的指引下，國內(nèi)關(guān)于法條競合的具體論述內(nèi)容比較多樣，也比較雜亂。相對比較有說服力，得到較為廣泛認可的觀點認為，法條競合是由于法律的錯綜規(guī)定，一個犯罪行為同時符合數(shù)個法條所規(guī)定的具有包容或交叉關(guān)系的犯罪構(gòu)成。

1.犯罪構(gòu)成之間存在包容或競合關(guān)系不必然發(fā)生法條競合

要區(qū)分法條競合與想象競合，有個問題必須正確回答，即犯罪構(gòu)成之間存在包容或競合關(guān)系是否必然會發(fā)生法條競合？如果只要法條之間存在包容或交叉關(guān)系，就必然不二地出現(xiàn)法條競合，則法條的犯罪構(gòu)成之間的包容或者交叉的邏輯關(guān)系就是法條競合的本質(zhì)，反之，就僅僅為一方面的特征。但事實上，一個行為同時符合數(shù)個在犯罪構(gòu)成上具有包容或交叉關(guān)系的條文，并不一定就成立法條競合。例如前面所舉行為人同時竊取錢財和槍支的案例中，從犯罪構(gòu)成之間包容或交叉關(guān)系的存在與否，就無法判斷法條競合與想象競合的區(qū)分界線。大體上可以認為，犯罪構(gòu)成存在包容或交叉關(guān)系的條文之間，肯定存在法條競合犯的情形。法條競合發(fā)生的場合，必然存在條文設(shè)定的犯罪構(gòu)成的包容或交叉，但是，犯罪構(gòu)成存在包容或交叉關(guān)系，并不必然是法條競合。

2.每個條文都足以完全評價

為了從本質(zhì)上界定法條競合，合理區(qū)分法條競合與想象競合。不少學者從多個角度提出不同的解決方案。（1）行為目的區(qū)別說。有觀點認為，法條競合的場合，行為必須是出于一個犯罪目的。如果行為人出于兩個行為目的，則不屬于法條競合而可能是想象競合。例如，在前面所舉的一人一個行為同時竊取槍支和錢財?shù)男袨?，可以認為行為人具有兩個罪過，而排除其成立法條競合的可能［10］。（2）行為結(jié)果區(qū)別說。該觀點認為，在法條競合的場合，只發(fā)生一個行為結(jié)果，如果一個行為產(chǎn)生了兩個危害結(jié)果，則不屬于法條競合。例如，在開一槍，打死一個，打傷一個的場合，行為人雖同時符合故意殺人罪和故意傷害罪的構(gòu)成要件，但由于有兩個危害結(jié)果的產(chǎn)生，因此，不成立法條競合，而應(yīng)為想象競合。（3）法益同一性。法益同一性是近年來日本學者在討論法條競合的本質(zhì)時采用的觀點，得到較為廣泛的支持。如前田雅英提出，法條競合之所以實質(zhì)上是一罪，在于只不過侵害了一個法益。叮野朔認為：在同一的法益侵害、法益危殆上適用復(fù)數(shù)的刑法予以處罰，從法益保護的觀點來看是不當?shù)亩靥幜P。作為法條競合存否的標準，僅刑罰法規(guī)保護的法益同一性這一點即為已足，而且這一定也是決定性的［11］（P471）。也就是說，即使法條之間存在包容或者交叉的現(xiàn)象，還不足以確定法條競合的存在，接下來還要進行法益同一性判斷，兩者都相符的，才成立法條競合。

筆者認為，行為目的區(qū)別說的觀點比較牽強，事實上，行為人開一槍，打死一人，還意料之外的打傷一人的情形，很難說行為人主觀上具有兩個罪過。主張想象競合犯具有兩個罪過，是理論上解釋的需要，實際上導(dǎo)致加重了行為人的罪責，為此并不妥當。結(jié)果區(qū)別說的觀點也值得商榷，在危險犯與行為犯的場合，行為構(gòu)成犯罪，并不需要犯罪結(jié)果的出現(xiàn)，因此，依靠危害結(jié)果區(qū)分法條競合與想象競合，也不合理。

與上面已經(jīng)討論的幾種觀點相比較，事實上，境外關(guān)于純正競合犯與不純正競合犯的理論分類能比較清楚地界定法條競合與想象競合犯、實質(zhì)競合犯之間的區(qū)別。對法條競合與想象競合的區(qū)別，德國Beling教授認為，法條競合中，不僅某一法規(guī)的刑罰部分被排除適用，同時法規(guī)作為構(gòu)成要件類型本身也不被評價，也就是該法規(guī)全體都具有補充性。而想象競合是在構(gòu)成要件的認識上構(gòu)成二重犯罪，某些法規(guī)的刑罰不予適用，即僅就該法規(guī)的刑罰部分具有補充性［12］。也即是說，在想象競合的場合，雖然最后有一條文的刑罰不加適用，但條文規(guī)定的犯罪構(gòu)成對于評價行為是必不可少的。而在法條競合中，不但有一個條文的刑罰適用，其犯罪構(gòu)成對于評價行為來說，也不是必要的。也就是說，法條競合中，即使是內(nèi)涵比較窄的刑法條文，也足以完全評價行為。在區(qū)分法條競合與想象競合上，該類觀點可以解決本文上述的諸多疑問，筆者贊成該類觀點。

三、法條競合是足以完全評價同一行為的犯罪構(gòu)成的立法上的包容或交叉

綜上所述，筆者認為，法條競合可以理解為足以完全評價同一行為的犯罪構(gòu)成在立法上的包容或交叉關(guān)系。包括以下幾個方面內(nèi)容：（1）法條競合是一種立法現(xiàn)象，是立法中不可避免的法條之間的關(guān)系。比較于罪數(shù)形態(tài)意義上的法條競合犯，法條競合的研究與分析具有相對獨立的意義；（2）法條競合是犯罪構(gòu)成內(nèi)容的包容或者交叉。包容或交叉關(guān)系，是法條競合在立法上的體現(xiàn)。對此，國內(nèi)外的學者都給與了充分的關(guān)注。值得注意的是，犯罪構(gòu)成競合說雖然并不全面，沒有揭示法條競合的最終實質(zhì)，但其歸納的犯罪構(gòu)成之間的關(guān)系，是界定法條競合的重要內(nèi)容，也是不可或缺的。僅注重區(qū)分法條競合與想象競合，無法從立法上把握法條競合的特質(zhì)。（3）法條競合是針對同一犯罪行為的立法現(xiàn)象。在此有兩層含義要說明。其一是在法條競合的研究中，行為是不可缺少的概念。沒有行為，討論法條競合就完全沒有意義。行為的存在與發(fā)生，才引發(fā)法條競合的出現(xiàn)。不結(jié)合行為，完全從法條設(shè)定的犯罪構(gòu)成要件的邏輯關(guān)系分析法條關(guān)系，無法揭示法條競合的本質(zhì)，最終導(dǎo)致研究的邏輯關(guān)系并不是法條競合關(guān)系。其二是法條競合的成立，其前提是一個犯罪行為，是基于一個罪過而實施的單一犯罪行為，在數(shù)個犯罪行為的場合，沒有法條競合的余地。（4）在內(nèi)容上有包容或交叉關(guān)系的犯罪構(gòu)成，每一個都足以評價犯罪行為。

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New Opinion on the Nature of Lapping Legal Provision

TU Long-ke
（Law School of Shanghai Academy of Social Sciences，Shanghai 200020，China）

Lapping legal provision is an objective phenomenon in legislation，and denying the existence of lapping legal provision is not helpful to the improvement of criminal law，neither the appliance of judicature.The including or lapping relations in the constitution of crime do not necessarily lead to lapping legal provision.The essence of lapping legal provision is whether it is adequate to sustain judgment to the contain or intersection of the constitution of crime of the same act.

lapping legal provision，essence，contain，intersection

D90

A

1000-2529（2010）06-0072-04

2010-06-23

上海市社科基金項目“金融危機背景下的上海地區(qū)金融犯罪實證調(diào)查與刑法規(guī)制研究”（FBX005）

涂龍科（1978-），男，江西豐城人，上海社會科學院法學研究所助理研究員，法學博士。

（責任編校：文 泉）