徐清飛

(華南理工大學(xué) 法學(xué)院, 廣東 廣州 510006)

一、 問題的提出： 普通法法官的利益衡量

卡多佐在《司法過程的性質(zhì)》①本文對卡多佐的理解主要參考了王虹霞博士的譯文， 在此表示感謝。一書向他自己也向所有人提出了下面的問題， 即“當(dāng)我決定一個(gè)案件時(shí)， 我究竟做了什么？我訴諸哪些信息資源來作為指導(dǎo)？我允許這些信息資源在多大程度上對結(jié)果起到作用？它們又應(yīng)該起到多大程度上的作用？如果某個(gè)先例是可適用的， 那么在什么情況下我又會(huì)拒絕遵循該先例？如果并沒有可以適用的先例， 那么我如何獲得一項(xiàng)規(guī)則同時(shí)又為將來形成一個(gè)先例？如果我尋求的是邏輯上的前后一致， 即法律結(jié)構(gòu)的對稱性， 那么這種尋求又應(yīng)走到什么程度？這種尋求在哪一點(diǎn)上由于某種與之不相一致的慣例、 某種關(guān)于社會(huì)福利的考量、 甚至我自己或共同的關(guān)于正義和道德規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)而告停？”[1]108

自然， 可供法官援用的信息資源有很多。首先就是可適用于手邊案件的憲法和制定法。如果憲法或制定法確實(shí)為案件提供了規(guī)則， 那么法官就不用再費(fèi)力尋求其它的了， 只要確定了憲法或制定法中的規(guī)則與案件的對應(yīng)， 那么法官的職責(zé)就是服從。然而， 作為一名普通法傳統(tǒng)下的法官， 卻很難將重點(diǎn)放在談?wù)搼椃ê椭贫ǚㄗ鳛榉蓽Y源的重要意義上， 而應(yīng)采取一種不帶偏見的現(xiàn)實(shí)主義態(tài)度來看待普通法下法官的工作。首要的就是“將其手邊的案件與先例相比較， 無論這些先例是存儲(chǔ)在其腦海中還是書本中”[1]112。也就是說， 先例同樣是法官可以訴諸的淵源之一。在普通法制度下， 先例涵蓋的范圍非常廣泛， 為法官們的工作提供了起始點(diǎn)。由此他針對是否應(yīng)當(dāng)完全拋棄遵循先例的討論指出， “遵循先例應(yīng)當(dāng)是規(guī)則而不是例外?！盵1]170普通法傳統(tǒng)為遵循先例的正當(dāng)性提供了經(jīng)驗(yàn)方面證明： 比如卡多佐就認(rèn)為心智生活與其它生活一樣存在著一種類型再生產(chǎn)的傾向， 每一判決都有一種按其自身面目進(jìn)行再生的生產(chǎn)能力， 即對將來相同或相似性質(zhì)的案件具有某種指導(dǎo)性力量。直到判決宣告之前， 先例仍處于均衡狀態(tài)中， 其形式和內(nèi)容都不確定， 許多原則中的任何一個(gè)都可以支持、 決定它， 而當(dāng)判決一旦宣告時(shí)， 它就成了其中的一個(gè)先例， 從中產(chǎn)生出新的原則或規(guī)范來調(diào)整后來的判決， 而這種類型再生產(chǎn)傾向的背后起作用的則是習(xí)慣。②關(guān)于習(xí)慣提供了該傾向的心理基礎(chǔ)這一觀點(diǎn)， 卡多佐并沒有做更進(jìn)一步地探究， 只是將該傾向作為普通法諸多起作用的力量之一。對此， Gray有所論述。See， Gray： Social Psychology。除非存在例外情況， 否則根據(jù)顯然符合案件的先例進(jìn)行判決的工作本質(zhì)上是一個(gè)與根據(jù)制定法判決案件相似的過程。這是一個(gè)搜索、 比較的過程。甚至一些法官在任何案件中都很少超出這一過程。雖然在普通法那里， 先例的重要性不言而喻， 但是他并不就此意味著先例就是最終的法律淵源， 也并不意味著先例是唯一可資運(yùn)用的方法， 卡多佐就認(rèn)為， “正是在手邊需要處理的案件與先例不相匹配， 在無法從案件索引中得到參考時(shí)， 在沒有決定性的先例時(shí)， 嚴(yán)肅的法官工作才剛剛開始?！盵1]113

因此法官實(shí)際上所面臨的是一個(gè)具有兩重性的問題， 首先他必須從多個(gè)先例中抽取出基本的原則， 即判決根據(jù)； 然后需確定該原則前進(jìn)和發(fā)展(若不是消亡的話)的方向。關(guān)于第一個(gè)問題， 就需要對先例本身進(jìn)行了解， 將其中那些偶然的、 非本質(zhì)的東西與本質(zhì)的、 固有的東西區(qū)分開來， 當(dāng)先例背后的原則被很有技巧性并明確地表述出來后， 更重要的是第二個(gè)問題， 那么如何確定原則的邊界以及其發(fā)展的趨向進(jìn)而使這種指導(dǎo)性力量在交叉路口沿著正確道路前進(jìn)呢？

二、 普通法法官利益衡量的基本方法

通常而言， 普通法傳統(tǒng)的指導(dǎo)性力量可以沿著以下四種方法所確定的路線發(fā)揮作用。

(一) 哲學(xué)的方法

哲學(xué)在這里所指示的是邏輯發(fā)展的路線。將本質(zhì)上屬于從一個(gè)規(guī)則、 一個(gè)原則或一個(gè)先例引申出一個(gè)結(jié)果的做法都視為這種方法的運(yùn)用， 包括三段論、 類比等。在這種意義上， 法官所面臨的第一個(gè)問題即抽取先例背后的原則這一過程也是一個(gè)邏輯的過程、 哲學(xué)的過程。

適用邏輯或哲學(xué)的方法在普通法傳統(tǒng)那里有一種很自然的意味。因?yàn)槠胀ǚㄈ缤R(shí)的其它分支一樣， 經(jīng)由歸納提出的原理趨向于構(gòu)成一些前提， 通過這種方法發(fā)展出了大量的司法概念和公式， 經(jīng)反復(fù)適用成為了基本的和公理性的， 供人們使用。例如合同、 占有、 所有、 遺囑以及其它很多基本概念都是現(xiàn)成的， 不需要運(yùn)用者再重復(fù)證明的過程。這些基本概念就構(gòu)成了起點(diǎn)， 由此推出新的結(jié)果。其次， 與前面分析遵循先例的原因相似， 在將龐大數(shù)量的案件和主題相關(guān)聯(lián)的判決予以統(tǒng)一并加以合理說明的原則具有一種正當(dāng)?shù)膬A向， 即這個(gè)原則能夠在其統(tǒng)一并合理說明的范圍內(nèi)將其自身延伸適用到新案件中去， 這是一個(gè)對哲學(xué)的方法有利的假設(shè)； 另外， 哲學(xué)的方法又是對人們內(nèi)心中在同樣或相似情況下期望有同樣或相似決定的這一強(qiáng)烈的情感力量的回應(yīng)。一般人對法官的司法活動(dòng)都有一種審判公正性的內(nèi)心確信， 如果在一對訴訟當(dāng)事人之間以此種原則決定案件， 而在另一個(gè)類似的案件中卻運(yùn)用了與之對立的彼種原則， 那么這無疑會(huì)引起訴訟當(dāng)事人強(qiáng)烈的不公和憤怒的感覺， 進(jìn)而會(huì)打破一般人所持有的這種內(nèi)心確信， 甚至影響到法治本身； 而更深層的原因則在于人們在智識(shí)上對司法的邏輯性、 對稱性所賦予的強(qiáng)烈的熱愛， 用卡多佐的話說就是， 哲學(xué)的方法“出于同樣的對連貫一致性、 確定性、 計(jì)劃和結(jié)構(gòu)的統(tǒng)一性的渴望， 它們扎根于心智對一種更大的、 更具包容性的統(tǒng)一體的渴望， 在這統(tǒng)一體中， 所有的不同都將得到調(diào)和， 所有的反常現(xiàn)象都將消失”[1]123。這與某些法官對邏輯方法持不屑一顧甚至干脆不用的態(tài)度和方法相反， 雖然霍姆斯曾有過“法律的生命一直并非邏輯， 而是經(jīng)驗(yàn)”[2]這樣的教誨， 但是我們必須注意到， 霍姆斯并沒有教人在經(jīng)驗(yàn)缺場的時(shí)候也不使用邏輯， 他甚至斷言： 雖然許多法官表面上曾非常地蔑視邏輯方法在司法過程中的作用， 但是事實(shí)上他們在行動(dòng)中誰都沒有放棄過訴諸此種方法。哲學(xué)的方法在普通法傳統(tǒng)中是推理工具中的一種， 用卡多佐的話說就是“我們從來也不能全部放逐邏輯或哲學(xué)”， 而且是作為基礎(chǔ)性的作用。Cook教授為霍菲爾德著的《司法推理中所使用的基本觀念》所寫的引論中指出： 分析工作僅僅為法理學(xué)的其他分支鋪下道路， 而且沒有后者的幫助， 法律問題就不可能獲得令人滿意的解決辦法。因此在司法過程中我們必須了解哲學(xué)或邏輯的方法所起的作用， “即使在不采用此方法而求助于其他方法時(shí)， 我們也必須了解邏輯和哲學(xué)會(huì)通往何方， 很多時(shí)候， 我們除了遵循哲學(xué)的方法所指出的道路外不會(huì)有其他更好的選擇?！盵1]120也就是說， 當(dāng)某個(gè)基本觀念給定時(shí)， 哲學(xué)的方法就在能夠演繹得出結(jié)果的諸多方法中成為占優(yōu)勢的方法。最為明顯的就是合同法中買賣合同的例子， 而在信托以及其它領(lǐng)域的法律中， 類似的例證也很多。

但是尤其需要注意的是， 在普通法傳統(tǒng)中， 邏輯的指導(dǎo)力并不總是沿著獨(dú)一無二且毫無障礙的道路發(fā)揮作用。一個(gè)原則或先例， 當(dāng)推到其邏輯極限， 也許會(huì)指向某個(gè)結(jié)論。而另一個(gè)原則或先例， 遵循類似的邏輯， 就可能會(huì)指向另一結(jié)論且具有同樣的確定性。在這一沖突中， 我們就必須在這兩條道路間做出選擇， 選擇這條或那條， 或者是開出第三條路來， 而這第三條路將或者是兩種力量的結(jié)果， 或者代表了兩個(gè)極端之間的中間位置。[1]117著名的里格斯訴帕爾默(Riggs v. Palmer, 115 N.Y. 506)案可以作為這種原則之間沖突的例證。在該案中， 遺囑財(cái)產(chǎn)繼承人為了獲得遺產(chǎn)而謀殺了立遺囑人。那么究竟該根據(jù)什么原則對該案進(jìn)行判決呢？如果適用“立遺囑人依據(jù)普通法處置其財(cái)產(chǎn)的遺囑具有約束力”或者“民事法院(civil courts)不得對罪行增添痛苦、 施加懲罰”這兩個(gè)原則中的任何一個(gè)原則， 將其推到其邏輯極限， 則都會(huì)得到支持這位謀殺者享有繼承權(quán)的結(jié)論， 然而， 審理該案的衡平法院卻最終決定禁止其享有遺囑收益。顯然其并未適用上述兩個(gè)原則的邏輯， 而是運(yùn)用了“任何人都不應(yīng)當(dāng)從他自己的不公中獲利， 不應(yīng)當(dāng)利用他自己的不法行為獲利”這一原則的邏輯。在此， 在此案中法官為什么要這么做， 這么做背后的動(dòng)機(jī)和更深層的原因?yàn)楹?。這背后更深層的原因就在于這一原則是最根本的、 代表了更重大更深廣的社會(huì)利益， 具體來說禁止罪犯從其犯罪行為中獲利所滿足的社會(huì)利益比保有和實(shí)施法定所有權(quán)所滿足的社會(huì)利益更為重大。這樣做符合根植于人們心中的普遍的正義情感， 適用這一原則最終實(shí)現(xiàn)了正義。而這就是司法過程的一個(gè)縮影。在司法過程中， 當(dāng)運(yùn)用邏輯或類推或哲學(xué)方法時(shí)， 這一方法一開始能很好地發(fā)揮著作用， 直到到達(dá)某個(gè)特定的點(diǎn)時(shí)， 就必須在多個(gè)邏輯中做出選擇， 然而在多個(gè)邏輯中為什么以及如何做出某種選擇， “歷史或者習(xí)慣、 社會(huì)功用或某些強(qiáng)烈的正義情感， 有時(shí)甚或是滲透在我們法律精神中的半直覺性領(lǐng)悟”都向法官伸出了援手。然而究竟如何在上述這樣一些最根本的考慮因素中做出最終的選擇， 顯然根本不可能將這些根本考慮因素精確地編成目錄， 許多工作都必須留待經(jīng)由職業(yè)實(shí)踐發(fā)展出的方法使用的熟練， 而給出的只是一些提示和建議， 而其余的必須由這位職業(yè)能手的感覺來決定。[1]119

也就是說， 需要明確的是， 在普通法傳統(tǒng)中雖然將邏輯或哲學(xué)方法確立為推理方法的一種， 但是該方法的運(yùn)用并非是絕對的， 其地位也不是至高無上的或者是終極性的。普通法傳統(tǒng)對該方法的適用設(shè)立了種種限定， 他一再強(qiáng)調(diào)只是在沒有其它更好的方法時(shí)才使用哲學(xué)的方法， 濫用邏輯或哲學(xué)的方法將會(huì)導(dǎo)致更大的不公正或者產(chǎn)生與深深扎根于人們心中的普遍的正義情感相違背的后果?！盀E用邏輯或哲學(xué)的方法在于把理想的然而就其性質(zhì)來說是暫時(shí)的和純粹主觀性的觀念視為一種具有永久性的客觀實(shí)體。而這種錯(cuò)誤的觀點(diǎn)結(jié)果是把整個(gè)實(shí)在法體系， 即一種先驗(yàn)的東西限定在數(shù)量有限的邏輯范疇之中， 而這些邏輯范疇本質(zhì)上又是預(yù)先確定的、 基礎(chǔ)是不可動(dòng)搖的并且受毫無靈活性的信條支配， 因此無法使它們自身適應(yīng)生活中永遠(yuǎn)變化并正在變化的事件”。[1]123因此對待哲學(xué)或邏輯方法的正確態(tài)度應(yīng)是將其作為起點(diǎn)， 在適用該方法時(shí)， 要尤其注意其自身所具有的限度， 這一限度就是上文所提到的那個(gè)特定的點(diǎn)， 顯然此時(shí)就應(yīng)該考慮其他的方法。

(二)歷史的方法

如上所述， 適用哲學(xué)或邏輯的方法有將其自身擴(kuò)展至其邏輯極限的傾向， 而這種傾向則會(huì)被將其自身限定在其歷史限度內(nèi)的傾向所抵消， 這后一種傾向就是由歷史的方法展現(xiàn)出來的。歷史的方法所表現(xiàn)出來的就是追本溯源。然而哲學(xué)或邏輯的方法與歷史的方法并非總是對立， 用卡多佐的話說， “兩者的分類所涉及的區(qū)分界線和原則有一定的重合之處， 通常的情況是， 歷史的作用使得邏輯的發(fā)展路徑清晰可見?！盵1]123、 124這兩種方法能夠互為補(bǔ)充。

然而不同的法律概念和原則在其發(fā)展的過程中， 這兩種方法所起到的支配作用是不同的。對于某些歷史性的概念和原則而言， 歷史的支配作用要超過邏輯或純粹理性的。而這些歷史性的概念只有在特定的歷史條件下才能理解， 它們都是從歷史中獲得促動(dòng)力并影響到它們此后的發(fā)展。例如不動(dòng)產(chǎn)領(lǐng)域、 合同法領(lǐng)域的諸多概念和原則， 這些概念和原則之所以有它們現(xiàn)在的形式， “這幾乎完全歸功于歷史。除了將它們視為歷史發(fā)展的結(jié)果外， 我們無法理解他們?！盵1]127在這些問題上， “一頁歷史可抵得上一卷邏輯”。而并不意味著在上述這些歷史方法起作用的領(lǐng)域， 哲學(xué)的方法就不起任何作用?！斑@些概念本身形成于法律的外部而不是法律的內(nèi)部； 它們所體現(xiàn)的許多都不是現(xiàn)在的思想， 更多的是過去的思想； 如果與過去相分離， 這些概念的形式和含義就無法理解并且是專斷恣意的； 因此， 為了使它們的發(fā)展真正合乎邏輯就一定要充分注意到它們的起源?！盵1]123， 128-129在某種程度上， 這一點(diǎn)可以擴(kuò)展到普通法中的大多數(shù)概念。

之所以適用歷史的方法， 除了上述理解這些歷史性的概念和原則的含義之外， 也在于歷史本身對當(dāng)下甚至是將來所可能具有的啟示性作用。在普通法傳統(tǒng)中歷史的指導(dǎo)性力量并不在于“完全限定將來的法律， 使其毫無創(chuàng)造性地重復(fù)著當(dāng)前的和過去的法律， 而是在于歷史在闡明過去的同時(shí)也影響了今天， 而在影響了今天的時(shí)候有啟迪了將來”[1]123， 128。在此點(diǎn)上， 霍姆斯亦指出， “當(dāng)前在許多情形中， 如果我們想要知道為什么一項(xiàng)法律規(guī)則采取它這種獨(dú)特的形式， 而且如果我們想知道它自身為什么存在， 我們轉(zhuǎn)而求助于傳統(tǒng)?！盵3]雖然普通法承認(rèn)歷史方法的重要性， 甚至將該方法又稱之為進(jìn)化的方法， 但是普通法并不認(rèn)同歷史法學(xué)派尤其是薩維尼將法律理解成為“某種無須斗爭目標(biāo)或目的就能實(shí)現(xiàn)的東西， 理解為一個(gè)沉寂的生長過程， 是一個(gè)民族的歷史及其天才的生活和習(xí)慣的結(jié)果”的觀點(diǎn)， 而這正是由其對法律的理解有根本的不同所導(dǎo)致的。

(三)習(xí)慣的方法

當(dāng)普通法法官在司法過程中無法使用哲學(xué)和歷史的方法時(shí)， 為了確知原則或規(guī)則的發(fā)展方向， 法官會(huì)轉(zhuǎn)而求諸習(xí)慣， 與柯克將習(xí)慣視為英格蘭法律的三大支柱之一不同， 也不同于布萊克斯通將普通法與習(xí)慣相等同的觀點(diǎn)， 我們認(rèn)為， 習(xí)慣指的不是某一個(gè)東西， 它的內(nèi)涵具有多樣性， 它不僅指在過去普通法發(fā)展中具有重要地位的習(xí)慣和產(chǎn)生規(guī)則的社會(huì)生活習(xí)慣， 還指司法判決的習(xí)慣。也就是說， 習(xí)慣主要發(fā)揮著兩種作用， 其一是創(chuàng)造出新規(guī)則， 例如， 在商人法上， 由商事實(shí)踐可以創(chuàng)造出一些新型的商業(yè)票據(jù)； 其二是作為檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)， 也就是說用來確定某些既定的規(guī)則如何適用。但是同時(shí)我們也要看到如今習(xí)慣的創(chuàng)造力大不如過去， 它很多時(shí)候都是在第二種意義上發(fā)揮作用， 例如， 主人在履行保護(hù)仆人不受傷害義務(wù)時(shí)所需要具備的細(xì)心的程度， 就需要參考普通人在這樣問題上的生活習(xí)慣等。習(xí)慣之所以能發(fā)揮這樣的作用， 是因?yàn)榱?xí)慣源于生活， 它是由于習(xí)性的自然發(fā)展演化所形成的普通人日常生活中所遵行的默會(huì)的規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)， 它發(fā)揮著穩(wěn)定的效力且受到法律的保護(hù)。“如果對習(xí)慣略加延伸， 就會(huì)將習(xí)慣與習(xí)慣性道德、 流行的關(guān)于正當(dāng)行為的標(biāo)準(zhǔn)、 時(shí)代風(fēng)氣相等同?！盵1]132這意味著習(xí)慣的方法與社會(huì)學(xué)的方法之間并沒有不可逾越的鴻溝。

(四)社會(huì)學(xué)的方法

在普通法法官看來， 在有些領(lǐng)域， 社會(huì)學(xué)方法與哲學(xué)、 進(jìn)化或傳統(tǒng)的方法和諧一致地發(fā)揮著作用， 而在有些領(lǐng)域， 社會(huì)學(xué)方法與其它方法則相互對立， 此時(shí)就要采用社會(huì)學(xué)方法。因?yàn)椋?與哲學(xué)、 歷史和習(xí)慣這三種指導(dǎo)性力量相比， 由社會(huì)學(xué)方法中得以釋放和表達(dá)的社會(huì)正義的力量是這幾種力量中最重要的力量。換句話說， 雖然前述的哲學(xué)、 歷史和習(xí)慣的方法都具有非常重要的作用， 但這些方法都要受到法律所要服務(wù)于的目的、 社會(huì)需要的支配。社會(huì)學(xué)方法是這幾種方法中最重要的一種， “它是其它方法的決定者， 歸根結(jié)底由它決定選擇什么方法， 由它衡量這些方法相互沖突的主張， 為這些方法的要求設(shè)定界限， 對所有這些方法加以平衡、 調(diào)和， 使它們相和諧。”[1]148在社會(huì)學(xué)方法起作用的過程中， 尤其是社會(huì)利益的衡量中， 重點(diǎn)在“社會(huì)福利”上。社會(huì)福利通?？梢詮囊韵聝蓚€(gè)方面進(jìn)行描述， “通常是指公共政策， 集體組織的善(the good of the collective body)， 在這類案件中， ‘社會(huì)福利’所要求的經(jīng)常僅僅是便利或?qū)徤?。而另一方面它也可以指由于遵循表達(dá)在社會(huì)風(fēng)俗中的關(guān)于正當(dāng)行為的標(biāo)準(zhǔn)而帶來的社會(huì)收益。在這類案件中， ‘社會(huì)福利’的要求就是宗教的要求、 倫理的要求或社會(huì)的正義感的要求， 而不論它們闡述在信條或是制度中， 還是內(nèi)在于一般人的心中， ”[1]135甚至“確定性、 統(tǒng)一性、 秩序和連貫性也是社會(huì)福利的構(gòu)成因素”[1]133， 由此可以看出社會(huì)福利這個(gè)詞在普通法傳統(tǒng)那里表意非常寬泛。[注]實(shí)際上， 關(guān)于究竟用什么術(shù)語來將如此寬泛的內(nèi)容涵蓋其中， 普通法法官也是破費(fèi)心思， 就社會(huì)福利這個(gè)術(shù)語來說， 普通法法官也意識(shí)到了它的不精確性， 但是他們認(rèn)為這只是對哲學(xué)家如此， 而對于適于法官的目的來說， 并認(rèn)為這個(gè)術(shù)語足夠的確定并有足夠的包容力。社會(huì)學(xué)方法的運(yùn)用范圍很廣， 無論是在憲法領(lǐng)域還是私法領(lǐng)域， 社會(huì)學(xué)方法都發(fā)揮著顯著的作用， 即使在那些社會(huì)學(xué)方法看起來不那么顯眼的領(lǐng)域， 它也總是“在背后發(fā)揮著作用， 當(dāng)技術(shù)性、 邏輯、 傳統(tǒng)似乎過分主張它們的要求時(shí)， 社會(huì)學(xué)方法就會(huì)凸現(xiàn)出來”[1]135。

由此， 可以說普通法法官完整地解答了卡多佐在一開始時(shí)提出的問題， 即由邏輯、 歷史、 習(xí)慣、 效用以及為人們接受的有關(guān)正當(dāng)行為的標(biāo)準(zhǔn)來確定從先例中抽取出的原則的發(fā)展方向。然而在這些方法之間應(yīng)該如何做出選擇？當(dāng)尤其強(qiáng)調(diào)這些方法中的社會(huì)學(xué)方法時(shí)， 是否就意味著社會(huì)學(xué)方法比其它方法具有優(yōu)先性？如何理解社會(huì)福利？這些方法又應(yīng)該如何實(shí)際運(yùn)用？而這一切都必須結(jié)合具體案例進(jìn)行實(shí)際分析。

三、 具體案例的分析

Helen Palsgraf v. The Long Island Railroad Company 在Helen Palsgraf v. The Long Island Railroad Company一案中典型地體現(xiàn)了普通法法官的利益衡量的理論與方法。本案中原告Palsgraf站在被告鐵路的站臺(tái)上等車， 她要去海灘。一輛將要開往另一地方的火車停在車站， 兩個(gè)人跑著要趕上車， 盡管車已經(jīng)開始移動(dòng)， 其中一個(gè)順利地登上車， 另一個(gè)帶著一個(gè)包裹跳上車， 但似乎沒有站穩(wěn)好像就要跌倒。車上的列車員試圖幫助他上車， 另一個(gè)在站臺(tái)上的列車員則從后面推他， 就在這樣做時(shí)， 包裹滑了出來掉在了鐵軌上。這是個(gè)小型號(hào)的包裹， 大約十五英寸長， 而且外面由報(bào)紙蓋著。實(shí)際上這包裹里面裝著煙花爆竹， 但是從外表看不出里面裝著什么東西。當(dāng)包裹掉下來的時(shí)候煙花爆竹炸開了， 爆炸強(qiáng)大的沖擊力炸翻了站臺(tái)另一頭十英尺外的一個(gè)磅秤，砸到了原告并使原告受到了傷害， 原告就此提起了訴訟初審法院和上訴分庭均判定被告過失侵權(quán)成立， 上訴法院則以4： 3撤銷原告Palsgraf的勝訴判決， 駁回其訴訟請求， 由卡多佐撰寫多數(shù)意見書。卡多佐的意見書使該案成為法律史的一部分。[4]在卡多佐看來， 若以過失侵權(quán)作為訴因， 原告Palsgraf需要證明列車員的行為違反了他對她的謹(jǐn)慎義務(wù)， 但他認(rèn)定她沒有做到這一點(diǎn)?！俺巧畎l(fā)生改變， 人性產(chǎn)生變化， 否則就不能把要求過高的預(yù)見接受為行為的規(guī)范， 即行為必須遵循的習(xí)慣性標(biāo)準(zhǔn)?！雹?43卡多佐的推理過程是這樣的： 過失是不可控告的除非它關(guān)系到對一種法律上受保護(hù)的利益的侵犯， 即對權(quán)利的侵犯。而對權(quán)利的侵犯分為直接(故意)侵犯與過失的侵犯。在本案中顯然不存在直接故意的侵犯。只可能是一種過失。但是被告員工的行為如果是一種過失的話也是與包裹所有人相關(guān)聯(lián)， 而不是與原告相關(guān)聯(lián)。對原告來說根本就不是一種過失。本案中過失的認(rèn)定是與受到保護(hù)的權(quán)利的侵犯有關(guān)的。原告的訴訟請求只能是基于她自己的權(quán)利而對她自己本人的傷害， 而不能是對她人義務(wù)違反的間接傷害。而本案中被告的行為是對他人的， 這種行為僅僅是一種對財(cái)產(chǎn)利益的過失， 即包裹的安全問題； 它是通過傳遞或者承接而對一種關(guān)于另外秩序的利益， 即人身安全的權(quán)利的侵犯。受到保護(hù)的權(quán)利是身體的安全， 但身體的安全所保護(hù)的不是所有的情況， 而僅是某些情況。僅僅有傷害是難以獲得法律上的賠償?shù)摹Ｈ绻麄Σ皇枪室獾模?他必須證明加之于他的行為具有極大而明顯的危險(xiǎn)可能。就危險(xiǎn)而言， 盡了謹(jǐn)慎義務(wù)的人所能夠合理預(yù)見到的危險(xiǎn)的范圍就是義務(wù)的范圍。顯然本案中被告已經(jīng)盡到了一種合理謹(jǐn)慎的義務(wù)。因此原告的主張是建立在對過失和可歸責(zé)的的這些語詞的意思的轉(zhuǎn)換理解上的。原告必須證明過失是對她自身而言的， 對其他行人來說之所以是有過錯(cuò)的并超出了通常的社會(huì)理解的范圍僅僅是因?yàn)橐云胀ㄈ说难酃鈦砜茨軌蝾A(yù)見到損害的危險(xiǎn)。能夠合理預(yù)見的危險(xiǎn)界定了需要遵守的義務(wù)， 危險(xiǎn)中已輸入了關(guān)系。過失是根據(jù)自然或可能性來界定的， 至少是在非故意的情況下。因此過失不是一種侵權(quán)行為除非它引致一種可歸責(zé)的行為， 這種可歸責(zé)的行為(過失)又是對權(quán)利的侵犯。因此， 本案中被告的行為對原告的權(quán)利來說就很難說是一種過失。①248-343

就利益衡量而言， 本案中所體現(xiàn)的是根據(jù)行為所侵犯的利益的不同來做出過失以及責(zé)任認(rèn)定的區(qū)分。利益的不同凸顯出試圖把原告的權(quán)利建立在對另外某些人的過失(侵犯)的努力基本是不成功的。二者不是同一法律秩序所指向的對象。如果利益是同一的就會(huì)得到同樣的結(jié)果。根據(jù)行為行為所侵犯的利益的不同來做出區(qū)分是本案論證的基礎(chǔ)， 就像當(dāng)行為威脅到一種不太重要的財(cái)產(chǎn)利益的侵犯時(shí)， 它是有過失的， 盡管這卻導(dǎo)致了另外一種法律所保護(hù)的利益例如一種人身安全的利益。對本人的直接侵犯仍然是關(guān)鍵。就責(zé)任認(rèn)定而言， 責(zé)任就不可能更重只要行為是過失而非故意。責(zé)任的問題總是先于與責(zé)任相伴后果的判斷問題。因此后果的產(chǎn)生與承擔(dān)首先必須根植于一種可歸責(zé)的行為中。意即當(dāng)行為不能認(rèn)定為是可歸責(zé)是就不會(huì)有后果的承擔(dān)問題。

而由ANDREWS撰寫的反對意見則認(rèn)為被告要承擔(dān)責(zé)任。其推理如下： 結(jié)果的判斷依賴于關(guān)于過失的本質(zhì)的理論。它決不僅僅是一種語詞的爭論。反對意見認(rèn)為過失是行為本身(而非側(cè)重于行為者的意圖)、 疏忽和權(quán)利的三位一體?？蓺w責(zé)的行為不僅僅是對碰巧在危險(xiǎn)范圍內(nèi)的人而言的， 而是對所有可能進(jìn)入這種范圍內(nèi)的人都是如此， 即可歸責(zé)性總是公共的。過失是存在于他個(gè)人與那些他的行為事實(shí)上造成傷害的那些人之間的。我們考慮的是最初的過失而非傷害的最為直接的原因原告的訴訟不是派生的或接續(xù)的， 它是直接和源起的。因此原告的訴求是對她本人應(yīng)盡義務(wù)的違反。如果傷害源起于我們應(yīng)該為后果負(fù)責(zé)的非法行為， 那么， 這些傷害是否是通常的、 不可預(yù)見的等等就不重要了。其中的重要的(限制)僅僅是傷害必須是與過失相關(guān)的， 而過失又被認(rèn)為是傷害的直接原因。但是不存在一種確定的界說， 一切都要考慮到具體情景中諸多的可衡量因素。要考量到便利、 公共政策、 一種大體的正義觀念等等， 而這并非邏輯， 而是一種現(xiàn)實(shí)政治。因此這一切都是一個(gè)考量的問題沒有固定的規(guī)則來決定我們的裁判。有的僅僅是我們要考量的那些因素。因此這更像是修辭技巧而非法律。但是可能有某些線索可以幫助我們， 盡管這些線索可能都是不確定、 甚至是搖擺不定的， 但是我們還是要盡可能的去搜尋這些線索。但是， 這些卻是一種公正裁決的問題。通過衡量可以認(rèn)為本案中被告的行為是有過失的， 行為與傷害之間存在直接因果關(guān)系， 因?yàn)橹灰承﹤κ怯锌赡艿木妥銐蛄硕恍枰A(yù)見這種傷害是通過什么傷害到的以及可能傷害到的距離有多遠(yuǎn)， 連被告都不能否認(rèn)爆炸是造成原告?zhèn)Φ闹苯釉?。因此被告對后果?fù)有直接責(zé)任

四、 結(jié)語

因此， 通過上面的分析我們可以看出， 即使是在普通法傳統(tǒng)中法官的利益衡量也并不是一種專斷， 而是要考慮到特定的可考慮因素， 并有特定的方法與路徑可循。但就成文法傳統(tǒng)的我們國家而言， 法官的利益衡量問題卻一直沒有引起足夠的理論檢討， 我們的法官有沒有利益衡量的權(quán)力， 其限度與范圍到底應(yīng)該有多大。我想普通法傳統(tǒng)下的利益衡量理論為我們提供了很好的啟迪。法官的利益衡量是不可避免的， 關(guān)鍵是如何進(jìn)行衡量以及如何對這種衡量進(jìn)行控制。成文法傳統(tǒng)下的法官基于法律的權(quán)限劃分其利益衡量要受到司法權(quán)力邊界的限制， 同時(shí)， 基于成文法傳統(tǒng)下行為規(guī)范與裁判規(guī)范在法官那里的同一性， 法官的利益衡量還要具有很強(qiáng)的可預(yù)見性， 二者共同決定了成文法傳統(tǒng)下法官的利益衡量要受到特定的規(guī)制， 要想使法官的利益衡量得以規(guī)范、 良性運(yùn)行， 最為可行的辦法就是發(fā)展出特定的程序使法官的利益衡量問題也能夠納入制度化的軌道， 在現(xiàn)階段與我們的司法現(xiàn)狀相適應(yīng)， 最為緊迫的任務(wù)就是法官在判決文書中的充分說理問題。通過判決文書中的說理， 使得利益衡量有據(jù)可查， 進(jìn)而為利益衡量的公共討論提供可行的空間， 而這一切都是法官利益衡量的基礎(chǔ)。

參考文獻(xiàn)：

[1] Benjamin N. Cardozo. The Nature Of The Judicial Process, Reprinted in Selected Writings of Benjamin Nathan Cardozo [M]. Margaret E, Hall(ed.), New York: Fallon Law Book Company, 1947.

[2] Oliver Wendell Holmes Jr. Common Law [M]. Scanned and proofread by Stuart E. Thiel, Chicago, 2000.

[3] Oliver Wendell Holmes Jr., The Path of the Law after One Hundred Years: The Path of the Law [M]. Harvard Law Review 110, 1997: 1002.

[4] [美]A. L. 考夫曼. 卡多佐， [M]. 張守東， 北京： 法律出版社， 2001： 301.