廖 梅

(華南理工大學(xué) 法學(xué)院， 廣東 廣州 510006)

根據(jù)我國刑法溯及力的立法規(guī)定， 新法頒布時尚未審判或尚未審判完畢的案件是刑法溯及力適用的對象， 從維護(hù)法律權(quán)威性和社會秩序穩(wěn)定性角度出發(fā)， 根據(jù)舊法做出的生效裁判不得隨意變更， 即新法的變更原則上不應(yīng)當(dāng)影響根據(jù)舊法所做出的生效裁判。但是， 刑法由于其懲罰手段的特殊性， 其修改會影響行為人諸如自由、 生命等重大法益， 同時從現(xiàn)實情況來看， 目前刑法變更頻繁， 在輕刑化刑事政策的作用下， 刑法規(guī)定不僅重視入罪、 加重刑罰， 而且開始做出罪、 減輕刑罰的嘗試， 刑法修正案(七)關(guān)于綁架罪較輕量刑幅度的增加即為明證。[1]在此情況下， 我國目前刑法溯及力關(guān)于生效判決的適用問題在立法和理論上就存在探討的余地。

一、 各國或地區(qū)關(guān)于本問題的立法規(guī)定

大體來說， 對于刑法溯及力所適用的范圍， 世界上一些國家或者地區(qū)刑法主要有以下三種立法類型：

第一種立法類型規(guī)定， 刑法溯及力的立法規(guī)定適用于已有生效裁判的刑事案件。如西班牙刑法第24條規(guī)定： “即使法律規(guī)定時已被明確判決， 而被判決者正在服刑， 但只要對于犯罪及過失罪之犯人有利， 刑法具有溯及力?！薄抖砹_斯聯(lián)邦刑法典》第10條規(guī)定： “規(guī)定行為不構(gòu)成犯罪， 減輕刑罰或者以其他方式改善犯罪人狀況的刑事法律， 有溯及既往的效力， 即適用于在該法律生效以前實施犯罪的人， 其中包括正在服刑的人或已經(jīng)服刑完畢但有前科的人。……如果犯罪人因為犯罪行為正在服刑， 而新的刑事法律對該行為規(guī)定了較輕的刑罰， 則應(yīng)在新刑事法律規(guī)定的限度內(nèi)減輕刑罰?！备鶕?jù)上述法律規(guī)定， 較輕的新法對于判決已經(jīng)確定的案件有效， 可以發(fā)生免罪免刑或者減輕刑罰的效果。一些保護(hù)公民權(quán)利的國際公約也一般傾向于將溯及力原則適用于判決已經(jīng)確定的案件， 例如1966年聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》第15條第1款規(guī)定， 如果在犯罪之后依法規(guī)定了應(yīng)處罰較輕的刑罰， 犯罪者應(yīng)當(dāng)減刑。這一規(guī)定隱含了有利于被告人的事后法不僅適用于判決尚未確定的案件， 而且適用于判決已經(jīng)確定的案件。

第二種立法類型規(guī)定， 原則上刑法溯及力的規(guī)定僅僅適用于未經(jīng)審理或者判決尚未確定的案件， 但在一定的條件下刑法溯及力的規(guī)定可以對已經(jīng)生效判決的執(zhí)行發(fā)生效力。如法國刑法典第112—4條規(guī)定： “新法的即行適用不影響依舊法完成之法律行為的有效性。但是， 已受刑罰宣判之行為， 依判決后之法律不再具有刑事犯罪性質(zhì)時， 刑罰停止執(zhí)行?！比缭谖覈呐_灣地區(qū)， “在刑法裁判已經(jīng)確定以后， 遇有法律的變更， 而新法不以其行為為犯罪， 或以其行為為不罰時， 該變更之新法固不影響已確定之裁判， 若確定之裁判尚未執(zhí)行， 或執(zhí)行尚未完畢者， 應(yīng)免其刑之執(zhí)行”， 意大利刑法第2條第2款規(guī)定： “行為后法律變更為不處罰者， 其行為不為罪； 其已判決者， 終止其刑之執(zhí)行及效力?！表n國刑法第1條第3款規(guī)定： “裁判確定后由于法律變更， 致其行為不構(gòu)成犯罪時， 免除其刑之執(zhí)行?！边@種立法規(guī)定正如有臺灣學(xué)者所言， “但所謂免其刑之執(zhí)行， 僅生免除執(zhí)行之效果， 其有罪之裁判， 仍然存在， 故在法定期內(nèi)再犯罪而合于刑法第四十七條之規(guī)定者， 仍須以累犯論處”。[2]87

第三種立法類型明確規(guī)定刑法溯及力的規(guī)定僅僅適用于未經(jīng)審判或者判決尚未確定的案件， 對于判決已經(jīng)生效或者判決正在執(zhí)行的案件， 沒有適用刑法溯及力規(guī)定的余地。如我國刑法第12條在第1款規(guī)定了刑法溯及力的規(guī)定適用于未經(jīng)審判或者判決尚未確定的案件后， 在該條第2款明確規(guī)定： “本法施行以前， 依照當(dāng)時的法律已經(jīng)做出的生效判決， 繼續(xù)有效?！备鶕?jù)該條規(guī)定， 我國刑法關(guān)于溯及力的規(guī)定不適用于判決已經(jīng)生效的案件。

二、 我國刑法理論界的爭議觀點(diǎn)及其評析

關(guān)于我國刑法溯及力對生效判決的效力問題， 有學(xué)者提出了與目前立法不同的見解。一種觀點(diǎn)認(rèn)為， 對于刑法溯及力與已生效判決的效力問題， 既要維護(hù)行為人的合法權(quán)益， 也要考慮已有訴訟秩序的穩(wěn)定性， 因此， 新法施行以后， 原則上都應(yīng)認(rèn)為原生效判決繼續(xù)有效， 尤其是在定性上， 不管刑罰是否執(zhí)行完畢， 原判罪名不得改變， 不得以新法定罪量刑為輕作為啟動再審程序的當(dāng)然理由， 更不得以新法規(guī)定為據(jù)撤銷原判的定罪， 從而保持判決的穩(wěn)定性。但是在新法改為無罪的情況下， 應(yīng)適當(dāng)兼顧行為人的利益和體現(xiàn)新法的評判價值， 應(yīng)認(rèn)可新法的溯及力， 免除余刑的執(zhí)行， 即允許在具體執(zhí)行上作變通處理， 通過減刑、 假釋以達(dá)到免除余刑執(zhí)行的實際效果。[3]175還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為， 從刑法的公正性和人道化著眼， 應(yīng)認(rèn)為新法認(rèn)為無罪并且刑罰未執(zhí)行完畢的案件， 應(yīng)當(dāng)予以釋放， 不再執(zhí)行， 對于罪重變?yōu)樽镙p的案件， 只要還在原判刑罰的執(zhí)行過程中， 就應(yīng)當(dāng)允許依照新法予以改判。[4]134

筆者認(rèn)為， 我國目前刑法關(guān)于刑法溯及力與生效判決之間關(guān)系的規(guī)定顯然存在不足之處。新法體現(xiàn)社會治理新的需求， 新法不再認(rèn)為是犯罪或者罪刑較輕， 原判刑罰如果仍然不加改變， 則與新法的治理方法相悖， 而且浪費(fèi)不必要的司法開支。上述兩種觀點(diǎn)都提出了改進(jìn)建議， 其實質(zhì)是對上述第一、 第二種立法模式的選擇。第一種觀點(diǎn)實質(zhì)是采取上述第二種立法模式。該觀點(diǎn)在刑法溯及力與已生效判決之間的關(guān)系上， 認(rèn)識到二者之間存在維護(hù)訴訟穩(wěn)定性、 權(quán)威性與保障行為人權(quán)益之間的價值沖突， 在這一點(diǎn)上抓住了二者矛盾的實質(zhì)。但是其在這種價值沖突中采取所謂折衷的立場， 認(rèn)為應(yīng)當(dāng)兼顧維護(hù)訴訟穩(wěn)定性、 權(quán)威性與保障行為人權(quán)益。筆者認(rèn)為此種觀點(diǎn)不妥：

首先， 刑法溯及力原則是與罪刑法定原則密切相聯(lián)的一個原則， 甚至可以說是罪刑法定原則的一個組成部分， 而人權(quán)保障原則是罪刑法定原則的價值內(nèi)核和理論基礎(chǔ)之一，[5]98， 由于刑罰懲罰手段的嚴(yán)厲性， 刑罰判決的變更會對行為人的重大法益產(chǎn)生重大的影響。因此， 在刑法溯及力與已生效判決的關(guān)系上， 在面臨維護(hù)訴訟穩(wěn)定性、 權(quán)威性與保障行為人權(quán)益之間的價值沖突選擇時， 應(yīng)當(dāng)首選行為人權(quán)益的保護(hù)。而上述第一種觀點(diǎn)中的折衷、 平衡方法， 其實質(zhì)是對訴訟穩(wěn)定性、 權(quán)威性的維護(hù)， 只是對行為人權(quán)益保護(hù)略有兼顧， 不能徹底保護(hù)行為人的權(quán)益， 顯然與罪刑法定原則以及刑法規(guī)定溯及力制度的初衷相悖。

其次， 如果將刑法溯及力對已生效判決的效力僅僅限制在第一種觀點(diǎn)范圍內(nèi)， 則會出現(xiàn)無法逾越的立法和司法困境。在立法上， 既然承認(rèn)新法認(rèn)為無罪的案件應(yīng)當(dāng)停止余刑的執(zhí)行， 也就是承認(rèn)了新法對已生效判決的效力， 則否認(rèn)新法對其他生效判決的效力就難以自圓其說。并且， 如果部分的承認(rèn)刑法溯及力對生效判決的效力， 即在新法認(rèn)為無罪的已決案件中， 停止余刑的執(zhí)行， 那么如何進(jìn)行司法操作、 也就是說這種行刑狀態(tài)的法律依據(jù)是什么？如果按照上述持第一種觀點(diǎn)的學(xué)者所言， 通過減刑、 假釋的方法予以變更刑罰的執(zhí)行， 則明顯不妥。因為減刑是我國刑法中的成熟行刑制度， 有其特定的適用條件， 新法變更導(dǎo)致的原判刑罰不再執(zhí)行顯然不是減刑的范疇， 而假釋的效果是“有條件的釋放”， 符合一定條件才算刑的消滅， 否則還要收監(jiān)執(zhí)行余刑， 將新法變更導(dǎo)致的原判刑罰不再執(zhí)行歸入假釋違背保護(hù)行為人權(quán)益的初衷。因此， 不徹底承認(rèn)刑法溯及力對已經(jīng)生效判決的效力， 認(rèn)為僅僅發(fā)生免除余刑的法律效果， 在實踐中不能達(dá)到預(yù)想的理想效果。

第三， 上述第一種觀點(diǎn)部分肯定刑法溯及力對生效裁判的效力， 不符合國際公約的精神。如前所述， 1966年聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》第15條第1款已經(jīng)肯定了刑法溯及力對生效裁判的效力， 1998年我國已經(jīng)加入了該國際公約， 在這種背景下， 部分肯定的觀點(diǎn)難以與國際公約的規(guī)定接軌。

因此， 筆者認(rèn)為， 從維護(hù)行為人權(quán)益出發(fā)， 為徹底貫徹刑法溯及力“從舊兼從輕”原則， 應(yīng)采取上述第二種觀點(diǎn)， 也就是借鑒第一種立法模式， 即認(rèn)為刑法溯及力的立法規(guī)定適用于已有生效裁判的刑事案件。具體來講， 包括以下兩個方面： 一， 對于已有生效判決的刑事案件， 犯罪人正在刑罰效果范圍內(nèi)， 新法認(rèn)為無罪或刑罰減輕的， 應(yīng)當(dāng)依法改判； 第二， 對于已有生效判決的刑事案件， 犯罪人已經(jīng)服刑完畢， 新刑法認(rèn)為無罪的， 則原犯罪人可以申請法院依法定程序予以無罪確定， 以消滅前科， 復(fù)歸社會。這里， 之所以認(rèn)為對于新法認(rèn)為無罪、 而原刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢的案件當(dāng)事人仍然可以通過溯及力的規(guī)定申請確認(rèn)無罪， 是因為前科的存在對行為人復(fù)歸社會將產(chǎn)生重大影響， 尤其是在我國刑法第100條規(guī)定已受刑事處罰者有報告前科義務(wù)的背景下， 這樣的規(guī)定尤顯必要。

三、 我國關(guān)于本問題的司法實踐考察及其建言

事實上， 我國司法實踐已經(jīng)認(rèn)識到新的刑罰依據(jù)對已生效裁判案件當(dāng)事人的影響， 并通過司法解釋的規(guī)定明確新的刑罰依據(jù)對已生效裁判案件的效力。例如， 針對司法實踐中存在的社會危害性日益嚴(yán)重的“涉槍涉爆”案件， 最高人民法院2001年5月16日公布的《關(guān)于審理非法制造、 買賣、 運(yùn)輸槍支、 彈藥、 爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)， 對于非法制造、 買賣、 運(yùn)輸槍支、 彈藥、 爆炸物等刑事案件的法律適用做出了明確的規(guī)定， 雖然對于打擊該類案件起到了積極作用， 但客觀上導(dǎo)致刑罰處罰面過大或者過重。因此， 最高人民法院于2001年9月17日又頒布實施了《最高人民法院對執(zhí)行〈關(guān)于審理非法制造、 買賣、 運(yùn)輸槍支、 彈藥、 爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉有關(guān)問題的通知》(以下簡稱《通知》)， 該《通知》規(guī)定， 對于《解釋》施行前， 行為人因生產(chǎn)、 生活所需非法制造、 買賣、 運(yùn)輸槍支、 彈藥、 爆炸物沒有造成嚴(yán)重社會危害， 經(jīng)教育確有悔改表現(xiàn)的， 可以依照刑法第十三條的規(guī)定， 不作為犯罪處理； 行為人確因生產(chǎn)、 生活所需而非法制造、 買賣、 運(yùn)輸槍支、 彈藥、 爆炸物， 沒有造成嚴(yán)重社會危害， 經(jīng)教育確有悔改表現(xiàn)的， 可依法免除或者從輕處罰。人民法院經(jīng)審理并已經(jīng)依照《解釋》作出生效裁判的案件， 當(dāng)事人依法提出申訴， 經(jīng)審查認(rèn)為生效裁判不符合《通知》關(guān)于不作為犯罪處理以及依法免除或者從輕處罰規(guī)定的， 人民法院可以根據(jù)案件的具體情況， 按照審判監(jiān)督程序重新審理， 并依照《通知》規(guī)定的精神予以改判。

根據(jù)上述《通知》的規(guī)定， 《通知》中對于確因生產(chǎn)、 生活所需而非法制造、 買賣、 運(yùn)輸槍支、 彈藥、 爆炸物且沒造成嚴(yán)重社會危害性的， 不認(rèn)為是犯罪或者不處罰或者處罰較《解釋》輕。在這種情況下， 根據(jù)《通知》的規(guī)定， 可以通過審判監(jiān)督程序予以改判， 這無疑是目前司法實踐中承認(rèn)刑法溯及力對已生效裁判效力的一個實例。

筆者認(rèn)為， 這種范例雖然在司法實踐中能夠起到較好的實際效果， 切實保障案件中犯罪人的合法權(quán)益， 但是這種方式存在以下缺陷：

首先， 用刑法司法解釋的方法突破刑法溯及力的已有規(guī)定不符合我國憲法規(guī)定。根據(jù)我國憲法， 刑法司法解釋只能就刑法適用過程中出現(xiàn)的問題進(jìn)行解釋， 不能超越刑事立法的權(quán)限[6]8。上述司法解釋的規(guī)定雖然起到了保障人權(quán)的作用， 但是這種不當(dāng)?shù)姆绞綇拈L遠(yuǎn)來看對法治有害的。在我國司法解釋的歷史中， 也曾出現(xiàn)利用司法解釋確定刑法溯及力對已生效裁判效力的問題， 如1987年7月24日最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于依法嚴(yán)懲獵殺大熊貓， 倒賣、 走私大熊貓皮的犯罪分子的通知》規(guī)定： “對近期已判處的這類案件， 凡屬犯罪情節(jié)嚴(yán)重， 量刑畸輕， 社會反映強(qiáng)烈的， 人民法院可以依照審判監(jiān)督程序重新審判?！痹撍痉ń忉屖抢脤徟斜O(jiān)督程序?qū)π袨槿诉m用從新兼從重原則的典型。當(dāng)然， 隨著社會法治的發(fā)展， 這種情況已經(jīng)基本上杜絕。但是這種用刑法司法解釋的方法突破刑法溯及力已有規(guī)定的做法確不宜提倡， 甚至是危險的， 建議國家通過刑法修正案的方式對此問題進(jìn)行直接規(guī)定。

其次， 從上述司法實踐來看， 新的刑罰依據(jù)適用于已生效判決的途徑是通過審判監(jiān)督程序?qū)Π讣M(jìn)行審理， 即按照《中華人民共和國刑事訴訟法》第204條的規(guī)定， 基于“原判決、 裁定適用法律確有錯誤”的原因予以重審。筆者認(rèn)為這種做法雖解一時之需， 但亦經(jīng)不起推敲。理由是， 已有生效判決的案件在

出現(xiàn)新法后需要改判的原因確實是法律發(fā)生了變化， 而依舊法作出該生效判決時適用法律是沒有錯誤的， 如果依據(jù)該條款對案件發(fā)動重申， 將會使此類案件與審判時人為適用法律錯誤的“錯案”混淆； 其次， 按照目前已有司法解釋的規(guī)定， 此類案件按照基于“原判決、 裁定適用法律確有錯誤”的原因予以重審也不會發(fā)生適用新法的效果， 因為根據(jù)最高人民法院于1997年9月25日發(fā)布的《關(guān)于適用刑法時間效力規(guī)定若干問題的解釋》， 按照審判監(jiān)督程序重新審理的案件， 應(yīng)適用行為時的法律。根據(jù)該規(guī)定， 此類案件也不能適用新法， 如果按照上述《通知》適用新法， 則會出現(xiàn)司法解釋的沖突。

因此， 筆者建議， 可考慮在刑事訴訟法第204條中直接規(guī)定新法發(fā)生變更為發(fā)起重審的根據(jù)， 并對其適用法律的“從舊兼從輕”原則進(jìn)行提示性規(guī)定。

參考文獻(xiàn)：

[1] 周道鸞. 從《刑法修正案(七)》看立法導(dǎo)向 [N]. 法制日報， 2009-04-01(8).

[2] 高仰止. 刑法總則之理論輿實用 [M]. 中國臺北： 臺灣五南圖書出版社, 1986： 87.

[3] 張曉薇 牛振宇. 刑法既判力與刑法溯及力的價值沖突與協(xié)調(diào) [J]. 江西社會科學(xué)， 2007， (8)： 171-175.

[4] 劉仁文. 關(guān)于刑法溯及力的兩個問題 [J]. 現(xiàn)代法學(xué)， 2007， (4)： 133-136.

[5] 馬克昌. 當(dāng)代西方刑法學(xué)說史略 [M]. 北京： 人民檢察出版社， 2004： 98.

[6] 馬克昌. 刑法學(xué) [M]. 北京： 高等教育出版社， 2004： 8.