論侵犯公民個(gè)人信息犯罪的刑事處罰

□李 竟，李智陽

( 1.西南科技大學(xué)法學(xué)院， 四川 綿陽 621010；2.河南良仁律師事務(wù)所，河南 鄭州 450000)

21世紀(jì)以來，科技的進(jìn)步和網(wǎng)絡(luò)信息處理等先進(jìn)技術(shù)的推廣和不斷更新，使得大規(guī)模信息的收集變得更為便捷，這就使得公民個(gè)人信息被非法泄露和使用的可能性極大增強(qiáng)，如“人肉搜索”等個(gè)人信息濫用的行為時(shí)有發(fā)生，而其情況愈演愈烈，給個(gè)人信息所有人造成了巨大的精神傷害。針對(duì)這種情況，全國(guó)人大常委會(huì)于2009年2月28日通過《中華人民共和國(guó)刑法修正案(七)》(以下簡(jiǎn)稱《刑法修正案(七)》)，規(guī)定了出售、非法提供以及非法獲取公民個(gè)人信息行為的刑事責(zé)任。侵犯公民個(gè)人信息犯罪作為新的罪被刑法所規(guī)定，為使其有效懲罰犯罪，實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪的目的，對(duì)于其刑事處罰中存在的問題以及刑事處罰的適用需要進(jìn)一步探討。

一、侵犯公民個(gè)人信息犯罪刑事處罰的基本原則

罪刑均衡性原則與謙抑性原則作為我國(guó)刑法的重要原則，它們對(duì)整個(gè)刑事立法和司法過程具有指導(dǎo)意義，自然也是侵犯公民個(gè)人信息犯罪刑事處罰的基本原則。

(一)侵犯公民個(gè)人信息犯罪刑事處罰的罪刑均衡原則

罪刑均衡原則作為我國(guó)刑法的基本原則之一，我國(guó)刑法典第5條對(duì)其作了明確規(guī)定：“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)”。陳興良教授對(duì)罪刑均衡作出科學(xué)理解，他認(rèn)為我國(guó)刑法中的罪刑均衡，是指刑罰既與已然的犯罪社會(huì)危害性程度相適應(yīng)又與未然的犯罪的可能性大小相適應(yīng)，而這兩個(gè)方面在我國(guó)刑法中得到了有機(jī)的統(tǒng)一。刑罰與已然的犯罪社會(huì)危害性程度相適應(yīng)強(qiáng)調(diào)刑罰的報(bào)應(yīng)性，刑罰與未然的犯罪的可能性大小相適應(yīng)強(qiáng)調(diào)刑罰的功利性。他是將報(bào)應(yīng)主義與功利主義相結(jié)合的基礎(chǔ)上理解罪刑均衡，克服了從報(bào)應(yīng)主義或者功利主義單方面理解罪刑均衡的片面性缺陷。罪刑均衡原則在侵犯公民個(gè)人信息犯罪刑罰的配置方面體現(xiàn)為對(duì)該犯罪的社會(huì)危害程度進(jìn)行宏觀預(yù)測(cè)，對(duì)遏制犯罪的手段進(jìn)行總體規(guī)劃，從而確定合理的刑罰種類和法定刑；罪刑均衡原則在侵犯公民個(gè)人信息犯罪刑事處罰的適用方面體現(xiàn)為對(duì)犯罪人進(jìn)行量刑時(shí)必須按照罪行的性質(zhì)和程度決定應(yīng)當(dāng)對(duì)犯罪人判處的刑罰，同時(shí)考慮犯罪主體再次犯罪的社會(huì)危害程度。

(二)侵犯公民個(gè)人信息犯罪刑事處罰的謙抑性原則

刑法的謙抑性，又稱刑法的經(jīng)濟(jì)性或者節(jié)儉性，是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰(而用其他刑罰替代措施)，獲取最大的社會(huì)效益——有效地預(yù)防和抑制犯罪。謙抑性作為侵犯公民個(gè)人信息犯罪的刑事處罰所遵循的一項(xiàng)重要原則，不僅在于它契合著功利刑論立足于效益的觀念，同時(shí)也是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)實(shí)現(xiàn)社會(huì)資源最優(yōu)化配置之體制的內(nèi)在要求。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的價(jià)值規(guī)律要求人們必須用最小的資源耗費(fèi)來獲得最大的產(chǎn)出效果，“如果將一種活動(dòng)打上不經(jīng)濟(jì)的烙印，那么它的存在權(quán)利就不僅受到懷疑，而且是遭到有力的否定了”。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)所蘊(yùn)含的效益價(jià)值運(yùn)用到刑罰領(lǐng)域，必然要求其立足于公平的前提下，考慮以最少的支出獲取最大的社會(huì)效益，即通過少用甚至不用刑罰而達(dá)到有效地預(yù)防和控制犯罪。對(duì)于侵犯公民個(gè)人信息犯罪刑罰配置而言，謙抑性原則要求刑罰規(guī)定的量以足以預(yù)防和遏制犯罪為必要和限度，在較輕的刑罰足以預(yù)防與遏制犯罪時(shí)，謙抑的精神要求在有較輕刑種時(shí)應(yīng)當(dāng)設(shè)置較輕的刑種，沒有較輕的刑種，應(yīng)當(dāng)在量刑幅度上設(shè)置較輕的量刑幅度。對(duì)于侵犯公民個(gè)人信息犯罪的司法適用而言，謙抑性原則要求法官在量刑上，無論在刑種或刑罰方法上，可有重可有輕的，則從輕，可免則免。

二、侵犯公民個(gè)人信息犯罪刑事處罰的方式

侵犯公民個(gè)人信息犯罪刑事處罰的方式，是指采取什么方法和形式對(duì)侵犯公民個(gè)人信息犯罪進(jìn)行處罰，以實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪的目的。從《刑法修正案(七)》第七條的罪狀表述看，侵犯公民個(gè)人信息犯罪的刑事處罰方式主要為三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；對(duì)于單位犯罪采取雙罰制，即對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

(一)自由刑的配置

自由刑是指以剝奪或限制犯罪人人身自由為內(nèi)容的一類刑罰方法，包括剝奪自由刑和限制自由刑。我國(guó)自由刑的類別包括：無期徒刑、有期徒刑、拘役和管制。侵犯公民個(gè)人信息犯罪的自由刑主要包括三年以下有期徒刑和拘役兩種。

首先，自由刑具有矯正性、可分性、個(gè)別性和隔離性等優(yōu)點(diǎn)，在預(yù)防犯罪中起著其他刑罰措施不可替代的作用，從特殊預(yù)防角度來說，通過剝奪或者限制犯罪人的自由，并采取積極有效手段，對(duì)其進(jìn)行教育改造，從而利于犯罪人重返社會(huì)。從一般預(yù)防角度來說，通過對(duì)侵犯公民個(gè)人信息犯罪規(guī)定某種自由刑，并對(duì)犯罪的人宣告和執(zhí)行，能夠?qū)σ话闳水a(chǎn)生威懾作用，從而達(dá)到預(yù)防犯罪的目的。因而，對(duì)于侵犯公民個(gè)人信息犯罪來說，自由刑的選擇具有必然性。

其次，出售、非法提供或者非法獲取公民個(gè)人信息的行為是具有社會(huì)危害性的行為，但是行為人實(shí)施該行為不一定構(gòu)成犯罪，只有當(dāng)該侵犯行為達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度時(shí)，才能構(gòu)成犯罪，如果未達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度，則不構(gòu)成犯罪，顯然，侵犯公民個(gè)人信息犯罪的社會(huì)危害性不是相當(dāng)嚴(yán)重，對(duì)其處以較短刑期的有期徒刑或者拘役，既符合罪刑均衡原則，又不違背謙抑性原則。

再次，通過分析《刑法修正案(七)》第七條第1款和第2款，我們可以清楚地看出，這兩款規(guī)定的犯罪主體與行為方式存在很大差別，第1款規(guī)定的犯罪主體是國(guó)家機(jī)關(guān)和公共服務(wù)機(jī)構(gòu)的工作人員，客觀行為表現(xiàn)為違反國(guó)家規(guī)定，將本單位在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個(gè)人信息，出售或者非法提供給他人，情節(jié)嚴(yán)重的行為，而第2款規(guī)定，犯罪主體為一般主體，無身份要求，客觀行為表現(xiàn)為竊取或者以其他方法非法獲取公民個(gè)人信息，情節(jié)嚴(yán)重的行為。很顯然，第1款規(guī)定的行為的社會(huì)危害性更為嚴(yán)重，但是在法定刑的配置上卻完全相同，筆者對(duì)此不予贊同。筆者認(rèn)為，國(guó)家機(jī)關(guān)及其公共服務(wù)機(jī)構(gòu)的工作人員行為的危害程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于一般人員，如果不在立法上規(guī)定更為嚴(yán)厲的法定刑，就難以對(duì)他們合法履行職務(wù)和為社會(huì)提供良好服務(wù)起到有效的監(jiān)督和督促作用，因而，筆者認(rèn)為，對(duì)于特殊機(jī)構(gòu)及其工作人員實(shí)施的出售或者非法提供公民個(gè)人信息的犯罪行為，應(yīng)當(dāng)從重處罰。

(二)罰金刑的配置

罰金刑是以剝奪一定數(shù)額的財(cái)產(chǎn)為內(nèi)容的刑罰方法。罰金刑主要適用以下三類犯罪：1.貪利犯罪，主要包括經(jīng)濟(jì)犯罪、財(cái)產(chǎn)犯罪和主觀上以營(yíng)利為目的的其他犯罪；2.過失犯罪，除貪利犯罪外，各國(guó)刑法規(guī)定罰金刑主要適用于過失犯罪；3.某些性質(zhì)較輕的故意犯罪。罰金刑具有以下優(yōu)點(diǎn)：罰金刑可以避免犯罪人在監(jiān)獄中惡性感染；罰金刑可以避免犯罪人對(duì)社會(huì)生活的不適應(yīng)，罰金刑符合人道性和謙抑性現(xiàn)代刑罰要求；罰金刑可以抑制侵犯公民個(gè)人信息犯罪人的貪利性。罰金刑是懲罰單位犯罪的重要手段。出售公民個(gè)人信息以及絕大多數(shù)非法獲取公民個(gè)人信息的犯罪是以謀取非法經(jīng)濟(jì)利益為目的的犯罪，結(jié)合罰金刑的優(yōu)點(diǎn)，將罰金刑作為其一種附加刑，已經(jīng)是一個(gè)無可爭(zhēng)議的事實(shí)。

從罪狀上看，侵犯公民個(gè)人信息犯罪采取無限額罰金制，即不規(guī)定罰金的最高數(shù)額，而由法院斟酌犯罪人的經(jīng)濟(jì)狀況、表現(xiàn)情況及其貨幣的購(gòu)買值等情況，去具體裁量罰金數(shù)額的制度。侵犯公民個(gè)人信息犯罪采取無限額罰金制是與犯罪的危害性表現(xiàn)形式不同有關(guān)，由于行為人實(shí)施的出售、非法提供或者非法獲取公民個(gè)人信息的行為，達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重時(shí)，才構(gòu)成犯罪，“情節(jié)嚴(yán)重”作為一個(gè)綜合性的因素，“情節(jié)嚴(yán)重”通常包含對(duì)被害人造成嚴(yán)重?fù)p失，泄露或非法獲取公民個(gè)人信息數(shù)量較大或次數(shù)較多，出售公民個(gè)人信息違法所得較多，造成惡劣影響等情況。其中對(duì)于被害人造成的嚴(yán)重?fù)p失，造成惡劣影響等情況，其危害不直接表現(xiàn)在財(cái)產(chǎn)上，無法用確定的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行衡量，因而只能規(guī)定為無限額罰金制。這種無限額罰金制對(duì)罰金數(shù)額在立法上未作出任何規(guī)定，完全由司法人員自由裁量，立法的抽象加大了司法裁量的難度，同時(shí)也容易導(dǎo)致司法專橫。筆者建議，通過司法解釋，對(duì)罰金數(shù)額作出具體的規(guī)定。

三、侵犯公民個(gè)人信息犯罪刑事處罰的適用

綜觀侵犯公民個(gè)人信息犯罪的刑罰配置模式，其自由刑為三年以下有期徒刑或者拘役，罰金刑為無限額罰金制，這種刑罰配置模式使法官對(duì)量刑幅度難以把握，同時(shí)，當(dāng)前缺少相關(guān)司法解釋，可能導(dǎo)致量刑失度。筆者認(rèn)為，應(yīng)從以下幾個(gè)方面進(jìn)行完善，為司法適用提供參考標(biāo)準(zhǔn)。

(一)關(guān)于自由刑的適用

自由刑在刑罰體系中屬于比較嚴(yán)厲的處罰，盡管自由刑在預(yù)防犯罪方面起著其他刑罰措施不可替代的作用，但是自由刑也存在著自身的局限性。首先，將犯罪的人關(guān)押在監(jiān)獄，使其與社會(huì)隔離，致使罪犯減低甚至喪失適應(yīng)正常社會(huì)生活的能力；其次，受刑人與其他犯罪人關(guān)押在一起，容易交叉感染犯罪惡習(xí)，很容易滋生新的犯罪；最后，執(zhí)行自由刑還會(huì)增加國(guó)家財(cái)政負(fù)擔(dān)，如監(jiān)獄設(shè)施、獄警管理等都需要大量經(jīng)費(fèi)投入。因而，在適用自由刑時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮以上弊端。

侵犯公民個(gè)人信息犯罪的法定最高刑為三年有期徒刑，從罪刑配置上看，該類犯罪不是社會(huì)危害性非常嚴(yán)重的犯罪，遵循刑法的謙抑性原則，對(duì)其適用自由刑時(shí)應(yīng)當(dāng)慎重，對(duì)此，筆者提出以下幾點(diǎn)建議：1.應(yīng)盡量限制自由刑實(shí)刑的適用范圍。自由刑實(shí)刑應(yīng)當(dāng)僅適用于犯罪行為情節(jié)非常嚴(yán)重的，罪后認(rèn)罪態(tài)度不好或無悔罪表現(xiàn)的罪犯。2.應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大緩刑的適用范圍。對(duì)于犯罪行為情節(jié)不是非常嚴(yán)重的，且悔罪表現(xiàn)較好的，應(yīng)當(dāng)適用緩刑，當(dāng)然適用緩刑應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循緩刑的條件，被判處拘役或者3年以下有期徒刑的犯罪人，根據(jù)犯罪人的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實(shí)不致再危害社會(huì)，并且不是累犯。3.對(duì)于雖然達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重，但是有其他免除情節(jié)的，可以免除自由刑處罰。

(二)關(guān)于罰金刑的適用

侵犯公民個(gè)人信息犯罪采取無限額罰金制，對(duì)于無限額罰金制，法院通常根據(jù)犯罪行為的社會(huì)危害性、犯罪人的主觀惡性以及其經(jīng)濟(jì)狀況等，裁量罰金的數(shù)額。據(jù)此，筆者認(rèn)為，對(duì)于侵犯公民個(gè)人信息犯罪的罰金數(shù)額確定的依據(jù)如下：

首先，以犯罪情節(jié)為根據(jù)。當(dāng)前我國(guó)在立法上明確規(guī)定以犯罪情節(jié)作為判決罰金數(shù)額根據(jù)，刑法第52條規(guī)定，“判處罰金，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪情節(jié)決定罰金的數(shù)額?！睂?duì)于侵犯公民個(gè)人信息犯罪，確定罰金的數(shù)額應(yīng)當(dāng)依據(jù)犯罪分子出售個(gè)人信息違法所得多少，對(duì)公民個(gè)人信息泄露對(duì)公民所造成的經(jīng)濟(jì)損失程度，竊取他人信息行為的手段是否惡劣等情節(jié)。

其次，應(yīng)當(dāng)考慮犯罪人的經(jīng)濟(jì)狀況。在判決罰金額時(shí)適當(dāng)考慮犯罪人的經(jīng)濟(jì)狀況，有利于罰金的執(zhí)行和罰金目的的實(shí)現(xiàn)。如果不考慮犯罪人的經(jīng)濟(jì)狀況，對(duì)于收入較少的人或無收入來源的人，處以過大數(shù)額的罰金，超過其負(fù)擔(dān)能力，就難以執(zhí)行，因而難以達(dá)到適用罰金的目的。

再次，應(yīng)當(dāng)考慮對(duì)犯罪人判處的自由刑。自由刑與罰金刑作為兩種刑罰，當(dāng)兩種刑罰并用時(shí)，必然要產(chǎn)生自由刑和罰金刑的總刑罰與犯罪行為的罪責(zé)程度相均衡的問題，對(duì)犯罪人判處有期徒刑或者拘役等自由刑，已經(jīng)使犯罪人受到部分嚴(yán)厲的懲罰，對(duì)于犯罪人判處罰金刑時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮對(duì)其所判處的自由刑，適度減少罰金數(shù)額。

(三)對(duì)單位犯罪的處罰

依據(jù)《刑法修正案(七)》第七條第3款規(guī)定，對(duì)單位犯罪的，采取雙罰制，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照各該款的規(guī)定處罰。鑒于單位犯罪的刑事處罰具有特殊性，為此，筆者對(duì)以下兩方面進(jìn)行探討。

首先，對(duì)于單位判處罰金刑，罰金的數(shù)額也應(yīng)當(dāng)以犯罪的情節(jié)為依據(jù)，罰金的數(shù)額應(yīng)當(dāng)多于對(duì)個(gè)人犯罪所處罰金的數(shù)額，同時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮到單位的性質(zhì)以及具體經(jīng)營(yíng)情況，如對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)判處罰金刑時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮機(jī)關(guān)的非盈利性，對(duì)于教育、醫(yī)療等社會(huì)服務(wù)性質(zhì)的單位判處罰金刑時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮單位對(duì)社會(huì)服務(wù)的性質(zhì)，罰金刑不應(yīng)對(duì)單位造成嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。

其次，責(zé)任人員在單位犯罪過程中為了單位的利益，依照單位的意愿，履行單位的職責(zé)，與個(gè)人犯罪相比，主觀惡性更小，其刑事責(zé)任應(yīng)比個(gè)人犯罪同等的刑事責(zé)任更輕。為此，筆者認(rèn)為，對(duì)直接責(zé)任人員的處罰應(yīng)當(dāng)比犯相同罪的自然人的處罰略輕。同時(shí)，單位犯罪的決策者與其他責(zé)任人員相比，其在犯罪中的作用是主要的，具有決定性意義，對(duì)單位決策者的處罰應(yīng)當(dāng)略重于其他責(zé)任人員。

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