馬振江

在我國現(xiàn)行契約型基金中,基金財產(chǎn)的投資運作實際上是由基金管理人——基金管理公司掌握和控制的,但由于基金管理公司不是基金財產(chǎn)的所有人,不享有基金財產(chǎn)的剩余所有權(quán),因此,在現(xiàn)有的基金管理公司的治理結(jié)構(gòu)中,無論是股東會、董事會和監(jiān)事會,還是經(jīng)營管理層內(nèi)部,都沒有一個明確的主體來代表基金份額持有人的利益履行監(jiān)督職責。有鑒于此,管理層旨在通過引入美國公司型基金的獨立董事制度和日本契約型基金的監(jiān)察人制度代表基金份額持有人,行使對基金管理公司的有效監(jiān)督和制約。但從實際情況看,由于選聘過程缺乏獨立性及其制度安排的本身問題,無論是董事會中的獨立董事制度,還是經(jīng)營管理層中的督察長制度,都沒有起到制度設(shè)計初衷所要達到的效果。因而,探究我國目前基金管理公司獨立董事制度存在的問題,還要從現(xiàn)行獨立董事制度的結(jié)構(gòu)狀況溯本清源,進行分析和探討。

一、現(xiàn)行基金管理公司獨立董事結(jié)構(gòu)分析

1.獨立董事人數(shù)和構(gòu)成比例符合現(xiàn)行法律法規(guī)的要求,但遠未達到有效約束的地步。按照現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定,基金管理公司的獨立董事人數(shù)不得少于3人,且不得少于董事會人數(shù)的1/3。從實際執(zhí)行結(jié)果看,目前已成立運營的60家基金管理公司共選聘了202名獨立董事,每家平均3.37人,占董事會成員的38.33%,雖然符合法律法規(guī)的規(guī)定,但無論是獨立董事的絕對人數(shù),還是在董事會成員中的相對構(gòu)成,比例都不是很高。具體來說,從獨立董事的人數(shù)情況來看,獨立董事人數(shù)為5人、4人和3人的基金管理公司分別有1家、20家和39家,分別占基金管理公司家數(shù)的1.67%、33.33%和65%,說明近2/3的基金管理公司僅僅是達到了法律規(guī)定的最低要求;從獨立董事構(gòu)成分布情況看,獨立董事人數(shù)占董事會成員33.33%、36.36%—40%和40%以上的基金管理公司分別有19家、16家和25家,分別占全部基金管理公司家數(shù)的31.67%、26.67%和41.66%,說明占基金管理公司獨立董事占董事會成員40%以上的基金管理公司不足半數(shù),獨立董事在董事會中的影響能力有待提高。目前我國基金管理公司的獨立董事只有1家占據(jù)了董事會構(gòu)成的多數(shù),絕大多數(shù)僅僅是為了達到法定最低限額。不論是獨立董事的絕對人數(shù),還是獨立董事的相對構(gòu)成,遠沒有達到能夠有效約束的程度,因此,若發(fā)揮獨立董事的作用,首先必須增加獨立董事的人數(shù),擴大獨立董事的比例。

2.現(xiàn)行獨立董事的學歷構(gòu)成良好,但職稱構(gòu)成還需要進一步提高具有執(zhí)業(yè)資格的獨立董事的比例。從學歷情況看,現(xiàn)行基金管理公司獨立董事中,除了有9.41%的人學歷情況不詳之外,本科學歷以下的獨立董事僅為2.48%,而碩士以上學歷的獨立董事達到了66.34%,高學歷的獨立董事已近全部獨立董事的2/3。我們再進一步分析沒有披露學歷情況的19名獨立董事的具體情況,結(jié)果表明這部分獨立董事大多為年齡較高的已退休者,囿于當時的環(huán)境與條件限制,可能他們的學歷情況不高,如果對獨立董事的最高年齡予以限制,高學歷獨立董事的比例則會進一步提升。因此,完全可以說,獨立董事陣營已經(jīng)聚集了眾多高學歷的人才,從學歷背景上完全可以滿足其任職資格的要求。獨立董事制度沒有達到預期的治理效果,并非因為獨立董事的素質(zhì)問題。

從職稱構(gòu)成看,現(xiàn)行基金管理公司獨立董事中,除了24.75%的獨立董事沒有職稱或沒有披露職稱情況外,其他獨立董事?lián)碛懈备呒壱陨下毞Q的比例為57.43%,具有執(zhí)業(yè)資格(注冊會計師、注冊分析師和律師)的比例為15.352%。由此說明,絕大多數(shù)獨立董事任職者的職稱背景對其在董事會中發(fā)揮作用是構(gòu)成支持的。

3.獨立董事的職業(yè)來源過于集中學?；蚩蒲袡C構(gòu),而來自市場一線的專業(yè)人士比例偏低。統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示,現(xiàn)行基金管理公司獨立董事中,來自于學校與科研機構(gòu)的學者型獨立董事所占比例為38.61%,而來自于律師事務所、會計師事務所、金融機構(gòu)的專業(yè)型獨立董事所占比例卻僅為27.72%,兩者相差近11個百分點。盡管學者們具備獨立董事任職所要求的知識背景與任職時間要求,但專業(yè)技能和經(jīng)營管理背景的不足,卻是學者型獨立董事面臨的最大問題。同時,在學者型獨立董事中,有41人在學?；蜓芯繖C構(gòu)擔任不同級別的行政職務,占學者型獨立董事的比例達到了52.56%,已經(jīng)超過了半數(shù);有32名獨立董事?lián)尾┦可鷮?占全部學者型獨立董事總數(shù)的比例為41.03%。這些獨立董事能否有足夠的精力按要求履行自己的職責,令人堪憂。此外,現(xiàn)已離退休的32名獨立董事所占比例已經(jīng)達到15.84%,與來自于律師事務所和會計師事務所的專業(yè)人員大體相同,這些人在離退休前,絕大部分曾在各類機關(guān)任職,有些還位居高官,不乏社會影響能力,基金管理公司聘任這類人員出任獨立董事,主要是因為他們可為公司帶來可資利用的社會關(guān)系,而與獨立董事職位本身沒有直接的關(guān)系。

二、基金管理公司獨立董事制度的完善思考

1.適當提高獨立董事的人數(shù)和比例。前面我們已經(jīng)提到,美國證券交易委員會(SEC)于1962年公布的Wharton研究報告就已經(jīng)揭示:獨立董事占董事會成員40%的比例對基金監(jiān)管起不到應有的效果。美國現(xiàn)行獨立董事制度的獨立董事比例已經(jīng)達到了2/3以上。比較我國現(xiàn)行基金管理公司的獨立董事制度,無論在人數(shù)上,還是在構(gòu)成上都有進一步提升的空間,唯有如此,才能發(fā)揮獨立董事的監(jiān)督作用。但從我國現(xiàn)實情況看,要想達到美國獨立董事制度的要求,既不現(xiàn)實,也沒必要。從目前我國的實際情況看,職業(yè)獨立董事市場尚未形成,合格的獨立董事備選人才較為匱乏,且現(xiàn)有獨立董事來源結(jié)構(gòu)還存在問題,如果提高幅度過大,有些基金管理公司很有可能陷入找不到足夠的任職人選的尷尬。因此,現(xiàn)實可行的方案是將現(xiàn)行獨立董事的人數(shù)由原來的3人增加到4人;獨立董事占全體董事的比例由原來的不得低于1/3,提高至不得低于40%。

2.強化獨立董事市場培育進程,優(yōu)化獨立董事來源結(jié)構(gòu)。(1)制定獨立董事自律規(guī)則。為了促使獨立董事遵守“客觀、公正、獨立”的執(zhí)業(yè)原則,規(guī)范獨立董事的執(zhí)業(yè)行為,提高獨立董事的執(zhí)業(yè)水平,要抓緊制定獨立董事的執(zhí)業(yè)準則、職業(yè)操守和行為規(guī)范,實行獨立董事的自律管理。(2)加強獨立任職資格管理。一方面履行獨立董事職責的時間和精力無從保證,另一方面也限制了基金管理公司挑選獨立董事的空間,所以要增加獨立董事的有效供給,就要使獨立董事職業(yè)化,形成類似注冊會計師一樣的制度體系,建立嚴格的獨立董事任職資格管理制度,加大對備選獨立董事的培訓力度、法律知識考試和任職資格的認定與管理,對符合獨立董事資格要求并通過相關(guān)考試者頒發(fā)執(zhí)業(yè)資格證書。(3)完善獨立董事激勵機制。要建立一支職業(yè)化的獨立董事隊伍,就必然加快獨立董事市場化的進程,建立獨立董事信用體系,通過聲譽傳導機制和激勵機制激勵獨立董事更加“盡心、勤勉、獨立、客觀”地履行監(jiān)督職責,提高監(jiān)督效率。但由于獨立董事市場的形成需要一個長期和漸進的過程,要達到國外獨立董事市場成熟的發(fā)達國家的聲譽機制效應和激勵機制效應還有待時日,因此,建立一套包括獨立董事考核、評價、激勵和約束在內(nèi)的循序漸進的激勵機制就顯得十分必要。(4)建立獨立董事保險制度。為了防止獨立董事的理性冷漠,提高其獨立性和約束力,降低其監(jiān)督風險,又要使基金當事人的合法權(quán)益得到切實保障,可行的方式是建立獨立董事責任保險制度,設(shè)立專門的獨立董事責任險,由聘任獨立董事的基金管理公司負責投保。

3.明確獨立董事法定職責,改變獨立董事選聘機制。(1)明確界定獨立董事的職責。獨立董事的制度功能主要體現(xiàn)在以下3個方面:一是監(jiān)督功能,即代表基金份額持有,通過基金管理公司的董事會監(jiān)督股東董事或執(zhí)行董事及經(jīng)理人員,以減少和緩解基金份額持有人和基金管理人之間的委托代理問題;二是評價功能,即對股東董事或執(zhí)行董事及經(jīng)理人員的工作績效做出客觀獨立評價和判斷;三是建議功能,即站在行業(yè)高度,審視基金管理公司的發(fā)展方向,為基金管理公司決策提供參考。有鑒于此,必須在立法中詳細明確獨立董事的職責權(quán)利和信賴注意義務,為獨立董事代表基金份額持有人利益提供法律基礎(chǔ)。(2)建立獨立董事獨立的選聘機制。獨立董事的制度功能表明,獨立董事應當代表基金份額持有人的利益,對基金管理公司的股東董事或執(zhí)行董事及經(jīng)理人員的行為實施監(jiān)督和制衡,因此獨立董事應當建立自我任命的選聘機制,由在任獨立董事提名繼任獨立董事人員。而首屆獨立董事的提名和選聘,也要保持其產(chǎn)生的獨立性,由獨立董事協(xié)會或基金監(jiān)管部門負責推薦具有獨立人格、良好職業(yè)道德和人文修養(yǎng)、扎實專業(yè)知識、相關(guān)工作經(jīng)驗及較強責任心的獨立董事人選?？紤]到與現(xiàn)行政策的有效銜接,基金管理公司在提交設(shè)立申請材料時,可不申報獨立董事的構(gòu)成人選,待公司正式創(chuàng)立時選舉產(chǎn)出即可。而以后獨立董事的增選或補選,應由現(xiàn)任獨立董事推薦和提名繼任獨立董事人選,實行獨立董事的自我任命機制,具體由獨立董事組成的提名委員會推薦和提名符合條件的獨立董事候選名單,交由股東會討論決定,采取累積投票制,以最大限度的保證獨立董事產(chǎn)生的獨立性。

(作者單位:吉林大學經(jīng)濟學院)