譚加云 曹建勇

一、交易型受賄的定罪標準

實踐中,由于交易型受賄與正常市場交易之間的“度”很難把握,如果簡單地以受賄罪的定罪標準作為判斷依據,一套價值50萬元的房屋,讓利1%就可以構成受賄罪,這樣則有可能混淆正常交易與權錢交易的界限。圍繞著如何區(qū)分兩者的界限,有學者認為不宜將以低于正常價格購買或者以高于正常價格出售房屋、汽車等物品,達到刑法所規(guī)定的受賄犯罪的定罪數額起點的都認定為犯罪,應當縮小打擊范圍,只有達到“明顯”程度才認定為犯罪,即以支付價格“明顯”低于或高于市場價格作為定罪標準。2007年7月,最高人民法院,最高人民檢察院聯合發(fā)布的《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)第一條也明確規(guī)定了只有“明顯”高于或者低于市場價格的,才作為受賄犯罪處理,應該說這種觀點具有一定合理性。然而,這是否意味著必須重新設立一個新的受賄罪定罪標準——“明顯”標準,答案是否定的,筆者認為不應以“明顯”標準作為限制條件。

從認識角度而言,人們認識犯罪的遞進層次是從一個行為是否具備社會危害性到一個行為是否具備應當追究刑事責任程度的社會危害性,再到一個行為是否構成犯罪這樣一個過程,也就是從質到量進行分析和判斷。所以我們首先要關注的不是低價或高價的程度,而是低價或高價背后的原因。只有產生這種現象的原因才是我們需要判斷的。如果離開對原因的分析,僅僅依據大小來判斷是否構成犯罪,顯然違背了認識的邏輯層次。因此,交易型受賄的定罪標準首先應當明確是否有權錢交易的前提,其次是要確定交易型受賄的定量標準,也就是遵循從質到量的認定模式。

(一)交易型受賄的定罪標準應以存在“權錢交易”為質的前提

交易型受賄和其他受賄一樣都具備權錢交易的本質。在交易型受賄中,行為人所獲取的是低于或高于正常價格的差價,并且這種差價與職務具有關聯性。我們可以從支付價格與職權的關系來判斷是否存在權錢交易,以此排除與職務沒有關聯的低于或高于市場價格的行為,從而達到區(qū)分正常交易與受賄交易的界限的目的。一般來說,支付價格低于或高于市場價格表現為兩種情況:一是支付價格低于或高于市場價格,但與職權沒有關系,支付價格仍表現為市場價格;二是支付價格低于或高于市場價格,但與職權具有關系,支付價格表現為交易型價格。于是,通過支付價格與職權的關系可以將一般的低于或高于市場價格的情況排除出去。

(二)交易型受賄的定罪標準以達到法定的受賄罪定罪數額為量的標準

在權錢交易成立的前提下,我們需要進一步明確交易型受賄的定量標準。這里的量同時也是劃分罪與非罪、刑事違法行為和其他違法行為的界限。筆者認為,這里的定量標準應當以受賄罪定罪數額為量的標準。交易型受賄相對于受賄罪而言,是特殊和一般的關系,同樣要受這一定量標準的限制。至于有的學者認為一旦將交易型受賄達到刑法所規(guī)定的受賄定罪數額起點都認定為受賄犯罪,打擊面可能過寬,筆者認為這種憂慮是不必要的。我們正需要避免的是將正常的市場交易混同為交易型受賄的犯罪行為加以錯誤打擊,而要解決問題的根本不在于機械地上調交易型受賄的標準,而是要準確把握此類案件權錢交易的本質,片面強調數額的巨大只能起到放縱犯罪的效果。同樣以前面的案例為例,一套價值50萬元的房屋,如果簡單的按照定量標準,讓利1%就可以構成受賄罪,然而,我們首先要分析的不是讓利的大小,而應該要認定讓利1%是否與職權行為具有關聯性,如果有關系,讓利1%就達到了刑法規(guī)定的受賄罪的定量標準,如果沒有關聯性,即使讓利再多也不構成受賄罪,應該說,這種按照從質到量的定罪思路,完全可以區(qū)分正常交易與權錢交易的界限,而不需重新設立“明顯”標準。

二、交易型受賄定罪數額的具體認定

交易型受賄是以交易形式收受他人財物的一種新型賄賂方式。在交易型受賄中,盡管同樣是以“財物”為紐帶所進行的“權錢交易”,但從形式上看,行為雙方之間沒有直接的財物的給付與收受,而是通過低價買入、高價售出這種市場交易方式來進行財物的轉移與遞轉,因此從市場交易行為本身難于認定行為人收受財物的具體數額,其數額的認定必須從兩種價格的差額即“差價”入手。在交易型受賄中,這種“差價”是行為人實際支付的價格(賄賂價格)與價格基準之間的價格差額。因此,“差價”的計算則涉及以下幾個方面的問題:一是數額認定基準的確定,是以商品的市場價格還是商品的成本價格作為計算“差價”的價格基準。二是數額認定時間的確定,不同的時間點,財物的價格基準會發(fā)生變化,因此得出的數額也就不同。

(一)數額認定基準的確定

1.數額認定基準的理論爭議

在交易型受賄數額認定基準上,刑法理論以及司法實踐中存在“成本價格論”與“市場價格論”等不同觀點的爭議:

成本價格論者認為,應以成本價格作為交易型受賄價格認定的基準。其理由如下:(1)從操作層面來看,如果一方面規(guī)定低于市場價格的可以認定為受賄,另一方面又規(guī)定優(yōu)惠價格不屬于受賄,二者之間存在一定的沖突和矛盾。因為優(yōu)惠價格一般是低于市場價格的,如果承認優(yōu)惠價格不屬于受賄,實際上就架空了“市場價格”的規(guī)定,并將該條規(guī)定的關鍵點落在了什么是“優(yōu)惠價格上”上。(2)從刑法規(guī)定來看,不宜將低于市場價格,高于成本的價格的部分視為“他人財物”。(3)以“成本價”作為標準便于操作。(4)從打擊面來看,以“市場價格”計算容易造成打擊面過大的不利后果。①

市場價格論者認為,應以市場價格作為交易型受賄數額認定的基準。其理由如下:(1)從符合法律規(guī)定并與有關司法解釋規(guī)定相協(xié)調的角度看,以交易形式收受財物,行為人實際獲取的是交易時當地市場價格與實際支付價格的差額,以此認定受賄數額符合刑法規(guī)定,且與當前的司法實踐的實際做法相一致。(2)從情理的角度看,房屋、汽車以及其他物品的開發(fā)商、經銷商作為一個市場主體,所從事的市場行為是為了獲取利潤而非保住成本,成本是開發(fā)商、經銷商的實際財產,而利潤是其期待利益。這一期待利益具有現實的可能性。(3)從便于司法操作的角度看,以“市場價”作為標準同樣可以操作,而且對于房屋、汽車等物品進行評估,得出其市場價格是目前的慣常做法。(4)從打擊面大小的角度看,現實生活中房屋、汽車等大宗商品成本價與市場價差額相差太大,以成本價計算有可能漏掉絕大多數這種形式的受賄犯罪,無疑會放縱犯罪,造成不好的社會反響。②

2.應以市場價格作為數額認定的基準

數額認定基準的確定即價格判斷標準的設立不僅關乎數額的計算,影響量刑,同時還關乎行為的性質,影響定罪。因此,筆者認為,數額認定基準的確定應注意以下兩個原則:一是數額認定基準的確定要立足受賄犯罪刑法的基本原理及司法實踐;二是數額認定基準的確定應當立足于“嚴”這一基點,不能有“法不責眾”的思想,應當有利于嚴密刑事法網、嚴格治吏的刑事政策的貫徹。根據以上兩個原則,筆者認為應以市場價格作為數額認定的基準。理由如下:

第一,以市場價格作為數額認定的基準符合市場規(guī)律,符合一般情理。從情理的角度來看,房屋、汽車等物品的擁有者,作為一個市場主體,所從事的市場行為是為了獲取利潤而非保住成本,成本是開發(fā)商的實際財產,而利潤是其期待利益,這一期待利益具有現實的可能性,如果買賣雙方依照市場規(guī)律進行交易,期待利益就可以轉化為實際利益。

第二,以市場價格作為數額認定的基準符合刑法的基本原理。成本價格論認為不應將低于市場價格,高于成本價格的部分視為“他人財物”。這是對刑法“他人財物”狹隘理解的緣故,實際上讓利完全可以解釋為刑法中的“他人財物”。

第三,以市場價格作為數額認定的基準符合刑事法治的要求,有利于嚴密刑事法網。刑法打擊范圍的大小即刑法的調控范圍,是指刑法介入社會生活的范圍,即立法者將哪些行為規(guī)定為犯罪并且以刑罰相威脅。③打擊范圍的大小應是刑事立法之事,而非司法認定之事。凡是符合刑法規(guī)定的行為,都應該納入刑法的調控范圍。司法認定不能以打擊范圍過大為由,而提高其入罪的門檻,這不符合刑事法治的要求。因此,如果在司法認定中以成本價格作為數額認定的基準,就會漏掉大部分這種形式的犯罪,有損刑法的確定性,必究性。貝卡利亞曾經說過:“對犯罪最強有力的約束力不是刑罰的嚴酷性,而是刑罰的必究性……即使刑罰是有節(jié)制的,它的確定性也比聯系著一線不受處罰希望的可怕刑罰所造成的恐懼更令人印象深刻,因此,即使是最小的惡果,一旦成了確定的,就總令人心悸?！雹?/p>

3.市場價格的具體認定

在明確了以市場價格作為數額認定的基準之后,我們需進一步明確市場價格的判斷規(guī)則。筆者認為,市場價格的具體認定應該把握二點:

一是判斷某一商品的市場價格往往需要通過專業(yè)的物價評估機構進行,在這里要注意的是,評估所依據的參照對象應當和被評估對象具有同一性。以不動產為例,應當選取相同時間成交的,相同地段位置、朝向、面積、結構的房屋作為評估價格的參照物。如果沒有相同參照物的,也應當選取相似或近似的對象作為參考。與被評估對象不具備同一性的商品不應當納入評估依據范疇。

二是市場價格應包括事先設定的不針對特定人的“最低優(yōu)惠價格”。在商品房交易過程中,由于房地產開發(fā)、經銷中存在較大的利潤空間,致使房屋的市場標價并不具有決定意義,通常僅具有參考價值,真正反映市場價值的是交易中普遍存在的折扣價格。因此,筆者認為,市場價格應包括事先設定的不針對特定人的“最低優(yōu)惠價格”。將最低優(yōu)惠價格包含在市場價格之內,不僅能夠避免控辯雙方對于市場價格的鑒定結論是否正確合理的技術性爭論,而且充分考慮了商品房交易價格的實際操作慣例,不會引發(fā)受賄犯罪打擊面失控問題。⑤

(二)數額認定時間的確定

1.數額認定時間的爭議

在市場中,正常的房屋、汽車等物品的交易買賣行為需要辦理一系列手續(xù),比如簽訂買賣合同、進行產權登記等,從辦理手續(xù)到最后交付有一個過程。而交易型受賄正是采用了這樣一種形式上的交易行為,國家工作人員和請托人雙方為了掩蓋其目的和行為,一般會簽訂合同,并且辦理相關手續(xù),也會經歷這樣一個過程。由于房屋、汽車等物品的價格隨市場的波動性很大,如果這個過程時間間隔較長,在此期間的房屋、汽車等物品的市場價格有可能發(fā)生較大變化,也即很有可能簽合同時的價格、實際占有房屋、汽車等物品時的價格、產權變更登記的價格之間有很大不同,這時應如何認定受賄數額呢?

實踐中對認定市場價格的時間基點主要有以下幾種觀點:第一種觀點認為,應以交付房屋、汽車時(以下簡稱交付說)作為計算當地市場價格的時間基點。交付使用后,行為人才在事實上占有標的物,方可認為行賄人與受賄人的權錢交易完成。第二種觀點認為,應以辦理權屬登記時(以下簡稱登記說)為計算當地市場價格的時間基點。只有當房屋產權登記轉移后,受賄人才取得了房屋產權,受賄行為才得以完成。第三種觀點認為,應將不動產和動產區(qū)別對待(以下簡稱區(qū)別說),對于國家工作人員低買高賣房屋等不動產的,應當將“交易時”界定為合同成立時,對于國家工作人員低買高賣汽車等動產的,應當將“交易時”界定為動產交付時。⑦第四觀點認為,“交易時”應當是指受賄人已經實際占有或者控制(以下簡稱控制說)房屋、汽車等物品時,也就是以受賄人實際占有和控制房屋、汽車物品時的市場價格作為基點來計算受賄數額。此時受賄行為已經既遂,受賄人已經現實享有受賄所得到的非法利益,當然應該從此時開始計算受賄數額。

2.數額認定時間爭議的評析

關于交付說,交付說以交付房屋或汽車時作為認定時間,沒有注意一般型受賄與交易型受賄的區(qū)別。盡管交易型受賄是以汽車、房屋等物品作為交易對象,但直接體現“權錢交易”是物品的“差價”,而非房屋、汽車等物品的本身。因此,交付說顯然是不正確的。

關于登記說,登記說以辦理房屋權屬登記作為計算市場價格的時間基點,缺乏可操作性。在司法實踐中,有的受賄人收受“期房”后,轉手倒賣給第三方,亦有受賄人收受房屋后并不辦理房屋權屬變更登記轉而出租牟利。此類受賄人始終未(下轉第84頁)(上接第79頁)辦理房屋產權登記,請托人也未將房屋交付給受賄人使用,按照上述觀點無法進行受賄數額計算。因此,登記說不妥。

關于區(qū)別說,區(qū)別說認為,應當根據物權法關于物權合同與物權變更生效的規(guī)定,區(qū)分不動產與動產賄賂,對‘交易時具體的時間點作出界定。刑法解釋是對現有法律規(guī)定的內涵和外延進行的適用性解釋,必須符合法律本身的規(guī)定。房屋、汽車等財物的收受及其產權交易的內涵和外延都需要非刑事法律規(guī)范進行準確界定,刑法解釋原則上不能突破既有的民法、商法、行政法的理論,以體現司法解釋的合法性。只有在按照非刑事法律規(guī)范判斷后,法律事實與客觀行為效果完全脫節(jié)的情況下,才能夠適當突破,以維護刑事司法公正。應該說,這種觀點的理論基礎是對的,但筆者認為,區(qū)別說存在論證理由的相互矛盾。根據物權法第6條⑧,第15條,第23條的規(guī)定,物權合同獨立于物權行為,也就是說物權合同自成立時生效,未辦理物權登記或交付的,不影響合同的生效。因此,不管動產物權的變動是自交付時發(fā)生效力,不動產物權的變動是自登記時發(fā)生效力,都不影響其買賣合同都是自成立時生效。既然,買賣合同都是自成立時生效,就沒有必要區(qū)分不動產以合同成立時作為“交易時”,動產以交付時作為“交易時”,這實際上是動產以物權變動的時間為依據,不動產以債權變動即合同成立的時間為依據,標準不一致。

關于控制說,控制說以行為人實際占有和控制房屋、汽車物品時的市場價格作為基點來計算受賄數額,其理論依據是以行為人實際控制財物為標準,即以受賄罪既遂的時間為判斷依據。應該說其理論依據是正確的,但控制說同交付說一樣沒有注意一般型受賄與交易型受賄的區(qū)別,這里的財物應該是“差價”,而實際享有“差價”這種財產性利益的應該是合同成立時,故控制說同樣存在問題。

3.數額認定時間的確定

在對各種觀點評析之后,筆者認為,數額認定時間的確定應注意以下兩點:一是要注意一般型受賄與交易型受賄所收受的“財物”的差別。二是時間的確定應以受賄行為既遂時即行為人實際控制財物時為標準。結合這兩個要求,筆者認為,不應區(qū)分動產與不動產交易,統(tǒng)一以交易合同成立時為認定市場價格的時間點,理由如下:(1)與一般受賄的不同,交易型受賄中行為人收受的財物表現為“差價”。作為一種財產性利益,“差價”的產生是由合同確定的,因此,從合同成立時“差價”就被行為人實際所享有,也就是實際所控制,符合時間的確定以行為既遂時為標準。(2)交易型受賄案件中的腐敗交易,集中表現為行賄人與受賄人之間的犯罪性意思表示。行為雙方以房屋、汽車等貴重物品為對象,以買賣合同為表面形式,以“差價”為實質內容。因此,應從買賣合同出發(fā)揭露權錢交易的犯罪流程。物權法第15條規(guī)定,當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同,除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外,自合同成立時生效;未辦理物權登記的,不影響合同的效力。所以,房屋、汽車買賣合同成立時,受賄人與行賄人已經具備賄賂犯罪意思表示,應認定為“交易時”。⑨