龐文青

一、“小產(chǎn)權(quán)房”的概念,現(xiàn)狀和產(chǎn)生原因

(一)“小產(chǎn)權(quán)房”的概念

“小產(chǎn)權(quán)房”是指在農(nóng)村集體土地上,由享有該土地所有權(quán)的鄉(xiāng)(鎮(zhèn))政府或村委會單獨開發(fā)或聯(lián)合房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)聯(lián)合開發(fā)建設,并由鄉(xiāng)(鎮(zhèn))政府或村委會制作房屋權(quán)屬證書的房屋。這種房屋權(quán)屬證書沒有房管部門蓋章,僅有鄉(xiāng)(鎮(zhèn))政府或村委會的蓋章以證明其權(quán)屬,故也稱之為“鄉(xiāng)產(chǎn)權(quán)”。

(二)“小產(chǎn)權(quán)房”的發(fā)展與現(xiàn)狀

“小產(chǎn)權(quán)房”的產(chǎn)生:“其前身是一些村民自建房出租或少量出售,以此維持生計”。①但情況慢慢發(fā)生了變化,就北京的情況而言,“早在1994年,香堂村就已經(jīng)開始出售200平方米大小的村建別墅,售價僅為5萬元一套,”。②從這時起,村民部分自建房的性質(zhì)開始改變,村集體在土地增值開發(fā)上的自利意識已經(jīng)萌芽。近年來,“小產(chǎn)權(quán)房”已經(jīng)形成了一定規(guī)模。如北京的青龍頭村別墅,“直到2005年之前,村里人和鎮(zhèn)政府都沒有看出青龍湖水庫能給村子帶來什么好處”,而2007年3月拆除時已建有85棟別墅。目前全國“小產(chǎn)權(quán)房”的開發(fā)規(guī)模到底有多大,還沒有一個準確的統(tǒng)計數(shù)據(jù),但據(jù)中大恒基2007年春節(jié)后出具的一份統(tǒng)計報告顯示,目前北京400余個在售樓盤中,小產(chǎn)權(quán)樓盤約占市場總量的18%,即北京約有小產(chǎn)權(quán)樓盤72個。③另據(jù)2005年12月31日石家莊通報的房地產(chǎn)開發(fā)建設專項檢查中發(fā)現(xiàn)的違規(guī)情況,可以看出,石家莊“小產(chǎn)權(quán)房”的開發(fā)規(guī)模之可觀,粗略統(tǒng)計,當時通報項目的總體規(guī)模就達到了近百萬平米。要知道,石家莊現(xiàn)在每年的商品房銷售面積也不過兩三百萬平方米。由此可見“小產(chǎn)權(quán)房”的全國形勢,其影響已引起政府及社會各層地關(guān)注。

(三)“小產(chǎn)權(quán)房”產(chǎn)生的原因

我國有《土地管理法》及其實施條例、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等法律、法規(guī),對土地資源的使用進行嚴格的界定,特別是對農(nóng)村集體土地用途管制。我國目前對土地和戶籍實行城鄉(xiāng)二元制。城市國有土地只有經(jīng)過合法程序后方能建造商品房上市流轉(zhuǎn),并由國家房管部門頒發(fā)房產(chǎn)證。而農(nóng)村集體土地只有經(jīng)國家征地,土地性質(zhì)變?yōu)閲泻蟛趴梢杂糜诜康禺a(chǎn)的開發(fā),然后進行上市流轉(zhuǎn)。這種二元結(jié)構(gòu)的土地制度,是“小產(chǎn)權(quán)房”問題的根源。國有土地和集體土地的二元式劃分,導致了土地一級市場被國家壟斷,造成二者事實上的不平等。一方面,農(nóng)民在征地中獲得的補償與市場價值相差太大,就自主建房出售;另一方面,現(xiàn)在城市房價太高,城鎮(zhèn)的中下層的老百姓的收入不足以購買房屋,只能另找門路。由于農(nóng)村房屋便宜,于是很多城鎮(zhèn)居民購買。這就是“小產(chǎn)權(quán)房”產(chǎn)生的原因。有人認為這也反映了集體土地積極爭取與國有土地平等的一個權(quán)利訴求。④但是,這種供需關(guān)系是不受國家法律保護的。國務院多次發(fā)文禁止城鎮(zhèn)居民購買農(nóng)村房屋。

二、“小產(chǎn)權(quán)房”合法化的理由

著名的福利經(jīng)濟學家、諾貝爾經(jīng)濟學獎獲得者阿馬蒂亞·森對第三世界國家經(jīng)濟、社會發(fā)展狀況的研究表明:政治自由和社會機會都是平等的內(nèi)涵,權(quán)利的不平等才是真的不平等,貧困在很大程度上來自于能力的剝奪。⑤以阿馬蒂亞·森的理論來分析“小產(chǎn)權(quán)房”現(xiàn)象,其實質(zhì)上是農(nóng)民群體的權(quán)利平等對待與保護的問題。

第一,農(nóng)民財產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)未受到平等的保護。按照現(xiàn)行《土地管理法》和《房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定,城市及城市郊區(qū)的土地屬于國家所有,農(nóng)村的土地屬于村民集體所有,村民對土地只有使用權(quán),即承包經(jīng)營權(quán),無所有權(quán)。農(nóng)村集體所有的土地如果用于商品房建設,必須通過征地,將土地轉(zhuǎn)為國有后,再通過拍賣、招標等手段,將附期限的“國有”土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給開發(fā)商,這樣開發(fā)商才可以在原屬于農(nóng)村集體所有,現(xiàn)屬于國有的土地上進行商品房開發(fā)。事實上,政府往往以很低的價格從農(nóng)民手中強制征收土地,然后以幾十倍甚至幾百倍的價格賣給開發(fā)商,從中獲得巨額利益?？梢钥闯?農(nóng)村集體土地的所有權(quán)被嚴重地限制了,農(nóng)村集體只有土地的農(nóng)業(yè)使用權(quán),及由此產(chǎn)生的收益權(quán)。

這種體制使得農(nóng)村集體土地所有權(quán)中最核心的處分權(quán)和收益權(quán)被公權(quán)所剝奪,不能有效地保護農(nóng)民的土地權(quán)益?！靶‘a(chǎn)權(quán)房”是農(nóng)民對這種體制的一種反抗,是用來實現(xiàn)自己的土地權(quán)益的一種方式。但為了維護這種農(nóng)村集體所有的體制,國家有關(guān)部門多次發(fā)布通知反復重申農(nóng)民在宅基地上所建的房屋不得向城鎮(zhèn)居民出售。在現(xiàn)行的土地制度中農(nóng)民始終處于被動的地位,而地方政府在征地中則處于主動地位,同時由于其握有強大的政治資源,因此地方政府完全掌握了土地的主宰權(quán),這是近年來層出不窮的因征地而侵犯農(nóng)民權(quán)益事件之所以發(fā)生的制度性根源。

第二,共產(chǎn)黨作為工農(nóng)聯(lián)盟的代表,作為執(zhí)政黨,主導的立法應該維護農(nóng)民的正當利益。我們黨作為農(nóng)民利益的代表,在農(nóng)民的支持下成為執(zhí)政黨后,要維護好支持者的正當利益?！靶‘a(chǎn)權(quán)房”屬于農(nóng)民的正當?shù)睦?其存在是合理的。⑥我國現(xiàn)處于改革階段,“小產(chǎn)權(quán)房”作為一個新生事物,只要它有利于發(fā)展社會主義社會生產(chǎn)力,有利于提高我們國家的綜合國力,有利于提高人民的生活水平,我們就要肯定它。另外我們黨要始終代表中國最廣大人民的根本利益,“小產(chǎn)權(quán)房”的合法化關(guān)系到8億農(nóng)民的切身利益,作為執(zhí)政黨要代表和維護這8億農(nóng)民的權(quán)益。

綜上所述,在有關(guān)“小產(chǎn)權(quán)房”的立法方面沒有平等地對待農(nóng)民的權(quán)益,無論是從法的自身價值看還是從法作為統(tǒng)治階級的工具,確認、保護和發(fā)展對統(tǒng)治階級有利的社會關(guān)系和社會秩序方面來說都是矛盾的。因此,有關(guān)土地的立法不合法的精神以及統(tǒng)治階級的利益,要重新明確確立農(nóng)民的土地所有權(quán),承認“小產(chǎn)權(quán)房”合法地位。

三、“小產(chǎn)權(quán)房”合法化的意義

“小產(chǎn)權(quán)房”合法化對于經(jīng)濟社會發(fā)展和提高城鄉(xiāng)人民生活水平有著積極的意義從實踐層面上看,“小產(chǎn)權(quán)房”合法化將給城鄉(xiāng)居民和社會發(fā)展帶來一系列積極的效果。首先,能增加土地供應渠道,降低房地產(chǎn)成本,使更多的城鄉(xiāng)居民能夠買得起房。其次,通過農(nóng)村“小產(chǎn)權(quán)房”的商品化,居住的集中化,提高農(nóng)民的收入?！靶‘a(chǎn)權(quán)房”的交易,客觀上必然導致城鎮(zhèn)居民的資金流向農(nóng)村人口。這部分資金對于促進農(nóng)業(yè)發(fā)展、增加農(nóng)民收入,以及農(nóng)民進城都將起到積極的作用。再次,有利于打破城鄉(xiāng)界限,促進城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展,形成城鄉(xiāng)經(jīng)濟一體化?，F(xiàn)在的很多城中村和城郊的很多發(fā)達地段都隨著經(jīng)濟的發(fā)展,城區(qū)的擴張,已經(jīng)城市化了。但是國家還是不允許這些地段的“小產(chǎn)權(quán)房”存在。如果允許這些房屋商品化,則能拉動城鄉(xiāng)經(jīng)濟發(fā)展,提高居民的收入也能完成對城中村的整改。還有,通過農(nóng)村“小產(chǎn)權(quán)房”的商品化,能夠打破特定國家對土地使用權(quán)供應的壟斷,形成競爭,減少腐敗。長期以來,地方政府享有壟斷性質(zhì)的土地出讓權(quán),用地者沒有選擇權(quán),需要土地只能從政府處買。而從土地規(guī)劃、審批、拍賣都是政府一手包辦,信息不公開,政府自己監(jiān)督自己,這就讓貪官利用權(quán)力進行尋租謀取私利有了基礎,從而滋生腐敗。中國最高人民檢察院反貪污賄賂總局局長王建明一語中的:“高壟斷行業(yè)成為貪污賄賂犯罪高發(fā)區(qū)?！币獪p少或防止這種腐敗,最好的辦法就是打破壟斷,開拓更為廣泛的土地使用權(quán)供應渠道?！靶‘a(chǎn)權(quán)房”現(xiàn)象為此作出了大膽的實踐。試想,如果明確了農(nóng)村集體土地所有權(quán),允許農(nóng)村宅基地進入土地市場,有了更多的土地供應渠道,這樣就能遏制政府的權(quán)力尋租行為,減少腐敗。

四、“小產(chǎn)權(quán)房”的法律規(guī)制

綜合以上對小產(chǎn)權(quán)房現(xiàn)象的考察和相關(guān)制度成因的反思,本文認為,在二元結(jié)構(gòu)的土地法律制度框架下,國家實際上是通過單一制,壟斷了農(nóng)地所有權(quán)的交易市場,剝奪了農(nóng)地所有權(quán)主體對農(nóng)地的最終處分權(quán),變相地奪取了農(nóng)民集體和農(nóng)民的財產(chǎn)。要改變這種狀況,就要構(gòu)建與市場經(jīng)濟發(fā)展相適應的土地法律制度。

(一)明確國家權(quán)力介入農(nóng)村土地市場化運作的權(quán)限

通過立法的形式明確國家公權(quán)力在農(nóng)村土地市場化運作中的權(quán)限。國家權(quán)力只能在土地整體利用規(guī)劃的審批、監(jiān)督和對違反土地利用規(guī)劃行為的處罰和稅收上,國家非公共利益使用農(nóng)村土地,應當向農(nóng)村集體購買。這樣也能夠農(nóng)村集體的經(jīng)濟實力,為農(nóng)村的建設打下經(jīng)濟基礎。

(二)明確農(nóng)民土地所有權(quán),維護“小產(chǎn)權(quán)房”的合法地位

通過立法明確農(nóng)民土地所有權(quán)人的法律地位。這種法律地位包括它的權(quán)利及義務。農(nóng)村的土地依照《土地管理法》劃分為三部分:耕地,建設用地和未利用地。土地除了具有物權(quán)方面的財產(chǎn)性之外,還具有資源性,耕地的保護涉及到國家的糧食安全?！锻恋毓芾矸ā芬惨?guī)定了嚴格的耕地保護制度,嚴格控制耕地轉(zhuǎn)為建設用地。占用耕地的“小產(chǎn)權(quán)房”違反《土地規(guī)劃法》和《土地管理法》,不能合法,必須拆除。但是利用建設用地和未利用地建的“小產(chǎn)權(quán)房”是否合法,筆者分為宅基地上建的“小產(chǎn)權(quán)房”和除了宅基地部分的非耕地上建的“小產(chǎn)權(quán)房”兩部分來論證。

1.宅基地上的“小產(chǎn)權(quán)房”是合法的。它的交易雖然沒有國家頒發(fā)的房產(chǎn)證,但是有購房合同證明房產(chǎn)的權(quán)屬。依照我國《憲法》,農(nóng)村集體擁有除由法律規(guī)定屬于國家所有以外的農(nóng)村土地的所有權(quán),國家為了公共利益可以征收,任何組織或者個人不得侵占買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地,但土地的使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓。《土地管理法》的第十、十一條也明確農(nóng)村土地的所有權(quán)并用登記來確認所有權(quán),依法用于非農(nóng)業(yè)建設的土地也由縣級以上的政府登記、核發(fā)證書,確認建設用地的使用權(quán)(不是所有權(quán))。但是土地法規(guī)定農(nóng)村村民只能一戶一宅,其它的建設用地不能用來建住宅。依照這些規(guī)定,農(nóng)村宅基地上建的“小產(chǎn)權(quán)房”所有權(quán)限是明確的。依照《物權(quán)法》的立法精神,應當允許交易,對財產(chǎn)權(quán)實現(xiàn)平等的保護。

2.非耕地上除了宅基地部分建的“小產(chǎn)權(quán)房”因為違反了“一戶一宅”的規(guī)定,按目前的法律是違法的。但應當通過修訂《土地管理法》等法律對“小產(chǎn)權(quán)房”的權(quán)屬和流轉(zhuǎn)作出肯定性的規(guī)定。2005年6月23日,廣東頒布《廣東省集體建設用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》規(guī)定,從2005年10月1日起,廣東農(nóng)村集體建設用地可以上市流轉(zhuǎn),但是通過出讓、轉(zhuǎn)讓和出租方式取得的集體建設用地不得用于商品房地產(chǎn)開發(fā)建設和住宅建設。2006年10月份,石家莊市也對《城市房屋權(quán)屬登記管理條例》進行修訂并實施,并規(guī)定:居住在“城中村”集體土地上的村民,首次可辦理房產(chǎn)證,并可進行抵押貸款。從市區(qū)內(nèi)挑選出兩個村進行“村證”轉(zhuǎn)“市證”試點。2008年11月國土資源部在《關(guān)于認真學習貫徹黨的十七屆三中全會精神的通知》中強調(diào),要加強農(nóng)村集體建設用地流轉(zhuǎn)管理,規(guī)范集體建設用地入市行為,但農(nóng)村集體土地不得建設商品住宅。2008年12月31日《中共中央國務院關(guān)于2009年促進農(nóng)業(yè)穩(wěn)定發(fā)展農(nóng)民持續(xù)增收的若干意見》要求建立健全土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)場,穩(wěn)定農(nóng)村土地承包關(guān)系,強化對土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)保護,做好集體土地所有權(quán)確權(quán)登記頒證工作,穩(wěn)步開展土地承包經(jīng)營權(quán)登記試點,把承包地塊的面積、空間位置和權(quán)屬證書落實到農(nóng)戶。2009年3月國土資源部出臺的《國土資源部關(guān)于促進農(nóng)業(yè)穩(wěn)定發(fā)展農(nóng)民持續(xù)增收推動城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展的若干意見》強調(diào),加快農(nóng)村土地確權(quán)登記,規(guī)范集體建設用地流轉(zhuǎn),逐步建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設用地市場。通過這些政策,可以看出國家正在一步一步地開放農(nóng)村土地市場,正在朝打破“二元土地制度”努力,但是,國家依然限制農(nóng)村土地進入房地產(chǎn)市場,國土資源部在近年來的文件中還是明文規(guī)定:農(nóng)村集體土地不得建設商品住宅?！靶‘a(chǎn)權(quán)房”的地位仍得不到國家的承認,仍然沒能合法地進入房地產(chǎn)市場。國家這樣做得理由有二點:“1.中國地少人多,應實行最嚴格的土地管理制度。2.農(nóng)村社會保障體系尚未建立,農(nóng)民一戶只有一處宅基地,失地農(nóng)民喪失基本生存條件,將影響社會穩(wěn)定”。⑦筆者認為不能夠因為存在這樣的問題就限制農(nóng)民行使其土地財產(chǎn)權(quán),中央一直關(guān)注“三農(nóng)”問題,要求加強農(nóng)村建設,增加農(nóng)民收入。而允許農(nóng)村土地流轉(zhuǎn),開放農(nóng)村房地產(chǎn)市場在目前來說就是增加農(nóng)民收入的好途徑。存在的問題我們可以以積極進取的態(tài)度來解決。比如,最嚴格的土地管理制度需要嚴格執(zhí)行城鄉(xiāng)規(guī)劃,保持耕地、林地、生態(tài)保護線等對糧食安全和環(huán)境保護具有重大意義的土地存量,而不是通過限制農(nóng)民行使其財產(chǎn)權(quán)來維持嚴格的土地管理制度。失地農(nóng)民如何保持基本的生存條件可以從政府和市場兩方面著手:一是在農(nóng)民出賣其宅基地時,可以要求房屋購買方為其繳納至城鎮(zhèn)居民退休時的社保金作為買賣合同生效的價格要件;二是要求政府加大對農(nóng)村的投入,建立農(nóng)村社會保證體系,開拓失地農(nóng)民就業(yè)機會,而不是一廂情愿的將農(nóng)民捆綁在其宅基地上來維持農(nóng)村低水平的穩(wěn)定生活?，F(xiàn)在農(nóng)村土地都正在進行確權(quán)登記,利用修改《土地管理法》的契機,明確村民對于集體土地中宅基地的權(quán)屬,規(guī)范村民使用、收益和處分其宅基地的權(quán)利,保障村民對其土地的所有權(quán),從而推動“小產(chǎn)權(quán)房”合法化,發(fā)展農(nóng)村經(jīng)濟的同時也滿足城鎮(zhèn)居民對住宅的旺盛需求。將土地用來建廠房,還是用來做房地產(chǎn),這是村民的權(quán)利。投資工廠是為了發(fā)展農(nóng)村經(jīng)濟,投資房地產(chǎn)也是發(fā)展農(nóng)村經(jīng)濟。農(nóng)民的最大財產(chǎn)是土地,最大的優(yōu)勢也是土地。舍棄優(yōu)勢去發(fā)展其他產(chǎn)業(yè),筆者認為不合適。農(nóng)民缺少資金,沒有技術(shù),如何利用土地去經(jīng)營其他產(chǎn)業(yè)?從2004年以來,中央一號文件每次都聚焦農(nóng)業(yè)發(fā)展與農(nóng)村改革要“推進城鄉(xiāng)經(jīng)濟社會發(fā)展一體化”,要促進農(nóng)民增收。國家要推進城鄉(xiāng)經(jīng)濟發(fā)展,就應該允許農(nóng)民多一點經(jīng)營渠道,開放房地產(chǎn)市場,無疑是當今最好的選擇。同時這也是《物權(quán)法》要求的財產(chǎn)平等權(quán)的體現(xiàn)。

(三)界定區(qū)分公益用地和商業(yè)用地

作為公益用地部分,國家可以強制征收,但是要按照市場價格給予補償。土地征收的補償應該是市場性的而不是行政性的,畢竟現(xiàn)在我國正在完善社會主義市場經(jīng)濟,還以計劃經(jīng)濟的做法來對待征地補償,政府在征地中運用行政手段對被征地者硬性規(guī)定各種補償標準而不問被征地者的利益訴求,缺乏機動性。這是征地經(jīng)常引發(fā)矛盾的原因。這種補償制度已落后,應該與時俱進進行改革,使之適應現(xiàn)在的市場要求。商業(yè)用地國家無權(quán)征收,只能通過市場買賣。但是前提是如何明確界定“公共利益”,只有明確界定了“公共利益”的范疇,才能防止政府借公益這名濫用征收權(quán)。但目前我國尚無法律明文如何定義“公共利益”。

本人認為,“公共利益”應是法律應當反映“公意”,代表全體人民,或者最大多數(shù)人民的最大利益。具體到行政立法領(lǐng)域,政府是“公共利益”的代表者和權(quán)力的行使者。如果立法出現(xiàn)從維護人民意志與利益的神圣權(quán)力,變?yōu)榍址溉嗣駲?quán)益的手段;從表達社會公平與正義的價值標準,變?yōu)榱⒎ㄕ邔M統(tǒng)治的工具這種情況,立法權(quán)就被異化了。但是,人民可以通過選舉、輿論監(jiān)督和司法審查等民主制度糾正這種異化。

界定“公共利益”的幾個標準:第一,利益的公共性。這是與私人利益相對應的一種利益,它代表的是公眾利益,不是某一個或幾個階層的利益,它代表的應是社會上絕大多數(shù)階層,絕大多數(shù)公民的利益,具有相對普遍性或非特定性。并且這種受益不一定表現(xiàn)為直接的、明顯的“正受益”;公共利益受到侵害事實上也是對公眾利益的潛在威脅。第二,價值追求的政治性而非市場營利性。政府的公權(quán)力來源于人民,代表的是人民的利益,不能利用權(quán)力來為某一個階層或少數(shù)人謀利,不能利用公權(quán)力與民爭利。如在房地產(chǎn)市場中,政府利用征收權(quán)用“公共利益”的名義征地,然后再將土地投入房地產(chǎn)一級市場的做法就違背了它的政治價值追求,是一種與民爭利的市場營利行為。這種做法就是違背人民意志與利益,是一種“異化”了的權(quán)力。它從維護人民意志與利益的神圣權(quán)力,變?yōu)榍址溉嗣駲?quán)益的手段;從表達社會公平與正義的價值標準,變?yōu)榱⒎ㄕ邔M統(tǒng)治的工具。這應以立法限制這種權(quán)力的濫用。也是界定“公共利益”的目的所在。

在通過立法界定了“公共利益”的標準后,在政府征地的時候就用這兩個標準來界定區(qū)分公益用地和商業(yè)用地。政府在因公共利益需要征收農(nóng)村集體土地時,需要滿足和落實與農(nóng)村集體代表談判達成的補償協(xié)議,在發(fā)展商業(yè)等其他非公共利益需要而購買土地時,政府應不以行政權(quán)力干涉房地產(chǎn)及其他行業(yè)的用地需求,鼓勵農(nóng)村集體經(jīng)濟組織與開發(fā)商或項目投資方開展談判,為實現(xiàn)農(nóng)村集體土地使用權(quán)的自由流轉(zhuǎn)提供優(yōu)質(zhì)的行政服務。

(四)“小產(chǎn)權(quán)房”的商品化

在農(nóng)村建設在用地的所有權(quán)登記后,在城鄉(xiāng)規(guī)劃下可進行農(nóng)村房地產(chǎn)的開發(fā)。土地的出讓金是在土地國有的情況下,國家以土地所有者的身份將土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)讓與土地使用者,土地使用者一次性或分次支付的一定數(shù)額的貨幣款。農(nóng)村建設用地在確權(quán)登記后,土地出讓金應該給土地的所有人,給農(nóng)民。土地出讓使用權(quán)的年限與城市土地出讓的年限一樣為70年,土地所有權(quán)仍歸農(nóng)民。其它房地產(chǎn)的報批、審核、登記、管理和稅費、交易等參照城市房地產(chǎn)的法律規(guī)定。