沈 穎 姜新維

一、概念辨異

《德國(guó)少年法院法》第一編第1條規(guī)定少年或未成年青年實(shí)施的違法行為,根據(jù)普通法律規(guī)定應(yīng)判處刑罰的,適用本法。據(jù)此,該法適用的主體包括少年和未成年青年,其中少年相當(dāng)于我國(guó)法律中的未成年人,即行為時(shí)已滿14歲不滿18歲者,因此,本文所做比較不包括該法所稱未成年青年在內(nèi)。

《德國(guó)少年法院法》所稱應(yīng)判處刑罰的行為其范圍較我國(guó)犯罪行為的概念為廣,至與我國(guó)行政違法行為的概念交叉覆蓋。同時(shí),由于我國(guó)的《治安管理處罰條例》、《預(yù)防未成年人犯罪法》等相關(guān)行政法律具有準(zhǔn)刑事法的特征,且其所列的法律后果為《中華人民共和國(guó)刑法》第三十七條所概括適用,故對(duì)其所列的部分法律后果在本文中將一并予以比較。

二、德國(guó)未成年人刑事法律后果

(一)教育處分

《德國(guó)少年法院法》第二編第一章第二節(jié)名為教育處分,其措施有二,一為指示,一為教育幫助。

指示是指調(diào)整和規(guī)范犯罪少年生活的各項(xiàng)要求和禁令,并以此促進(jìn)和確保對(duì)他的教育。但不得對(duì)其生活方式提出不可實(shí)現(xiàn)之要求。法條明示了九種指示供法官參考:1.遵守有關(guān)居住地的指示;2.命令其在某一家庭或教養(yǎng)院居住;3.命令其參加培訓(xùn)或勞動(dòng);4.工作有成效;5.命令將其置于特定之人(照料幫助人)的照料和監(jiān)督之下;6.參加社會(huì)訓(xùn)練;7.努力與犯罪被害人和解(犯罪人—被害人和解);8.不與特定之人交往,或不得光顧酒館或其他娛樂(lè)場(chǎng)所;9.參加交通學(xué)習(xí)。以上指示法官可以根據(jù)實(shí)際情況補(bǔ)充具體內(nèi)容或另作其認(rèn)為相宜的指示。此外,在特定情況下,經(jīng)其監(jiān)護(hù)人和法定代理人同意,法官可要求犯罪少年接受專家的教育治療或戒除癮癖的治療。違法少年年滿十六歲的,則需經(jīng)其本人同意,始可為上述治療。

指示的履行期間一般為2年(命令將其置于“特定之人的照料和監(jiān)督之下”的指示不得超過(guò)一年,參加社會(huì)訓(xùn)練的指示不得超過(guò)6個(gè)月),法官可以變更、解除指示,或在履行期間屆滿前延長(zhǎng)至3年,但以對(duì)該違法少年的教育所必需者為限。如少年因自己的過(guò)失未履行指示,可判處少年禁閉,但以事前已告知其關(guān)于違反指示的后果者為限。所判處的少年禁閉在同一判決中不得超過(guò)4周。如該少年在被判處少年禁閉后能夠履行指示的,法官可免除少年禁閉的執(zhí)行。

教育幫助是指法官在聽(tīng)取少年福利局的意見(jiàn)后,在具備社會(huì)法典第八章規(guī)定的條件情形下,可以命令為社會(huì)法典第八章第30條規(guī)定的教育幫助或社會(huì)法典第八章第34條規(guī)定的日夜在某一機(jī)構(gòu)居住或在其他處所居住。

(二)懲戒處分

德國(guó)《少年法院法》第二編第一章第三節(jié)名為懲戒處分,其措施有三,一為警告,一為規(guī)定義務(wù),一為少年禁閉。

警告未限定形式,唯要求通過(guò)警告應(yīng)使少年充分認(rèn)識(shí)其行為的違法性。鑒于《少年法院法》第二編第一章第一節(jié)第5條第2款規(guī)定教育處分不能奏效的,判處懲戒措施或少年刑罰,而警告本身處分力較教育處分更弱,故可認(rèn)為警告是對(duì)經(jīng)教育處分不能奏效的少年所進(jìn)行的一種警示,告知其將承受懲戒處分的后果,如其知所悔悟,則對(duì)其宣布警告處分,如否則適用其他懲戒處分。

規(guī)定義務(wù)是指:1.盡力補(bǔ)救因其行為所造成的損害;2.親自向被害人道歉;3.為一定之工作;4.向公益機(jī)構(gòu)支付一定數(shù)額的金錢。但不得對(duì)違法少年提出其無(wú)法實(shí)現(xiàn)之要求。其中支付金錢之義務(wù)還必須滿足以下兩條之一:1.少年實(shí)施了輕微的違法行為,并足以認(rèn)定其支付的金錢是自己獨(dú)立支配的;2.少年違法所得收益或他人對(duì)其違法行為的報(bào)酬,應(yīng)當(dāng)予以沒(méi)收的。

法官對(duì)所規(guī)定的義務(wù)可以全部或部分予以解除,但以對(duì)少年的教育要求所必需者為限。少年因自己的原因未履行義務(wù)的,法官同樣可在告知后果的前提下判處4周以內(nèi)的少年禁閉。

少年禁閉分為業(yè)余時(shí)間禁閉、短期禁閉和長(zhǎng)期禁閉。業(yè)余時(shí)間禁閉是指判處少年1周內(nèi)的業(yè)余時(shí)間禁閉,禁閉次數(shù)為1次或2次。如符合對(duì)少年的教育目的,既不妨礙其教育也不妨礙其工作的,可以短期禁閉代替業(yè)余時(shí)間禁閉。在此情形下,兩日之短期禁閉相當(dāng)于1次業(yè)余時(shí)間禁閉。長(zhǎng)期禁閉最短為1周,最長(zhǎng)為4周。

(三)少年刑罰

德國(guó)《少年法院法》第二編第一章第四節(jié)名為少年刑罰。少年刑罰絕對(duì)排除了生命刑、役刑、財(cái)產(chǎn)刑和權(quán)利刑。少年刑罰的期間為6個(gè)月以上5年以下。犯重罪,依普通刑法應(yīng)判處10年以上自由刑的,最高少年刑罰為10年。普通刑法所規(guī)定之量刑范圍于此不適用。因此德國(guó)的少年刑罰內(nèi)部不設(shè)檔次,不存在減輕處罰問(wèn)題。

被判處1年以下少年刑罰,如可望判決已對(duì)該少年起到警告作用,且由緩刑期間的教育功能即可實(shí)現(xiàn)法律規(guī)定之品行,而無(wú)需執(zhí)行刑罰的,法官應(yīng)宣告緩刑。如少年犯罪行為和人格具有特殊情況,在具備前述條件下,法官亦可對(duì)較高的少年刑罰宣告緩刑,但超過(guò)2年的少年刑罰不得宣告緩刑。緩刑期間不得高于3年低于2年。

雖經(jīng)調(diào)查,但仍無(wú)把握確定少年的違法行為所表明的危險(xiǎn)傾向程度,而判處其刑罰又屬必要的,法官可先確定該少年的罪責(zé),對(duì)該少年刑罰予以緩科,并規(guī)定一定的考驗(yàn)期。緩科期間不得高于2年低于1年。少年在緩科期間表現(xiàn)不良,有罪判決中所記載的應(yīng)受指責(zé)的行為表露出危險(xiǎn)傾向,有判處少年刑罰之必要的,法官可判處少年刑罰,其刑度依宣告有罪判決之時(shí)所確定的危險(xiǎn)傾向裁量。緩科期間屆滿尚不存在上述條件的,有罪判決即告消滅。

《德國(guó)少年法院法》第二編第四章用專章規(guī)定了前科紀(jì)錄的消除。消除前科紀(jì)錄命令只能在執(zhí)行刑罰2年以后或刑罰被免除后作出,但消除前科記錄對(duì)被判刑少年顯得特別重要的,不在此限。刑罰執(zhí)行期間或緩刑考驗(yàn)期間不得作出上述命令。

三、中國(guó)未成年人刑事法律后果

(一)非刑罰處分

所謂非刑罰處分只是學(xué)界的一種歸納,并無(wú)相應(yīng)的法律規(guī)定,事實(shí)上可以歸入非刑罰處分的刑事法律后果散見(jiàn)于相關(guān)法律、法規(guī),難以一一列舉,其中比較重要的有:警告、予以訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過(guò)、賠禮道歉、賠償損失、罰款、拘留、工讀教育、收容教育、收容教養(yǎng)、強(qiáng)制戒毒、勞動(dòng)教養(yǎng)。其中,除工讀教育和收容教養(yǎng)為未成年人特有之處分外,其余均為未成年人與成年人共有之處分。對(duì)此類共有之處分,部分規(guī)定了對(duì)未成年人作相對(duì)從輕的裁量,部分則規(guī)定給予未成年人相對(duì)從寬的待遇。如《治安管理處罰條例》第9條規(guī)定已滿十四歲不滿十八歲的人違反治安管理的,從輕處罰。

對(duì)于有嚴(yán)重不良行為的未成年人,其父母或者其他監(jiān)護(hù)人和學(xué)校應(yīng)當(dāng)相互配合,采取措施嚴(yán)加管教,也可以送工讀學(xué)校進(jìn)行矯治和接受教育。對(duì)未成年人送工讀學(xué)校進(jìn)行矯治和接受教育,應(yīng)當(dāng)由其父母或者其他監(jiān)護(hù)人,或者原所在學(xué)校提出申請(qǐng),經(jīng)教育行政部門批準(zhǔn)。同時(shí)還規(guī)定工讀學(xué)校對(duì)就讀的未成年人應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格管理和教育。工讀學(xué)校除按照義務(wù)教育法的要求,在課程設(shè)置上與普通學(xué)校相同外,應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)法制教育的內(nèi)容,針對(duì)未成年人嚴(yán)重不良行為產(chǎn)生的原因以及有嚴(yán)重不良行為的未成年人的心理特點(diǎn),開(kāi)展矯治工作。家庭、學(xué)校應(yīng)當(dāng)關(guān)心、愛(ài)護(hù)在工讀學(xué)校就讀的未成年人,尊重他們的人格尊嚴(yán),不得體罰、虐待和歧視。工讀學(xué)校畢業(yè)的未成年人在升學(xué)、就業(yè)等方面,同普通學(xué)校畢業(yè)的學(xué)生享有同等的權(quán)利,任何單位和個(gè)人不得歧視。

收容教養(yǎng)作為未成年人非刑罰處分似僅見(jiàn)于《中華人民共和國(guó)刑法》第十七條第四款“因不滿十六周歲不予刑事處罰的,責(zé)令他的家長(zhǎng)或者監(jiān)護(hù)人加以管教;在必要的時(shí)候,也可以由政府收容教養(yǎng)”,此外未見(jiàn)有詳細(xì)的規(guī)定和具體的辦法。

(二)刑罰處分

《刑法》規(guī)定的刑罰共有九種,除死刑外均適用于成年人和未成年人,僅規(guī)定對(duì)未成年人應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰,由于不屬于未成年人特有的刑事法律后果,故本文不對(duì)其逐一介紹。在此需要說(shuō)明的是,有人認(rèn)為無(wú)期徒刑不適用于未成年人,應(yīng)為對(duì)其從輕或減輕處罰即應(yīng)當(dāng)適用有期徒刑,但這一說(shuō)法與司法解釋和司法實(shí)踐相背,只是理論界的一種聲音。

《刑法》第72條規(guī)定對(duì)于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn),適用緩刑確實(shí)不致再危害社會(huì)的,可以宣告緩刑,并規(guī)定累犯不適用緩刑。該規(guī)定未對(duì)未成年人作出區(qū)分,然而最高人民法院1995年發(fā)布的《關(guān)于辦理未成年人刑事案件適用法律的若干問(wèn)題的解釋》卻規(guī)定對(duì)于被判處拘役、三年以下有期徒刑的未成年罪犯,犯罪后有悔罪表現(xiàn),家庭有監(jiān)護(hù)條件或社會(huì)幫教條件能夠落實(shí)的,應(yīng)當(dāng)適用緩刑。有下列情節(jié)之一的,一般不宜適用緩刑:慣犯、有前科或者被勞動(dòng)教養(yǎng)二次以上的;共同犯罪中情節(jié)嚴(yán)重的主犯;犯罪后據(jù)不認(rèn)罪的。這一規(guī)定雖然將刑法的“可以宣告”改為“應(yīng)當(dāng)適用”,但是增加了“家庭有監(jiān)護(hù)條件或社會(huì)幫教條件能夠落實(shí)”這一堪稱苛刻的條件,使得絕大多數(shù)異地犯罪的未成年人失去了緩刑的機(jī)會(huì)。同時(shí),還增加了“慣犯、有前科或者被勞動(dòng)教養(yǎng)二次以上的”和“共同犯罪中情節(jié)嚴(yán)重的主犯”這兩個(gè)反向情節(jié),大大限制了刑法緩刑制度對(duì)于未成年人的適用。

《中華人民共和國(guó)刑法》第100條規(guī)定依法受過(guò)刑事處罰的人,在入伍、就業(yè)的時(shí)候,應(yīng)當(dāng)如實(shí)向有關(guān)單位報(bào)告自己曾受過(guò)刑事處罰,不得隱瞞,該規(guī)定也同樣適用于未成年人。雖然有人將該條視作具文,但其與未成年人刑事污點(diǎn)消滅制度這一世界潮流顯然背道而馳,再將其與公務(wù)員法等規(guī)定職業(yè)禁入的法律相聯(lián)系,就會(huì)發(fā)現(xiàn)第一百條具有權(quán)利刑的地位,而且影響深遠(yuǎn),對(duì)于未成年人來(lái)說(shuō)則是“終生受用”。

四、結(jié)語(yǔ)

刑事法律后果是體現(xiàn)刑事法律思想最為客觀的一個(gè)方面,如果說(shuō)德國(guó)未成年人刑事法律后果體現(xiàn)了“以教替刑”的教育刑思想,則中國(guó)未成年人刑事法律后果體現(xiàn)了“教刑互用”的混合刑思想。而在立法實(shí)踐中,德國(guó)少年法院法也是更好的體現(xiàn)了其刑事法律思想。但正如德國(guó)法學(xué)家孔德·凱塞爾指出:“在犯罪學(xué)中,對(duì)未成年人犯罪的科學(xué)研究履行了整個(gè)犯罪學(xué)研究的首領(lǐng)的各種職能。”無(wú)論哪一種刑法思想,也無(wú)論哪一種法律模式,認(rèn)真研究未成年人刑事法律問(wèn)題,都會(huì)對(duì)整個(gè)刑事法律思想的演化和刑事法律制度的建設(shè)提供寶貴的經(jīng)驗(yàn)。