易 君

(湖南師范大學(xué)法學(xué)院,湖南長沙 410081)

行政契約的淵源及法律適用＊

易 君

(湖南師范大學(xué)法學(xué)院,湖南長沙 410081)

在轉(zhuǎn)變政府職能和調(diào)整其管理過程中,被廣泛運用于實現(xiàn)行政權(quán)力的另一新興途徑的行政契約,該契約雖不失為一種新的行政運作方式,但就目前的實施情況,仍存在諸多的不足,需要作進一步的研討和完善。

兩大法系;行政契約;行政合同;淵源;法律適用

隨著私法漸漸滲入并影響作用于公法的發(fā)展,要求把政府對于大部分的公共福利以及社會服務(wù)的職能逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)楦吆弦饣?、公眾社會化的運作模式,行政契約在政府職能過度和轉(zhuǎn)變及其管理手段過程中有著不容忽視的影響力,既是有別于司法領(lǐng)域的民事合同的非權(quán)力行政行為,有利于保障相對人合法權(quán)利。法律淵源也逐漸豐富,其表現(xiàn)形式也涉足到更廣闊的領(lǐng)域。

行政契約在不同的國家有不同的含義和稱謂,有著較深的內(nèi)涵和廣泛的前景[1]。

其淵源可以追溯到羅馬法中的公法合同。它正式產(chǎn)生于第二次世界大戰(zhàn)后的歐洲。二戰(zhàn)后,隨著民主的傳播,福利主義國家逐漸興起,政府職能取得多樣化的發(fā)展,權(quán)力行政、命令行政向合作行政、參與行政轉(zhuǎn)化,作為一種新型的公共事務(wù)管理方式,行政契約得到了廣泛的運用[2]。

一、英美法系國家行政契約的淵源與法律適用

首先英美法系多為判例法和習慣法,成文法較少,而且并沒有區(qū)分公私法,所以關(guān)于行政契約的法律淵源也并沒有系統(tǒng)的制定法,而大多是參照一般的私法契約相關(guān)法律規(guī)則。因為在英美法國家普通法及制定法上原本就允許政府擁有締結(jié)合同的權(quán)限,例如,英國歷來就認為國王締結(jié)合同的權(quán)利與私人一樣直接來源于普通法,被視為固有的、不需要立法授權(quán)的權(quán)利。從歷史上來看,在英國關(guān)于政府合同的基本法律規(guī)則主要有三個方面:一是以1947年頒布實施的《王權(quán)訴訟法》為基礎(chǔ)的平等契約責任基本規(guī)則;二是契約不能束縛行政機關(guān)自由裁量權(quán)行使的特殊規(guī)則以及1974年工會和勞動關(guān)系法的英王雇用契約規(guī)則;三是除以上這些規(guī)則以外,地方政府所制定的法規(guī)、公共部門如財政部所頒布的規(guī)章以及政府部門對某些契約規(guī)定的標準格式或標準條款的規(guī)定,也成為行政機關(guān)訂立契約所必須遵守的次一等級的規(guī)則[3]。因為在英國行政契約雖然適用合同法的一般規(guī)則來調(diào)整但也受一些特殊規(guī)則的支配,其主要調(diào)控的法律淵源為議會法?？墒菍嵺`中,行政機關(guān)所參與的合同不可能完全使用私法當中對于契約的規(guī)定及其原則,但英國,由于法官對法律爭議有權(quán)作出最終解釋,“遵守先例”也是英國法律所一直遵循的原則,也就是說事實上法官其具有“造法”的職能,而在特定具體的案例中他們也認為公法合同與私法合同是不同的,而法官的司法解釋以及判例也都構(gòu)成了行政契約的淵源。

在美國行政契約更多的表現(xiàn)為“政府合同”或“采購合同”,而行政契約的規(guī)范也是將普通合同法和聯(lián)邦政府關(guān)于政府合同的一些成文形式的專門法律規(guī)定結(jié)合起來。首先美國憲法1條第10款的規(guī)定對于行政契約的最根本的規(guī)定,從其內(nèi)容來看,筆者認為更重要的是對各州政府締結(jié)契約的限制和約束。由于美國作為英美法系國家的代表,也多以判例法為主,因此關(guān)于行政契約也有不少以判例作為其法律淵源;而由于英美法系國家對于公私法并無明確分別和界定,因此美國的行政契約也可參考私法對于合同的規(guī)定;但美國在行政契約方面最突出特點是:除了以上幾種法律適用和淵源外,美國還出現(xiàn)了有關(guān)政府采購合同的專門立法。美國和英國相比,行政契約擁有了憲法淵源,也有不少觀點認為美國政府締結(jié)政府合同的權(quán)限來源就是憲法序言中關(guān)于“政府應(yīng)提供國防、增進公共福利以及確保天賦自由”的宣稱,美國法院在U-nited States v.Tingey案的法律意見中肯定了這一點。而且作為美國行政契約最典型和集中的表現(xiàn)形式—政府采購合同擁有了更明細的專門成文法,而不是英國法律直接規(guī)定行政契約一般適用普通合同法的規(guī)范。

二、大陸法系國家行政契約的淵源與法律適用

其實行政契約理論法最早形成于法國,而二戰(zhàn)以后,行政契約在法國也得到更廣泛的適用,其法律基礎(chǔ)也得到發(fā)展,行政契約在法國更多的是政府為了社會公益,多適用于國家公領(lǐng)域。所以法國的行政契約行政性及公法性較強,雖然法國作為以成文法為主的大陸法系,擁有獨立的行政法院,卻并沒有行政契約的成文立法,多為行政法院的判例,通過判例,法國行政法院創(chuàng)設(shè)了一套完整的適用于行政契約制度的法律規(guī)則體系。判例規(guī)則主要由兩部分組成:一是最高行政法院創(chuàng)設(shè)的判例規(guī)則;二是權(quán)限爭議法庭在認定契約性質(zhì)歸屬問題時針對行政契約而創(chuàng)設(shè)的判例規(guī)則。行政法院引用判例作為行政契約規(guī)則判決規(guī)則,比較有代表性的有:1998年行政法院就援引了國家行政法院在1916年的一個非常著名的案例,通過該項規(guī)則作出了另一項判決。國家行政法院認為,行政主體應(yīng)該幫助企業(yè)克服這種困難,故判決行政主體必須以補貼的方式幫助企業(yè)直到其正常運行。但是,最近幾年有一個新的趨勢,行政合同規(guī)則除由司法判例確定外,還出現(xiàn)了成文法的制定規(guī)則。不過,這些成文法規(guī)則還沒有涉及所有行政合同,法律或法令只涉及某些行政合同。最典型的例子是公共采購合同,法國將歐盟法的規(guī)定轉(zhuǎn)化并制定于法國法之中[4]。而筆者認為,法國行政契約的淵源多體現(xiàn)為聯(lián)邦行政法院的主要原因還是因為法國行政契約的主要目的是為了實現(xiàn)公權(quán)力,從參與主體來說,政府作為行政契約的一方當事人與相對人的權(quán)利和地位并不完全處在平等的地位,因此法國行政契約的合意性也較弱,所規(guī)定的行政契約適用于行政規(guī)范而非民法規(guī)范,由于行政契約的種類繁多,難以有系統(tǒng)專門的成文法形成,而只能通過行政法院的判例來規(guī)范。

在德國,最初行政契約的概念是被多數(shù)法學(xué)家所不接受和認可的,其代表有奧拓.邁耶爾的以順從之行政處分來代替公法契約,以及沃特.耶利克所提倡的雙發(fā)行政處分。這也是由于大陸法系對于公私法的區(qū)分的強調(diào),因此當?shù)聡饾u接受行政契約的概念,德國行政合同也是建立在《德國民法典》所確立的合同是一種引起法律效果產(chǎn)生的法律行為的認識基礎(chǔ)上,但又由于德國有獨立的行政法院系統(tǒng),解決公法的訴訟和爭議問題,其最終對行政契約的定義也認為它是—“建立、變更和消滅公法領(lǐng)域法律關(guān)系的法律行為”,因此在適用法律時,既要求準用民法的一般規(guī)定;又要求將行政合同交由行政法調(diào)整并為行政法院管轄,準用行政實體法與行政程序法的相關(guān)規(guī)定。而與英美法系以及同為大陸法系的法國不同,德國行政契約有成文的立法,而主要從程序上對行政契約進行了規(guī)定。德國《聯(lián)邦行政程序法》,第54至第61條對行政契約作了原則性規(guī)定,這些規(guī)定構(gòu)成了德國行政契約制度的法律基礎(chǔ)。在行政契約適用《聯(lián)邦行政程序法》時,以《聯(lián)邦行政程序法》相關(guān)行政契約專章規(guī)定為主,相關(guān)行政行為的規(guī)定為輔。而《聯(lián)邦行政程序法》第62條規(guī)定:對第54條至第61條沒有規(guī)定的事項,可以適用本法的其他規(guī)定,還可以補充適用德國民法典的相應(yīng)規(guī)定。德國對行政契約的定義及其行政契約的法律理論基礎(chǔ),決定了德國行政法契約除了適用公法約束外還將民法上的合同規(guī)范作為其法律補充適用,德國行政契約的法律規(guī)范除了有《聯(lián)邦行政程序法》的專項規(guī)范外,還納入《德國民法典》的相關(guān)條文。

在分析以上兩大法系的代表國家的行政契約法律規(guī)范之后,筆者認為最符合現(xiàn)實需要以及最具有法律理論依據(jù),且能將不違依法行政原則與尊重契約的“契約自由、意思自治”原則相統(tǒng)一的模式當為德國,行政契約的淵源也能不相沖突而能相互融通和補充,也能體現(xiàn)大陸法系關(guān)于公私法理論劃分的進一步發(fā)展和質(zhì)變,因為德國行政契約的法律淵源的公法性體現(xiàn)多從《聯(lián)邦行政程序法》程序進行規(guī)范,而涉及實體的多為參考《德國民法典》,也很好的將實體與程序進行分屬法律約束。

三、我國的行政契約法律淵源及法律適用

現(xiàn)實中,自從黨的十一屆三中全會以來,我國政府就一直在探索包括行政合同在內(nèi)的更有效的行政管理方式。十一屆三中全會之前,我國以指令性或者說是行政命令式行政行為為主。德國學(xué)者何意志曾認為“中國行政法的特征之一是下令成風,而不重視合作是行政活動的手段。”這種管理方式嚴重阻礙了我國經(jīng)濟和社會的發(fā)展。十一屆三中全會之后,確立了以“農(nóng)村家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制”為試點的經(jīng)濟體制改革。農(nóng)村聯(lián)產(chǎn)承包責任制是對傳統(tǒng)的政府管理農(nóng)業(yè)方式的突破,標志著我國以行政合同代替指令性計劃或行政命令的開始[5]。這說明在我國政府作為公權(quán)力的主體,其地位和實現(xiàn)權(quán)力和履行職責的方式都還需要轉(zhuǎn)變,也正是這樣的國情,行政契約理論在我國一直鮮少被民法界參研,只有行政法學(xué)界有少數(shù)學(xué)者進行過探究。這主要因為我國到現(xiàn)在還沒有對行政契約有明確的定義,更無法從法律層面來將其從一般民法契約中區(qū)分出來,因此行政法學(xué)界的研究也并沒有被有關(guān)學(xué)者完全認可和接受。對于我國行政契約的現(xiàn)狀,有學(xué)者認為民法學(xué)界對于該問題過于被動,因為他們認定行政契約究其根源還是應(yīng)屬于民法的調(diào)整的法律問題,而筆者不太贊同這種觀點,因為從行政契約的參與主體以及行政契約的目的兩個方面來分析行政契約,我都認為它的定性應(yīng)為行政行為或是邊緣行政行為,而與民法上普通的契約行為有很大差異。

我國行政契約的適用越來越廣泛,但由于我國并沒有對行政契約的明確定義,所以一般只在具體的實踐當中由國務(wù)院頒布的零散的暫行條例或單行法律。大多是在行政契約遇到問題時才被動制定單行法律,說明了我國行政契約制度立法上的滯后性。

雖然我國行政契約的立法還存在較多問題,但是值得一提的是我國在行政契約的研究領(lǐng)域取得尤為顯著的成就—《政府采購法》的制定和實施,我國的《政府采購法》不僅很好的吸收借鑒了英美法系的成功經(jīng)驗,也根據(jù)我國的具體國情有了更科學(xué)的發(fā)展。但是《政府采購法》只是單純的為了規(guī)范各級國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織,使用財政性資金采購的貨物、工程和服務(wù)的行為,而對其他行政契約行為,比如在我國土地轉(zhuǎn)讓相關(guān)行政契約就只能參照適用《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》,還有全民所有制企業(yè)承包轉(zhuǎn)讓等行政契約也是通過《全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營暫行條例》來規(guī)范。

但筆者認為,我國行政契約法律適用問題由于民法界對于行政契約概念缺乏積極研究,并且在實施過程中,未能引入民法上一般合同所需要的合意性,使得行政契約的內(nèi)容缺乏“意思自治、契約自由”的最初理念,而且從法律淵源來說,我國是非習慣法及判例法國家,而現(xiàn)狀也都是針對特定領(lǐng)域的行政契約制定的單行性法律法規(guī),我國從以上的幾種法律淵源和法律適用來看也都只是從實體及內(nèi)容上對行政契約的規(guī)范,而在程序上又似乎并沒有明確規(guī)定按照何種程序進行。這個問題已經(jīng)受到我國行政法學(xué)界的關(guān)注,因為《行政程序法》試擬稿第八章,不僅對行政合同的概念有了明確的界定也對其程序性問題做了詳細的規(guī)定。

[1]吳庚.行政法之理論與實用[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2005.

[2]陸平輝.論行政合同的法律適用[J].汕頭大學(xué)學(xué)報,2007,(2).

[3]王名揚.英國行政法[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,1987.

[4]楊解君.法國的行政合同及其法律規(guī)則[J].南京工業(yè)大學(xué)法學(xué)院院報,2008,(9).

[5]賈亮.簡析行政合同[J].法制與社會,2009,(11).

2010-07-01

易君(1986-),女,湖南岳陽人,碩士研究生。