付文忠

論刑罰個別化原則

付文忠

刑事近代學(xué)派在批判刑事古典學(xué)派的基礎(chǔ)上提出的刑罰個別化主張，對于預(yù)防犯罪和實現(xiàn)司法實踐活動中的個別公正具有不可替代的作用。人身危險性是刑罰個別化原則的核心概念。分析了人身危險性與初犯可能性、主觀惡性的關(guān)系，闡述了刑罰個別化原則的理論依據(jù)以及刑罰個別化原則與罪刑相適應(yīng)原則的沖突，認為應(yīng)該在罪與刑相適應(yīng)的基礎(chǔ)上，用人身危險性加以調(diào)整、修正，在一般預(yù)防和報應(yīng)主義下，考慮刑罰的個別預(yù)防。

刑罰個別化；人身危險性；個別公正；個別預(yù)防

一、刑罰個別化原則的產(chǎn)生及發(fā)展

歐洲中世紀，封建刑罰極其專斷、恣意和殘酷，史稱“威嚇時代”［1］14。裁判官隨意出入人罪，自由斟酌決定刑罰。同樣的罪行，可能由于行為人、被害人身份的不同而導(dǎo)致刑罰適用的極大差別。常見的刑罰主要有死刑（肢解、火焚、活埋等）、體刑（鞭笞等）、羞辱刑（剝奪名譽等）、徒刑（有期和無期）和流放等。

資產(chǎn)階級啟蒙學(xué)者給予封建刑法猛烈的抨擊。以貝卡里亞、邊沁、費爾巴哈、康德等為代表的刑事古典學(xué)派，以犯罪人意志自由理論為基礎(chǔ)，提出了罪刑法定和罪刑均衡的刑法體系。他們崇尚理性、自由和法治，主張“只有法律才能為犯罪規(guī)定刑罰，只有代表根據(jù)社會契約而聯(lián)合起來的整個社會的立法者才擁有這一權(quán)威”，主張“立法者需要建立一個精確的、普遍的、由最強到最弱的犯罪和刑罰相對應(yīng)的階梯”［2］。這些觀點有利于保護公民的人身權(quán)利，有利于促進資本主義生產(chǎn)方式的發(fā)展，契合了意識形態(tài)中處于發(fā)展高潮中的理性主義，得到了立法者的認同和采納。但是，刑事古典學(xué)派認為意志是絕對自由的，客觀行為是認定犯罪和承擔刑事責任的全部依據(jù)。這顯然忽視了犯罪人的個人情況和犯罪中的特殊情節(jié)。隨著19世紀中葉西方社會經(jīng)濟轉(zhuǎn)型，刑事古典學(xué)派的主張在日益增加的財產(chǎn)和暴力犯罪面前顯得無能為力。

在批判刑事古典學(xué)派的基礎(chǔ)上，刑事近代學(xué)派以刑罰適用目的在于預(yù)防重新犯罪為出發(fā)點，提出了刑罰個別化的主張。如龍勃羅梭認為，針對不同的犯罪人要采取不同的刑事政策，如同醫(yī)生會根據(jù)病人的特殊病因而開出相匹配的禁食配方和治療處方一樣。他的弟子菲利認為，決定犯罪的原因在于人類學(xué)因素，而且自然因素和社會因素也起到作用，所以刑罰的適用在充分考慮各方面因素的基礎(chǔ)上而不同。加羅法洛則明確地主張刑罰應(yīng)當與犯罪人的人身危險性相一致。李斯特提出的著名口號“應(yīng)受懲罰的不是行為而是行為人”，概括了刑事近代學(xué)派的基本理論主張?？偟膩碚f，刑事近代學(xué)派以人身危險性為要件，闡述了刑罰個別化的思想。但是，刑事近代學(xué)派的觀點過于強調(diào)人身危險性，而忽視犯罪所造成的現(xiàn)實危害，忽視社會對犯罪行為的評價，容易導(dǎo)致重罪輕判、輕罪重判、同罪異罰和法官的主觀臆斷［3］。

現(xiàn)代各國司法實踐中的刑法個別化原則，主要內(nèi)容是對刑事近代學(xué)派和刑事古典學(xué)派觀點的折衷與協(xié)調(diào)。新古典學(xué)派和新社會防衛(wèi)運動學(xué)者都在一定程度上承認了對方的主張，不但關(guān)注犯罪人的人身危險性，而且要求正確評價犯罪行為給社會造成的危害性的大小。刑罰個別化的機制由人身危險性單緯度決定刑罰輕重，變?yōu)橛缮鐣：π院腿松砦ｋU性雙緯度決定刑罰，既注重刑罰的預(yù)防，也注重刑罰的報應(yīng)。

二、對人身危險性的認識

現(xiàn)代刑法學(xué)界對刑罰個別化原則的認識和定位不盡相同，對其概念的界定也千差萬別。但毋庸置疑的是，正因為各個犯罪人的人身危險性的不同，才出現(xiàn)刑罰適用的區(qū)別和差異，所以“人身危險性”是個核心的概念。意大利刑法學(xué)家格拉馬荻卡認為，應(yīng)將人身危險性理解為反社會性，法國刑法學(xué)家安塞爾將其理解為人格。我國學(xué)者對人身危險性的理解，也是存在爭議的。

（一）人身危險性與初犯可能性

首先需要明確一對概念：未然之罪和已然之罪。根據(jù)犯罪本質(zhì)二元理論，犯罪本質(zhì)包括已然之罪和未然之罪兩個方面：已然之罪是主觀惡性與客觀危害的統(tǒng)一；未然之罪是指犯罪可能性，包括再犯可能性和初犯可能性。在人身危險性包括再犯可能性這一點上，學(xué)者們的觀點并無二致，至于是否包括初犯可能性，則存在分歧。筆者以為，初犯可能性是指犯罪者本人以外的潛在犯罪人犯罪的可能性，如果將其納入人身危險性的范疇，就意味著他人犯罪可能性的大小將影響法官對犯罪人刑事責任的評價，進而影響所判處的刑罰，這是十分荒謬的，對犯罪人極不公正。而且，刑罰個別化原則所體現(xiàn)的刑罰目的是個別預(yù)防，即預(yù)防犯罪者本人再次犯罪，它關(guān)注的是犯罪者本人的狀態(tài)，將他人的犯罪可能性作為對犯罪人判處刑罰的考慮因素，曲解和背離了刑罰個別化原則的宗旨。因此，人身危險性不應(yīng)該包括初犯可能性。

（二）人身危險性與主觀惡性

人身危險性和主觀惡性的關(guān)系，眾說紛紜，包容說、等同說和獨立說爭執(zhí)不下［4］。筆者以為，兩者是相互獨立的。這是因為：（1）主觀惡性屬于已然之罪的范疇，而刑罰個別化在于預(yù)防犯罪人以后不再犯罪，所以人身危險性屬于未然之罪的范疇。從邏輯上來看，兩者沒有交叉重合的可能。（2）主觀惡性是犯罪的基本構(gòu)成要件之一，是判斷罪與非罪、輕罪與重罪的重要標準，刑罰一般都明文規(guī)定，這與作為量刑情節(jié)的人身危險性有著質(zhì)的不同。（3）主觀惡性是犯罪人犯罪時的主觀方面，是犯罪主體對自己所實施犯罪行為及其危害結(jié)果所持的心理狀態(tài)，包括故意和過失。也許犯罪人犯罪時惡性極大，但犯罪后可能悔改徹底，以后絕對不會再犯。以個別預(yù)防為目的的刑罰個別化關(guān)注的是后者。

（三）人身危險性之量化考察

人身危險性是一個很籠統(tǒng)的概念，司法實踐中一般從以下幾個方面來考察犯罪人的人身危險性：（1）犯罪人的基本情況，如年齡、身體狀況、心理狀況、教育程度、生活居住情況等。如70歲老嫗和30歲青年人、行動不便的殘疾人與健康人、居住在有偷盜惡習的村莊和居住在遵紀守法社區(qū)的犯罪人，再犯可能性是有差別的。（2）罪前的一貫表現(xiàn)和罪后的悔改情況。加羅法洛把暴力犯分為殺人犯、嚴重侵犯人身或道德的罪犯、少年犯、僅缺乏道德修養(yǎng)或約束的罪犯，將缺乏正直感的罪犯分為天生的罪犯和非習慣的罪犯，以及初犯和再犯、激情犯和預(yù)謀犯、偶犯和慣犯等［5］，這種劃分的意義正在于此。罪后悔改徹底與罪后執(zhí)迷不悟的犯罪人，其人身危險性程度迥異。

從以上的討論可以看出，人身危險性僅指再犯可能性，包括主觀的和客觀的可能性，且外在地表現(xiàn)在各個方面，從而為法官量刑提供依據(jù)。

三、刑罰個別化原則的理論依據(jù)

刑事古典學(xué)派以犯罪人意志絕對自由為基礎(chǔ)對犯罪現(xiàn)象進行分析，他們把人看成是抽象的人，認為與法律打交道的是行為，忽視了作為犯罪者個體的差異。到了刑事近代學(xué)派，法學(xué)家們才開始關(guān)注具體的人即犯罪者及其所處的社會環(huán)境，并用實證分析的方法為刑罰個別化提供理論支撐。

（一）個別公正

公正也稱為正義，是法律存在的根基和支撐，是司法活動的最高追求，是人類永恒的價值追求。公正包括一般公正和個別公正，是兩者的統(tǒng)一。一般公正是普遍的公正，是在規(guī)則指導(dǎo)下的一視同仁。個別公正是在考慮具體情況、分析個體差異的情況下，對個別案件處理的公正。缺失了個別公正的公正是片面的、不可取的，在當代無視個別公正，是人類文明的倒退。從“以牙還牙，以眼還眼”到“殺人償命，欠債還錢”，從刑罰報應(yīng)主義到刑罰一般預(yù)防，莫不滲透著一般公正的理念。然而只是到了近現(xiàn)代，法律才開始關(guān)注個體的人，才體現(xiàn)出對具體的人的關(guān)懷，從而實現(xiàn)個別公正。刑罰個別化理論正是以人身危險性為核心，使刑罰處罰與具體犯罪的具體情況相適應(yīng)，因而滿足人類對全面正義的追求，促進法律內(nèi)在精神的升華。

刑罰個別化理論對于促使個別公正的實現(xiàn)，開始于刑事近代學(xué)派對意志自由的否定和犯罪原因多元化的理解。刑事古典學(xué)派以意志絕對自由、人與人的意志不存在差別為基礎(chǔ)指導(dǎo)立法，建立嚴格的規(guī)則，對行為相同的犯罪人，永遠只開出相同的處方。刑事近代學(xué)派極力反駁意志自由，認為意志自由是沒有任何根據(jù)的主觀臆斷。例如，菲利將犯罪的原因歸結(jié)為三種：人類學(xué)因素、自然因素和社會因素。認為犯罪是自然心理、生理狀況和周圍環(huán)境相互作用的結(jié)果。李斯特提出了犯罪原因二元論，認為犯罪是社會關(guān)系和個人關(guān)系的產(chǎn)物，特別是社會因素在犯罪中具有特殊重要性［6］?；谶@些理由，學(xué)者們得出如下結(jié)論：讓沒有意志自由且由于不同原因而犯罪的犯罪人承擔相同的刑事責任，是有失公允的，量身判處刑罰的刑罰個別化才是解決這一問題的答案。

雖然刑事近代學(xué)派否認意志自由的觀點過于極端，而且隨著現(xiàn)代研究的深入學(xué)者們更加確信意志自由的相對性，但不可否認，正是刑事近代學(xué)派將實證和經(jīng)驗的研究方法引入犯罪學(xué)領(lǐng)域，開始對犯罪人進行具體、系統(tǒng)的研究，促使個別公正的實現(xiàn)。

（二）個別預(yù)防

預(yù)防分為一般預(yù)防和個別預(yù)防。一般預(yù)防是防止犯罪人以外的其他人實施犯罪行為，主要是通過刑罰的威懾、法制的宣傳以及撫慰受害者來實現(xiàn)預(yù)防犯罪的目的。個別預(yù)防也稱特別預(yù)防，是預(yù)防犯罪者本人再次犯罪。個別預(yù)防的效果，具體體現(xiàn)在以下三個方面：一是通過刑罰剝奪犯罪人的生命或自由，使其喪失再次犯罪的條件，不能再犯；二是通過刑罰的懲罰，使犯罪人嘗受身體或精神上的痛苦，使其不敢再犯；三是通過教育改造，使犯罪人成為遵紀守法的公民，不愿再犯。

刑事古典學(xué)派認為刑罰的目的在于一般預(yù)防，極力推崇刑罰的威懾作用。隨著資本主義經(jīng)濟的發(fā)展，資本主義生產(chǎn)關(guān)系中固有矛盾漸次呈現(xiàn)，犯罪率急劇上升，累犯顯著增加，一般預(yù)防顯得無能為力。于是，以實證分析為研究方法的個別預(yù)防理論應(yīng)運而生。龍勃羅梭是剝奪犯罪人犯罪能力理論的倡導(dǎo)者，主張針對不同的犯罪人采取不同的刑事政策。他將犯罪人分為4類，并提出不同的刑罰措施：對于天生犯罪人，應(yīng)當將他們關(guān)押在特殊的機構(gòu)，防止和避免其影響他人；對于激情犯，可以適用流放和賠償損失；對于傾向性犯罪人，比較有效的方法是緩刑和不定期刑；對于習慣性犯罪人，則可以考慮將他們送到流放地永久隔離。菲利極力宣揚矯正理論，主張刑罰如同醫(yī)病，所要達到的效果就是根除犯罪人的人身危險性，從而使其不至再次危害社會。他將犯罪人分為5類，即天生犯罪人、精神病犯罪人、習慣犯罪人、偶犯和情感犯。他認為，對于前三類犯罪人，應(yīng)當采取不定期隔離手段，并在隔離期間對其施以人道主義關(guān)懷，根據(jù)各個犯罪人自身的特點進行生理、心理與行為等方面的矯治，直至其能夠重返社會、適應(yīng)正常的社會生活為止；對偶犯，可以考慮適用賠償損失的措施；對情感犯，如果是由于社會感情引起的，可以寬恕，如果是由于反社會感情引起的犯罪，則應(yīng)該實施旨在消除其反社會情感的矯正手段。李斯特提出了融合剝奪犯罪能力和矯正為一體的綜合論，認為犯罪既是一個自然而然的疾病過程，又是犯罪人的本性與外界交互影響的產(chǎn)物［7］。因此，他把犯罪人分為純粹受外界環(huán)境影響的偶犯（機會犯）和由于犯罪人的個性而導(dǎo)致的情況犯。其中，情況犯再分為可矯治犯和不可矯治犯（習慣犯）。他認為，對于偶犯，刑罰的威懾作用足以遏制其再次犯罪；對于可矯正犯，應(yīng)通過刑罰的教育和醫(yī)治促使其遵紀守法，不愿再犯；對于不可矯治犯，則應(yīng)當剝奪其犯罪能力，對其進行隔離?？傊J為只矯正可以矯正的犯罪，無法矯正的罪犯則須不使為害［1］54。

可以看出，無論是矯正犯罪人，還是剝奪犯罪人犯罪能力，抑或兩者的綜合，根本的目的正是在于量體裁衣、對癥下藥，使犯罪人不至再次犯罪。

四、刑罰個別化原則與罪刑相適應(yīng)原則的沖突與協(xié)調(diào)

罪刑相適應(yīng)原則和刑罰個別化原則的沖突，表現(xiàn)在這樣幾個方面：（1）量刑的根據(jù)。按照罪刑相適應(yīng)原則，應(yīng)受懲罰的是行為，刑罰應(yīng)當與犯罪行為相一致，客觀的社會危害及法律的規(guī)定是處罰的依據(jù)。按照刑罰個別化原則，受懲罰的是行為人，應(yīng)依據(jù)標志著再犯可能性的人身危險性量刑。（2）追求的刑法目的。罪刑法定注重刑罰的報應(yīng)和一般預(yù)防；刑罰個別化注重個別預(yù)防。（3）滯后性與隨意性的沖突。罪刑相適應(yīng)指導(dǎo)下的成文立法較為穩(wěn)定，但不易于適應(yīng)社會快速發(fā)展的需要；刑罰個別化指導(dǎo)下的立法，雖可以根據(jù)犯罪人的不同情況而量刑，但容易導(dǎo)致國家恣意干涉公民自由和重罪輕判、輕罪重判情況的出現(xiàn)。

罪刑相適應(yīng)與刑罰個別化的協(xié)調(diào)，決定于刑罰價值選擇的融合和刑罰目的觀的折衷。報應(yīng)主義所追求的是公正、正義，而預(yù)防則強調(diào)通過預(yù)防實現(xiàn)社會的功利觀念［8］。現(xiàn)代社會，人們追求公正與功利價值的同時實現(xiàn)，舍棄任何一種價值，都是人類文明的巨大損失。這就意味著報應(yīng)和預(yù)防刑罰目的需要融合?！叭藗冏非蠊康?，又要受到一定正義原則的制約，不受正義規(guī)則限制的功利追求也是實現(xiàn)不了的；沒有公正，功利必成公害。”［9］所以，在公正與功利面前，人們將公正價值排在了前面，報應(yīng)也就成為了刑罰的首選。具體到兩個原則，即是以犯罪的社會危害性為基礎(chǔ)，以再犯可能性調(diào)節(jié)來判處刑罰。罪刑相適應(yīng)與刑罰個別化協(xié)調(diào)的結(jié)果，便是自首、立功、減刑、緩刑、累犯以及不定期刑等刑種的出現(xiàn)與實踐。

基于以上分析，罪刑相適應(yīng)與刑罰個別化的關(guān)系，應(yīng)當是“應(yīng)受懲罰的是行為，受懲罰的是犯罪人”。也就是說，在罪與刑相適應(yīng)的基礎(chǔ)上，用人身危險性加以調(diào)整、修正；在一般預(yù)防和報應(yīng)主義下，考慮刑罰的個別預(yù)防。

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A

1673-1999（2010）15-0051-03

付文忠（1986-），男，河南人，中國政法大學(xué)（北京100088）研究生院2008級碩士研究生，研究方向為中國刑法。

2010-04-26